I.
Introducción
Entre los delitos imprudentes que el Código Penal tipifica referidos al profesional sanitario se encuentran el — Homicidio imprudente (art. 142 CP (LA LEY 3996/1995)) y las Lesiones imprudentes (art. 152 CP (LA LEY 3996/1995)). Esta materia fue reformada por La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), siendo su mayor novedad la destipificación de la comisión de tales delitos por imprudencia leve que queda relegada al ámbito civil; de manera que en la actual regulación, sólo la imprudencia grave puede ser constitutiva de delito de homicidio del artículo 142.1º del CP y de delito de lesiones con resultado lesivo de los artículos 147 apartado 1 (LA LEY 3996/1995) y arts. 149 (LA LEY 3996/1995) y 150 del CP (LA LEY 3996/1995) y la imprudencia menos grave puede ser constitutiva de delito de homicidio del artículo 142.2º del CP (LA LEY 3996/1995) y de delito de lesiones del Art 152.2º del C.P, el cual en la nueva redacción dada por LO 2/2019 de 1 de marzo (LA LEY 2725/2019) contempla los resultados lesivos de los art. 147.1º (novedad introducida por la citada LO 1/2015) y arts. 149 y 150 del CP.
II.
Diferenciación entre las categorías de imprudencia grave y menos grave
Por tanto una de las primeras cuestiones a dilucidar es la diferenciación entre las categorías de imprudencia grave y menos grave, categoría esta última novedosa introducida en la referida reforma.
Examinemos algunos pronunciamientos del TS al respecto.
Ya indicaba el Tribunal Supremo en la Sentencia 291/2001 de 27 febrero (LA LEY 4151/2001) que la gravedad de una imprudencia depende, ante todo, de la gravedad de la infracción de la norma de cuidado que ha dado lugar a la producción de un resultado objetivamente ilícito y establece como criterios a tener en cuenta para determinar la gravedad de la imprudencia los siguientes:
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a) la mayor o menor falta de diligencia mostrada por el agente en la acción u omisión desencadenante del riesgo, atendidas las circunstancias concurrentes en cada caso;
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b) la mayor o menor previsibilidad del evento que constituye el resultado;
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c) el mayor o menor grado de infracción por el agente del deber de cuidado según las normas socio culturales vigentes; calificando ese deber de cuidado como el elemento esencial de la impudencia que debe ser examinado en cada caso.
Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo 54/2015, de 11 de febrero (LA LEY 4616/2015)
, señalaba que en las infracciones culposas es la intensidad y relevancia de la previsión y diligencias dejadas de observar la que va a determinar la calificación de la culpa y, recogiendo la doctrina sentada en sentencias anteriores, diferenciaba entre:
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— La culpa con previsión o nivel más alto de la imprudencia, que concurre cuando el sujeto ha previsto el resultado delictivo y pese a ello ha actuado en la confianza de que no habrá de producirse y rechazándolo para el supuesto de que pudiera presentarse.
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— La culpa sin previsión o culpa por descuido o por olvido, en que el sujeto no prevé ese resultado típico, pero tenía el deber de haberlo previsto porque en esas mismas circunstancias un ciudadano de similares condiciones personales lo habría previsto.
Y añade que la imprudencia leve consiste en la omisión de la mera diligencia exigible, mientras que se calificará como temeraria, o actualmente como grave, cuando la diligencia omitida sea la mínima exigible, la indispensable o elemental, de forma que la diferencia entre ambas se encuentra en la importancia del deber omitido. en función de las circunstancias del caso; y para valorarlo debe tenerse en cuenta, por un lado, el valor o la importancia de los bienes jurídicos que se ponen en peligro con la conducta del autor y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado y, por otro, la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo.
Significativa es la Sentencia del Tribunal Supremo 805/2017, de 11 de diciembre (LA LEY 220948/2017) (caso Madrid Arena) que, tras unas consideraciones generales sobre la imprudencia, trata de establecer algunos criterios que ayuden a perfilar qué debemos entender por imprudencia menos grave y más concretamente si los conceptos imprudencia grave y menos grave son o no equivalentes a los anteriores de imprudencia grave y leve y afirma que:
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— La imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve y tampoco se integra totalmente en la imprudencia grave y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual.
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— La vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra categoría de imprudencia (grave y menos grave) y la diferencia está en la intensidad o relevancia en la infracción de dicho deber de cuidado de manera que:
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— La imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve.
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— La imprudencia grave no ha sufrido modificación alguna tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 (LA LEY 4993/2015) y consiste en la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación, mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad.
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— La imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquéllas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar y puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza a la grave, asimilable a la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional bien por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que puede causar un resultado dañoso.
Así pues, se afirma que mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).
Más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Penal Pleno núm. 421/2020 de 22 de julio de 2020 (LA LEY 88938/2020)
que, si bien referida a un Homicidio imprudente en accidente de circulación, resulta de interés, señala que el concepto de imprudencia menos grave, al que califica de escurridizo, hay que construirlo (reconociendo que la cuestión no es pacífica en la doctrina) a base de dividir la antigua categoría de imprudencia leve en dos grupos: las imprudencias más graves de las antiguas leves y las restantes. El grupo de las imprudencias menos graves es una categoría de fronteras difusas tanto por arriba como por abajo y debe abrirse paso como en cuña entre esas dos formas, grave y leve.
III.
La relación de causalidad entre la conducta u omisión desplegada y el resultado lesivo producido
Otras de las cuestiones de especial interés, tratándose de delitos imprudentes, es la de la relación de causalidad entre la conducta u omisión desplegada y el resultado lesivo producido; nexo causal necesario para sustentar la existencia del delito.
Esta cuestión es abordada, en la mencionada sentencia del TS resolviendo el caso Madrid Arena, STS n.o 805/2017, de 11 de diciembre (LA LEY 220948/2017) ( ROJ: STS 4867/2017 — ECLI:ES:TS:2017:4867) en la que se hace referencia a la existencia de dos concepciones doctrinales fundamentales a la hora de dirimir la imputación del resultado en un delito imprudente por omisión, en el caso concreto resolviendo el recurso frente a la absolución del médico encargado del dispositivo sanitario del evento que, en relación con una de las fallecidas que ingresó viva en la enfermería y tras realizar brevemente maniobras de reanimación cardiorespiratoria dejó de asistirla el entender erróneamente que había fallecido.
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— Una es la doctrina de la evitabilidad del resultado que, en síntesis, arguye que para dictar una condena penal ha de constar que la conducta correcta de los médicos habría evitado con una probabilidad rayana en la certeza o en la seguridad el resultado mortal y que fue la acogida por la Audiencia para sustentar la absolución.
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— Otra es la doctrina del incremento del riesgo, acogida en la sentencia de casación para revocar la absolución, sustentando la condena del referido médico partiendo de la posición de garante del médico entendiendo que quien no actúa y puede hacerlo, aumenta el riesgo previsible en grado tal que ocasiona que el resultado se produzca aunque no se sepa con certeza que hubiera ocurrido en caso contrario.
Esto es, el TS entiende que en los supuestos omisivos que generan incertidumbre causal, el facultativo debe resultar condenado pues, de lo contrario, cualquier médico al cuidado de un paciente puede decidir no actuar convirtiendo así la lex artis, el deber objetivo de cuidado, en una conducta que puede despreciarse tranquilamente, porque, aunque no se observe, no desencadenará consecuencia penal alguna, y es por ello por lo que liga la responsabilidad del médico al hecho de haber incrementado el riesgo permitido al haber actuado negligentemente y con tal comportamiento ha contribuido al resultado, reprochándole su conducta a través de la teoría de la imputación objetiva, conforme a la cual cabe imputar objetivamente un resultado una vez que se constata que el autor generó el riesgo desaprobado aunque no sea seguro que la conducta ajustada a derecho lo hubiera evitado.
Y ello lo fundamenta al entender que es la interpretación que mejor tutela el bien jurídico protegido, la vida e integridad física, y partiendo de la constante de que la actuación médica lo es de medios y no de resultados, de forma que el profesional de la medicina siempre debe de intentar salvar la vida del paciente con todos los medios a su alcance y con diligencia en su actuar, sin incrementar el riesgo en sentido negativo para la vida del paciente.
Y en la referida sentencia se analiza otra cuestión problemática en la práctica; cuando se producen cursos causales complejos, esto es, cuando contribuyen a un resultado típico la conducta del acusado y además otra u otras causas atribuibles a persona distinta o a un suceso fortuito, entendiendo, con carácter general, que si esta última concausa existía con anterioridad a la conducta de aquél, no interfiere la posibilidad de la imputación objetiva; y si es posterior, puede impedir tal imputación cuando esta causa sobrevenida sea algo totalmente anómalo, imprevisible y extraño al comportamiento del inculpado, pero no en aquellos supuestos en que el suceso posterior se encuentra dentro de la misma esfera del riesgo creado o aumentado por el propio acusado con su comportamiento.