I. La telemedicina
La Organización Mundial de la Salud define la telemedicina (1) como «la prestación de servicios de atención médica por todos los profesionales de la salud, mediante el uso de tecnologías de comunicación e intercambio de información válidas, tanto para el diagnóstico, como para el tratamiento o la prevención de enfermedades y lesiones» (2) .
En el siglo XXI, en tiempos de COVID-19, se han generalizado las formas de comunicación interpersonal y profesional, a propósito de los periodos de confinamiento y a fin de evitar cualquier tipo de contagio.
Junto a las tradicionales alternativas de comunicación personal escrita como el correo electrónico o de audio (telefónico), se han generalizado otras vías alternativas de audio/video de comunicación real y sincronizada, interactuando con intercambio de información (Skype, Zoom, Videollamada por WhatsApp…) o alternativas escritas como WhatsApp o SMS. Simultáneamente, se ha generado una nueva cadena de comunicación que puede hacer partícipes a los pacientes con médico u otro personal sanitario, a los familiares con médico u otro personal sanitario o a todos ellos de forma conjunta.
Converge asimismo la ausencia en España de regulación normativa de esta nueva forma de involucrarse el personal médico con el paciente, de la responsabilidad en la toma de decisiones, diagnósticas y de tratamiento, y en el seguimiento de pacientes.
No obstante, subsidiariamente, en cuanto se presta asistencia sanitaria, sería de aplicación la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LA LEY 1580/2002) y por la Ley 34/2002, de 11 de julio (LA LEY 1100/2002), de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, al ejercerse por alternativas telecomunicaciones a distancia.
El Código de Deontología Médica, en su versión de mayo de 2017 (3) , artículo 26, hace referencia normativa a la telemedicina:
- — En su n.o 3) el ejercicio clínico de la medicina mediante consultas exclusivamente por carta, teléfono, radio, prensa o Internet es contrario a las normas deontológicas. La actuación correcta implica ineludiblemente el contacto personal y directo entre el médico y el paciente.
- — En su n.o 4) es éticamente aceptable, en caso de una segunda opinión y de revisiones médicas, el uso del correo electrónico u otros medios de comunicación no presencial y de la telemedicina, siempre que sea clara la identificación mutua y se asegure la intimidad.
- — En su n.o 5) los sistemas de orientación de pacientes, mediante consulta telefónica o telemedicina, son acordes a la deontología médica cuando se usan exclusivamente como una ayuda en la toma de decisiones.
- — En su n.o 6) las reglas de confidencialidad, seguridad y secreto se aplicarán a la telemedicina en la forma establecida en este Código.
En el año 2013 el Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos (4) señalaba que «la telemedicina permite mejorar el acceso a la atención médica especializada en zonas donde no hay suficientes especialistas o existen dificultades de acceso. No es un nuevo acto médico y no intenta reemplazar a los métodos tradicionales de prestación de asistencia sanitaria, como por ejemplo las consultas cara a cara. Más bien representa una manera novedosa de facilitar servicios de asistencia sanitaria que pueden complementar y potencialmente ampliar la calidad y eficiencia de los métodos tradicionales tal y como ha sido reconocido recientemente en la Directiva 2001/24/UE (LA LEY 5699/2001), sobre derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria transfronteriza.
La televigilancia en el hogar de los enfermos cardíacos puede mejorar en un 15 % el índice de supervivencia
La telemedicina implica la transmisión segura de datos e información médica a través de texto, sonido, imágenes u otras formas necesarias para la prevención, el diagnóstico, el tratamiento y la vigilancia del paciente y, en este sentido, cobran especial importancia las reglas éticas y profesionales relativas a la prestación de este tipo de servicios.
Abarca una amplia variedad de servicios como la teleradiología, telepatología, teledermatología, teleconsulta, televigilancia, telecirugía y teleoftalmología.
La televigilancia puede mejorar la calidad de vida de los enfermos crónicos y reducir las estancias en los hospitales. Por ejemplo, la televigilancia en el hogar de los enfermos cardíacos puede mejorar en un 15 % el índice de supervivencia.
Servicios como la teleradiología y la teleconsulta pueden contribuir a acortar las listas de espera, optimizar el uso de los recursos y posibilitar mejoras de la productividad.
Los Estados miembros son responsables de la organización, gestión y financiación de sus sistemas sanitarios y por tanto, de hacer realidad los servicios de telemedicina para sus ciudadanos.
No se consideran servicios de telemedicina:
- • los portales de información sobre la salud,
- • la venta de medicamentos online,
- • los sistemas electrónicos de historiales médicos,
- • la transmisión electrónica de recetas,
- • la remisión electrónica de pacientes,
- • tampoco se aplica la Directiva 2005/36/CE, sobre cualificaciones profesionales, a los profesionales sanitarios que ofrecen servicios de telemedicina. Así su artículo 5.2 (LA LEY 9181/2005) señala que esta Directiva solo se aplica en situaciones en las que el prestador de servicios se traslada al territorio del Estado miembro de acogida para ejercer su profesión. En los servicios de telemedicina no hay desplazamiento del prestador».
Son claras las ventajas que la telemedicina en tiempos de COVID-19 ha aportado a la ciudadanía y a los sistemas de salud pública:
- — El paciente ha sentido la cercanía del médico y la atención inmediata sin riesgo personal de contagio, siempre que la consulta hayan podido practicarse así y no haya sido precisa la presencia del paciente ante el personal sanitario.
- — Limita la exposición y contagio del COVID-19 en los centros de salud, en los centros de especialidades y en los propios hospitales.
- — Genera decremento de gasto público, en la medida que se evita el uso de elementos de protección ante la pandemia.
- — Apoya y complementa el acceso al cuidado, prevención y promoción de la salud y, en determinados contextos, puede ser hasta incluso la única o una de las pocas alternativas disponibles o viables en lugares o situaciones donde la distancia social es determinante.
Sin embargo, no han faltado las críticas a la telemedicina durante la pandemia COVID-19:
- — A veces, clamor de la ciudadanía de un uso indiscriminado de la «telemedicina alternativa», sobre todo en centros de salud del medio rural de algunas comunidades autónomas, donde la relación con el paciente presencial quedaba limitada o postergada como última alternativa —no inmediata en el tiempo sino sujeta a empeoramiento de síntomas—, estableciéndose prioritaria y previa la consulta telefónica con los profesionales de los centros de salud.
- — A veces, en la comunicación, atención y cuidado de quien presenta síntomas compatibles con COVID-19 o en el seguimiento de la enfermedad, bien diagnosticada a través de PCR, o bien sin diagnóstico probatorio, tan sólo por la mera declaración clínica telefónica del paciente con los profesionales sanitarios.
Como puede observarse en los medios de comunicación, esta referencia crítica no viene motivada únicamente al diagnóstico telefónico del COVID-19, que, sin embargo, ha quedado testado recientemente que la telemedicina con telemonitorización aplicada a los pacientes con COVID-19 es una herramienta segura y eficaz para el seguimiento ambulatorio y el triaje de los pacientes (5) , sino que la atención primaria y la asistencia sanitaria han sufrido transformaciones a lo largo del año 2020, que la ciudadanía a veces no ha sabido interpretar o que ha podido interpretarse como una extralimitación de dejación de funciones de los profesionales sanitarios. De hecho, son innumerables los testimonios de profesionales que han detallado el paso de los aplausos a las vejaciones, insultos e incluso agresiones en el transcurrir de la pandemia por la gestión sanitaria de su sistema de salud de referencia.
En definitiva, en la gestión sanitaria en tiempos de COVID-19 impera el principio de oportunidad, al facilitar una asistencia sanitaria que, en muchas ocasiones, no podría de otra forma otorgarse.
Ello determina una modalidad más de la posición de garante de quien la ejerce en defensa de la vida e integridad del paciente, que generaría imputabilidad por acciones u omisiones, que le causen daño, y responsabilidad patrimonial de los Sistemas de Salud autonómicos, gestores de la prestación de la telemedicina, que, en virtud del «principio de oportunidad», ejercieron y autorizaron esta modalidad de atención sanitaria.
II. La omisión del deber de socorro en telemedicina
Conviene precisar los límites penales de la ausencia de atención a quien demanda —en la versión telemedicina— asistencia médica, a través de los requisitos de la omisión del deber de socorro, genérica, y también por profesionales; pudiendo así establecerse «los límites no viables de la telemedicina»:
Omisión del deber de socorro del artículo 195.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995): «El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses». La STS 648/2015, de 22 de octubre (LA LEY 149821/2015), en consonancia con la reiterada doctrina emanada por la propia Sala de lo Penal señala como requisitos para su existencia:
1.- Una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, es decir, cuando necesite protección de forma patente y conocida y que no existan riesgos propios o de un tercero, como pueda ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que necesita.
Así (en la sentencia comentada) la mera posibilidad de incurrir en responsabilidad administrativa, frente a la necesidad de asistencia que presentaba la víctima, en modo alguno integra el riesgo que excluye la necesidad típica; en el caso de autos, la asistencia a concreto paciente en el servicio de urgencias, en ese determinado momento.
2.- Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente, entendida como concreta en la expectativa de auxilio con que contamos en determinadas situaciones de riesgo para bienes jurídicos vitales. Así la STC 180/2004, de 2 de noviembre (LA LEY 4/2005), señala que el interés jurídicamente protegido por el delito de omisión del deber de socorro es «la mínima cooperación social exigible, la solidaridad humana, la vida o integridad física en peligro, la protección de los bienes primarios en desamparo, junto con el escaso riesgo en prestar el socorro; por tanto, la perspectiva dominante es la del interés de la persona desamparada y, secundariamente, el interés social en el recto comportamiento cooperativo entre los hombres».
3.- Una culpabilidad constituida no solamente por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además por la posibilidad del deber de actuar.
La existencia de dolo se ha de dar como acreditada en la medida en que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación, pese a lo cual se adopta una actitud pasiva.
Es necesario que esté plenamente constatada, por datos indubitados que disipen cualquier duda sobre la insolidaridad de la conducta o la dejación del cumplimiento de sus funciones médicas que la prestación de auxilio fuera exigible, sin perjuicio de que sus esfuerzos pudieran resultar inútiles debido al fallecimiento objetivo e irreversible de la persona que necesitaba la asistencia; conocía las circunstancias de la inconsciencia no recobrada y en ningún momento tuvo la certeza de que su auxilio era inútil; se tuviere noticia de los elementos que configuran la situación crítica y no obstante ninguna asistencia se prestó. De ahí, que la demostración ex post de la inutilidad de cualquier auxilio no hace desaparecer la infracción del deber de socorro, ya que la capacidad de prestación de auxilio se analiza desde un punto de vista ex ante.
Omisión del deber de socorro por personal sanitario. Dispone el artículo 196 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) que <<El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas, será castigado con las penas del artículo precedente en su mitad superior y con la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de seis meses a tres años>>.
A los efectos de entender el personal sanitario afecto se ha de tomar en consideración el Real Decreto 866/2001, de 20 de julio (LA LEY 1204/2001), por el que se crean las categorías y modalidades de médico de urgencia hospitalaria y de admisión y documentación clínica en el ámbito de las instituciones sanitarias del INSALUD:
En su artículo 1 (LA LEY 1204/2001) señala que «se crean en el ámbito de las Instituciones Sanitarias de Atención Especializada del INSALUD las categorías y modalidades de médico de urgencia hospitalaria y de médico de admisión y documentación clínica, integradas en el Estatuto Jurídico de Personal Médico, para desempeñar sus funciones en los servicios de urgencia de los hospitales y en las unidades que lleven a cabo las funciones de admisión y archivo y documentación clínica, respectivamente».
Funciones de los médicos de urgencia hospitalaria: En su artículo 2 a) (LA LEY 1204/2001)«Prestar asistencia sanitaria a todos los pacientes que acudan al servicio de urgencias del hospital, con los medios disponibles a su alcance, colaborando con el resto de los servicios hospitalarios en la atención de la urgencia.» Y en el artículo 2 e) (LA LEY 1204/2001) «Decidir y organizar, en condiciones idóneas, el traslado de los pacientes que lo precisen, desde el servicio de urgencias a otros hospitales con mayor cartera de servicios o cuando las circunstancias asistenciales lo aconsejen.».
Funciones de los médicos de admisión y documentación clínica: Artículo 3 del propio Real Decreto 866/2001, de 20 de julio (LA LEY 1204/2001), en su letra a) «Organizar y gestionar operativamente:1.a El acceso a los usuarios a las prestaciones de asistencia especializada en el ámbito correspondiente, garantizado en todo momento el principio de equidad» y en su letra f) «Establecer los cauces de comunicación y coordinación necesarios con atención primaria».
De igual forma personal sanitario lo será quienes integren los centros sanitarios habilitados para la atención primaria, provistos o no de unidades de internamiento, tanto en el ámbito de la sanidad pública o privada, o aquellos servicios específicos de telemedicina para atención de consultas telefónicas.
A los efectos de entender los lugares de asistencia sanitaria y la actividad a desarrollar se ha de tomar en consideración el Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre (LA LEY 1625/2003), por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios.
En su artículo 2 (LA LEY 1625/2003) señala que, «a los efectos del mismo Real Decreto, se entiende por:
- a) Centro sanitario: conjunto organizado de medios técnicos e instalaciones en el que profesionales capacitados, por su titulación oficial o habilitación profesional, realizan básicamente actividades sanitarias con el fin de mejorar la salud de las personas. Los centros sanitarios pueden estar integrados por uno o varios servicios sanitarios, que constituyen su oferta asistencial.
- b) Servicio sanitario: unidad asistencial, con organización diferenciada, dotada de los recursos técnicos y de los profesionales capacitados, por su titulación oficial o habilitación profesional, para realizar actividades sanitarias específicas. Puede estar integrado en una organización cuya actividad principal puede no ser sanitaria.
- c) Establecimiento sanitario: conjunto organizado de medios técnicos e instalaciones en el que profesionales capacitados, por su titulación oficial o habilitación profesional, realizan básicamente actividades sanitarias de dispensación de medicamentos o de adaptación individual de productos sanitarios.
- d) Actividad sanitaria: conjunto de acciones de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento o rehabilitación, dirigidas a fomentar, restaurar o mejorar la salud de las personas realizadas por profesionales sanitarios.»
El n.o 2 del mismo precepto señala que «A los efectos de lo dispuesto en esta norma, se consideran centros, servicios y establecimientos sanitarios los que se recogen en la clasificación que figura como anexo I de este real decreto, figurando la definición de cada uno de ellos en el anexo II» (6) .
De vital trascendencia a los efectos de la determinación de la responsabilidad penal resulta el concepto de autorización sanitaria que el RD 1277/2003, de 10 de octubre, atribuye a las Comunidades Autónomas, en relación a las funciones asignadas en el artículo 2 (LA LEY 1625/2003):
- • en su letra e): «Autorización sanitaria: resolución administrativa que, según los requerimientos que se establezcan, faculta a un centro, servicio o establecimiento sanitario para su instalación, su funcionamiento, la modificación de sus actividades sanitarias o, en su caso, su cierre»;
- • en su letra f) «Requisitos para la autorización: requerimientos, expresados en términos cualitativos o cuantitativos, que deben cumplir los centros, servicios y establecimientos sanitarios para ser autorizados por la administración sanitaria, dirigidos a garantizar que cuentan con los medios técnicos, instalaciones y profesionales adecuados para llevar a cabo sus actividades sanitarias.»
A los efectos de las debidas modificaciones funcionales de los centros sanitarios durante la situación de pandemia de COVID-19, recordar así que el artículo 3 del mismo Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre (LA LEY 1625/2003) regula las Bases generales de autorización, atribuyendo la competencia a las Comunidades Autónomas:
«1. Las autoridades sanitarias de las comunidades autónomas autorizarán la instalación, el funcionamiento, la modificación y, en su caso, el cierre de todos los centros, servicios y establecimientos sanitarios ubicados en su ámbito territorial. No obstante, en el caso de los centros móviles de asistencia sanitaria, definidos en el anexo II, las comunidades autónomas podrán suscribir acuerdos o convenios por los que una autorización concedida a un centro móvil por una de ellas será válida en otra siempre que exista previa comunicación del centro del inicio de sus actividades en esa comunidad y presentación de la autorización de la otra comunidad autónoma.
2. La autorización sanitaria de funcionamiento es la que faculta a los centros, servicios y establecimientos sanitarios, públicos y privados, de cualquier clase y naturaleza, para realizar su actividad, y se exigirá con carácter preceptivo por las comunidades autónomas de modo previo al inicio de ésta. La autorización de funcionamiento será concedida para cada establecimiento y para cada centro sanitario, así como para cada uno de los servicios que constituyen su oferta asistencial, debiendo ser renovada, en su caso, con la periodicidad que determine cada comunidad autónoma.
La autorización sanitaria de modificación es la que solicitarán los centros, servicios y establecimientos sanitarios que realicen cambios en su estructura, en su titularidad o en su oferta asistencial.
Las autorizaciones de funcionamiento y de modificación serán concedidas por las autoridades sanitarias de las comunidades autónomas
Las autorizaciones de funcionamiento y de modificación serán concedidas por las autoridades sanitarias de las comunidades autónomas tras la comprobación de que los centros, servicios y establecimientos sanitarios cumplen los requisitos establecidos para la adecuada realización de sus funciones.
La autorización de instalación podrá ser exigida por las comunidades autónomas para los centros, servicios y establecimientos sanitarios de nueva creación que impliquen realización de obra nueva o alteraciones sustanciales en su estructura o instalaciones, y la autorización de cierre, para aquellos que vayan a finalizar su actividad de modo definitivo.
3. Cuando la normativa vigente atribuya competencias para autorizar la puesta en marcha de un centro en el que se realizan actividades sanitarias a otras instituciones u órganos no sanitarios de la Administración, éstos tendrán que recabar que aquél cuente previamente con la autorización de funcionamiento de las autoridades sanitarias de la correspondiente comunidad autónoma.
4. Las comunidades autónomas regularán los procedimientos para la autorización de la instalación, el funcionamiento, la modificación o el cierre de los centros, servicios y establecimientos sanitarios ubicados en su ámbito territorial, los cuales deberán ajustarse a lo dispuesto por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LA LEY 3279/1992).
Cada comunidad autónoma especificará respecto de cada tipo de procedimiento los trámites y la documentación que deberá ser aportada por los solicitantes para verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos de acuerdo con la normativa vigente.»
Sobre la inmediatez de la asistencia médica en aquellos centros de salud (sobre todo del medio rural, «sin acceso al público» durante la pandemia, en ocasiones), donde se ha venido exigiendo en tiempos de COVID-19 la previa comunicación telefónica y descripción clínica por el paciente de su sintomatología a efectos de una valoración diagnóstica —y, en su caso, posterior cita presencial en tiempo y forma—, conviene traer a colación los postulados formulados por la STS 648/2015, de 22 de octubre (LA LEY 149821/2015), acerca de la inmediatez física del paciente y la coordinación de funciones del personal de estar atendiendo a otro paciente.
Señala la resolución judicial «…Dicho de otro modo, ninguna norma administrativa, permite diferenciar a paciente que es transportado a las dependencias de urgencias desde la puerta inmediata, a quien lo fuere desde otra puerta del hospital. Especialmente, cuando a tenor de los documentos gráficos aportados, no nos encontramos ante un complejo hospitalario de considerables dimensiones, donde las distancias o las características de los viales que lo circundan, integren especial impedimento… pero en cualquier caso, aunque se entendiera que tal coordinación precisa un acuerdo con otro servicio y no una mera decisión unilateral, lo que en modo alguno permite concluir es que autoriza desatender sanitariamente a quien se encuentra a la puerta del hospital…».
La denegación de asistencia sanitaria del artículo 196 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) permite interpretar la acción de «denegar»: esto es, o bien previa existencia de requerimiento «expreso» del paciente de ser examinado presencialmente por personal sanitario —más allá de la telemedicina en el ámbito de la atención sanitaria—, o bien, cuando se deduzca la inmediatez y necesidad, conforme a la lex artis médica, de ser atendido en persona o derivado a especialista de salud o atención domiciliaria de urgencias, ante patente peligro para la salud de la víctima.
Cabe preguntarse la existencia de responsabilidad penal en aquellos supuestos en que se demanda la asistencia sanitaria presencial, más allá de la intervención en telemedicina, cuando la situación de peligro para la vida la integridad física o la salud es previa a la solicitud, o cuando la enfermedad no es susceptible de agravarse; HUERTA TOCILDO (7) apuesta por que queden excluidas de responsabilidad penal alguna.
No obstante, en estos supuestos anteriores, a propósito de la asistencia en telemedicina en tiempos y en supuestos concretos de sintomatología compatible con COVID-19, la no existencia de un diagnóstico presencial y testado médicamente con el paciente, en consulta o en visita a domicilio por el médico, dificultan la interpretación del «peligro para la vida, la integridad física o la salud» o «la imposibilidad de agravamiento de la enfermedad».