Planteamiento de la cuestión
La Sentencia del Alto Tribunal (LA LEY 32/2021)aborda cuestiones de sumo interés todas ellas relacionadas con el ejercicio del derecho de separación del socio y su relación con el ámbito concursal. En la misma se aborda la naturaleza jurídica del derecho de separación, la ratio iuris del art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) (LSC), momento del nacimiento del crédito de reembolso y de la pérdida de la condición de socio, su carácter concursal o extraconcursal en el concurso de acreedores de la persona jurídica y su clasificación. La Sala estaba formada por los Excmos. Sres. Sancho Gargallo, Sarazá Jimena, Vela Torres y Díaz Fraile, siendo Ponente D. Pedro José Vela Torres y contando con un voto particular emitido por D. Juan María Díaz Fraile.
La sentencia del Alto Tribunal, con estimación del recurso de casación interpuesto por la mercantil concursada, la sociedad Manuel Rey SA Ferrol, siendo letrados Dª. Matilde Platas Casteleiro y D. Juan Antonio Astray Suárez, revoca la sentencia de la Ilma Audiencia Provincial de Coruña, Sección 4ª, confirmando la sentencia del Juzgado de lo Mercantil no 1 de dicha localidad de fecha 31/07/2017, la cual había acogido el criterio mantenido por la Administración concursal formada por la entidad PRENDES & CAICOYA ADMINISTRADORES CONCURSALES, S.L.P, siendo representada por D. Carlos Caicoya Cecchini.
Como antecedentes de hecho debemos destacar que por sentencia firme de fecha 21/03/2014 se declaró el derecho de separación de determinados socios de la citada mercantil, por no distribución de dividendos, y se condenó a dicha compañía a reembolsar a los socios separados el valor razonable de sus acciones. Por el Registrador Mercantil se designó auditor de cuentas que informó del valor razonable de dichas acciones, comunicando el mismo a la sociedad con fecha 14/10/2014; valoración que fue impugnada judicialmente por la sociedad. Por Auto de fecha 14/11/2016, el Juzgado de lo Mercantil no 1 de Coruña declaró el concurso voluntario de la citada sociedad Manuel Rey SA Ferrol.
La Administración concursal incluyó en la lista de acreedores el crédito de reembolso derivado del ejercicio del derecho de separación como crédito subordinado, por aplicación del art. 92.5 LC, criterio que confirma el Juzgado de lo Mercantil pero que revoca la Ilma Audiencia Provincial de Coruña, sección, 4ª, calificándolo como crédito ordinario, en cuanto al principal. La Audiencia Provincial también sostiene que la cualidad de socio se pierde con el ejercicio del derecho de separación y que a los efectos del art. 92.5 LC la aportación del socio no puede ser considerada una forma de financiación a la sociedad, ni puede asimilarse a un préstamo. Pronunciamientos revocados por la sentencia del Alto Tribunal objeto de comentario, con la que mostramos plena conformidad, no obstante la complejidad que atesora la materia objeto litis.
En el artículo completo, abordo asimismo los comentarios a la sentencia del Alto Tribunal acerca de la posición jurídica del socio que ejercita el derecho de separación y el tratamiento concursal del crédito de reembolso; incluyendo aspectos como: el momento en el que se pierde la condición de socio tras haberse ejercitado el derecho de separación, la concursalidad y clasificación concursal del crédito dimanante del ejercicio del derecho de separación, así como las razones que justifican su subordinación, llegando a las siguientes
Conclusiones
1.- La STS, Sala de lo Civil, no 4/2021, de 15 de enero, es sumamente importante, pues, aborda por vez primera de un modo directo, cuestiones muy complejas relativas a la posición jurídica del socio que ejercita el derecho de separación en una sociedad posteriormente concursada y el tratamiento que corresponde dar en el concurso de acreedores al crédito de reembolso correspondiente. La intensidad de las cuestiones debatidas y advertidas por el voto particular denotan la complejidad y calado jurídico de la materia abordada. Muestro conformidad con las conclusiones alcanzadas mayoritariamente por la sentencia del Alto tribunal.
2.- El momento de nacimiento del crédito de reembolso se sitúa con el ejercicio por el socio del derecho de separación, más exactamente, con la comunicación recepticia a la sociedad de tal ejercicio.
3.- Sin embargo, la condición de socio no se pierde en el momento del nacimiento del crédito, en el momento en que la sociedad recibe la comunicación del ejercicio del derecho de separación, sino que hay que atender a la perspectiva dinámica de este proceso. En las sociedades de capital, cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones, no basta con ese primer eslabón, sino que debe haberse liquidado la relación societaria, lo que tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación. Mientras no se llega a esa culminación del proceso, el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición.
4.- El Tribunal Supremo sostiene que el derecho de reembolso tiene una naturaleza semejante, pero no idéntica, a la del derecho a la cuota de liquidación, es decir, a la del derecho a recibir el patrimonio resultante de la liquidación en la proporción correspondiente a la participación del socio en el capital social.
5.- A efectos concursales, la posición del socio que ejerce el derecho de separación no es igual a la del socio de la sociedad liquidada, pues, el derecho de reembolso nace cuando la sociedad recibe la comunicación del ejercicio del derecho de separación, mientras que el derecho del socio que no ha ejercitado el derecho de separación no surge hasta que se liquida la sociedad.
6.- En atención a lo anteriormente expuesto, el crédito de reembolso fruto del ejercicio del derecho de separación del socio tendrá carácter concursal si la comunicación recepticia de su ejercicio tuvo lugar con anterioridad a la declaración del concurso de la sociedad. En caso de no ejercicio del derecho de separación la cuota de liquidación es extraconcursal, al ser posterior a los créditos de todos los acreedores de la sociedad.
7.- Para clasificar en el concurso de acreedores el crédito de reembolso habrá que atender a los presupuestos subjetivo y objetivo exigidos jurisprudencialmente, a saber, la condición de socio relevante que pueda ostentar su titular al tiempo del nacimiento de dicho crédito y el carácter de negocio de análoga finalidad al préstamo que caracteriza al mismo. De concurrir ambos presupuestos el crédito de reembolso debe ser clasificado como subordinado (art. 92.5 LC, actual art. 281.1.5º y 281.2 TRLC).
8.- El crédito de reembolso en cuanto supone recuperación de la inversión efectuada por el socio, tiene una naturaleza análoga a un negocio de financiación de la sociedad (art. 92.5 LC, actual art. 281.1.5º y 281.2 TRLC). Es decir, puesto que el crédito lo es por reembolso de la parte del capital que corresponde al socio y el capital constituye parte de los recursos propios de una sociedad, el crédito tiene su origen en un negocio jurídico de análoga finalidad al préstamo, atendida la función económica de los fondos propios aportados para constituir la dotación del capital social.
9.- Finalmente abogo por la necesidad de una reforma legislativa que proporcione seguridad jurídica a todas estas cuestiones.