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I. Introducción

Visto retrospectivamente, es innegable que el tratamiento penal que se ha aplicado a los animales domésticos en España nos ha deparado bastantes más sorpresas de las que inicialmente se preveía.

De entrada, la incardinación de los delitos de malos tratos a los animales domésticos entre los delitos contra el medio ambiente fue, en su momento, muy discutida. Hoy en día esa incardinación ya no es objeto de grandes debates, por varias razones. En primer lugar, porque tanto cuando se trata de la supervivencia y subsistencia de animales domésticos (1) , como de los salvajes (2) , tiene una clara perspectiva ambiental, tal como se desprende del contenido de la Declaración Universal de los Derechos de los Animales, por más que la misma no sea una declaración a nivel de Naciones Unidas, y equiparable a la declaración de derechos humanos, como en ocasiones se ha pretendido (3) . El factor determinante ha sido, sin embargo, la incorporación del delito de malos tratos a animales domésticos entre los delitos contra el medio ambiente por parte del Parlamento español, en la reforma del Código Penal de 2003, por más que esta iniciativa fue también objeto de críticas por un parte de un sector doctrinal, incluido el autor del presente trabajo (4) .

En segundo lugar, hay una normativa penal reguladora de la materia que ha resultado más problemática de lo que en un primer momento se pensaba. La normativa citada se circunscribe solamente a dos artículos (5) , que, además, no contienen grandes complicaciones conceptuales, aspectos completamente novedosos o técnica o científicamente complejos, tal como ocurre, por ejemplo, con algunos de los delitos contra el medio ambiente, o los de ordenación del territorio y urbanismo, entre otros, sin ir más lejos.

Consecuentemente, la interpretación y aplicación de la normativa penal sobre malos tratos contra animales domésticos debería ser relativamente sencilla, dado que la normativa se limita a recoger simples supuestos de lesiones, muerte, abandono, etc., etc.

Lo cierto es, sin embargo, que esos dos artículos están resultando bastante más complicados de interpretar y, por ende, de aplicar de lo que originariamente se previó. Hay varias razones que permiten explicar, al menos hasta cierto punto, cuáles han sido las dificultades que han llevado a esa situación.

De entrada, resulta intrincado determinar cual es el bien jurídico protegido del delito regulado en esas dos disposiciones legales (6) . La jurisprudencia ha ido avanzando en la línea del reconocimiento de alguna forma de derechos no humanos para los animales (7) , especialmente desde el reconocimiento por parte de la Unión Europea de su naturaleza de seres sintientes (8) . Hoy parece sensato atribuir al animal esos derechos no humanos, pero «…no considerado como una mera entidad física, sino que se considera también en parte "etológico", en definitiva en su naturaleza global. Así pues la protección jurídica se dirige hacia el animal como conjunto psico-físico, sobre el cual no deben llevarse a cabo ni actos dolosos (sevicias, crueldades, torturas) ni culposos (descuidos).…» (9) . Entendida la «etología» como «…el estudio del comportamiento de las especies animales, todas, incluido el hombre, en su medio natural» (10) . La etología fue fundada por Konrad Lorenz y Niko Tinbergen, los cuales resaltaron la predisposición innata de los animales a responder de una forma concreta a unos estímulos concretos, una predisposición que es adaptativa, esto es, que tiene un claro valor de supervivencia (11) . Una de sus más prominentes voces, la filósofa belga Vinciane Despret, plantea la necesidad de «…desterrar la visión antropocéntrica de la cultura para conectarnos sin jerarquías con todos los seres que habitan en nuestro entorno» (12) .

De todas formas, sería ilusorio pensar que el planteamiento acabado de exponer es una cuestión completamente pacífica, porque en modo alguno lo es. Hay algunos sectores doctrinales, que a su vez representan a determinados sectores sociales en España, que rechazan que los animales, en general, tengan derecho alguno (13) .

Lo que sí está perfectamente claro es la superación de la tesis patrimonialista sobre los animales domésticos, en parte hasta ahora todavía vigente debido al artículo 333 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (14) . Tal cómo claramente ha reconocido la Sala II del Tribunal Supremo en la primera sentencia que se ha dictado en casación sobre la citada materia, nos encontramos ante «…un marco legal que ha desplazado la consideración patrimonial de los animales para focalizar el núcleo de la prohibición alrededor de conductas que generan su sufrimiento» (15) .

En segundo lugar, otra de las dificultades que ha venido ensombreciendo la posible aplicación de este delito es la importante cantidad de disposiciones legales administrativas existentes en materia de sanidad y bienestar animal y utilizables, por lo tanto, para completar las normas penales. Recordemos que el Derecho Penal ambiental es conocido por la enorme cantidad de normas penales en blanco y conceptos jurídicos indeterminados que tiene y que necesitan ser completadas por disposiciones de variada índole, con las correspondientes consecuencias técnicas, jurídicas, etc., que ello implica (16) , e incluso con posibles problemas competenciales, según ha advertido el Tribunal Constitucional (17) .

Pues bien, cabría esperar, en relación a esas dos únicas disposiciones penales sobre malos tratos a animales domésticos, que, precisamente por ser sólo dos, hubiera una menor incidencia normativa administrativa para completar los conceptos jurídicos indeterminados que las integran y, por ende, una mayor facilidad de aplicación. Lo cierto es, sin embargo, que, si se echa un vistazo a la recopilación de normas administrativas existentes en materia de animales domésticos, y en línea con lo dicho, rápidamente se comprobará que ello no es así en modo alguno, ni en número, ni en contenido (18) . Téngase en cuenta que en el presente momento el número de animales domésticos crece de una forma exponencial en España, lo cual repercute, a su vez, en el crecimiento de la normativa aplicable a los mismos (19) .

En tercer lugar, y siguiendo con las dificultades acabadas de exponer, hay otro aspecto importante a tomar en consideración. Se trata de la necesidad de afrontar la represión de una serie de prácticas que se vienen llevando a cabo desde la historia de los tiempos y que, sin embargo, hasta hace poco carecían de relevancia penal. Verdaderamente estamos ante supuestos respecto de los que se ha comprobado, con el tiempo, que constituyen auténticos casos de malos tratos a animales domésticos. Estamos hablando de mutilaciones y amputaciones.

II. Mutilaciones y amputaciones en animales domésticos. Aspectos Generales

Se trata de prácticas cuyo su objetivo inicial era, históricamente hablando, curar o, incluso, mejorar el rendimiento de los animales y, de hecho, la ciencia veterinaria apareció antiguamente con esa precisa finalidad (20) . De hecho, la invención de la herradura fue uno de los primeros ejemplos de intervenciones en animales con objeto de mejorar su rendimiento en el mundo celta (21) . Fuera del contexto de las curaciones o mejoras en el desempeño de las funciones de los animales, generalmente de renta, la castración ha sido también una práctica ciertamente popular en ese ámbito y, curiosamente bastante dada a la tolerancia o, incluso, al intrusismo (22) . De la misma manera otras prácticas igualmente dolorosas, o muy dolorosas, como el descole han destacado históricamente, a veces con finalidades prácticas pero en ocasiones también abiertamente estéticas (23) .

Es decir, en el fondo estas prácticas no tienen nada de novedoso ni de singular. La única novedad respecto a las mismas es el marco sobre el que se proyectan, que es completamente distinto al anterior acabado de exponer, al existir en el presente momento una protección legal que era inexistente apenas hace unos años.

Precisamente por el proceso evolutivo que se ha producido en esta materia, y por el debate latente que la misma suscita, es conveniente analizar qué está pasando en relación a las dos actividades señaladas, es decir las mutilaciones y amputaciones, tanto en el contexto legal como jurisprudencial, las cuales, como se ha señalado, han venido ligadas tradicionalmente al aprovechamiento material de los animales domésticos.

Pues bien, para analizar la perspectiva penal de esta materia debemos necesariamente recurrir a los Convenios reguladores del tema a nivel europeo, que son variados e incluso sectorizados, partiendo, para ello, de principios económicos, así como de actividades y servicios (24) , tal como ha ocurrido siempre con los animales domésticos.

Sin embargo, de todos estos Convenios, el que ahora realmente nos interesa «ratione materiae» es el Convenio europeo de protección de los animales de compañía, hecho en Estrasburgo el 13 de noviembre de 1987 y firmado por España el 9 de octubre de 2015. Hay que destacar en relación al mismo que, pesar de que el Gobierno formuló en su momento una Reserva (25)  para excluir los efectos jurídicos plenos de la prohibición del corte de la cola, excepcionando la aplicación del artículo 10, párrafo 1, letra a) (LA LEY 2766/1987) del texto, en última instancia la aprobación por el Congreso salió adelante, afortunadamente, sin la citada Reserva y, por tanto, el Convenio europeo de protección de los animales de compañía es, en el presente momento, de aplicación íntegra en España. La citada Reserva se debió al interés del Gobierno del momento en mantener la excepción de la amputación de las colas de los perros por su compromiso con determinados colectivos de cazadores.

Sin embargo, al no contar esa Reserva con el apoyo necesario en la Cámara Baja, y con base en lo dispuesto en el artículo 10 del Convenio (LA LEY 2766/1987), acabaron quedando prohibidas todas las mutilaciones y amputaciones no curativas en general de los animales de compañía, y de manera especial:

• • el corte de la cola
• • el corte de las orejas
• • la sección de las cuerdas vocales
• • la extirpación de uñas y dientes

Lógicamente quedaron como excepciones las intervenciones quirúrgicas que tuvieran fines curativos y las esterilizaciones. Por lo demás, toda intervención quirúrgica debería llevarse a cabo por un facultativo, básicamente un veterinario y, en aquellos casos en que las mismas resulten dolorosas, se hará uso de la anestesia que la «lex artis» (26)  considere procedente al respecto (27) .

III. Tratamiento de las mutilaciones y amputaciones desde el punto de vista penal

Partiendo de estos presupuestos, el sistema que se viene aplicando en España consiste en la ya mencionada normativa penal para malos tratos a animales domésticos (28) , completada por una variedad regulaciones legales autonómicas, sin descartar la posible aplicación de normativa local al respecto que estuviera en vigor. Como resulta ya de costumbre en temas de medio ambiente, esta triple regulación comporta con bastante frecuencia problemas competenciales.

Hay que reseñar que un importante número de Comunidades Autónomas ha regulado el tema en línea con la normativa europea acabada de referir, considerando las mutilaciones y amputaciones, en general, como infracciones administrativas muy graves. Por ejemplo, la Ley 4/2016, de 22 de julio, de Protección de los Animales de Compañía de la Comunidad de Madrid señala, en su artículo 29. e) (LA LEY 13154/2016), que constituyen infracciones muy graves «Realizar mutilaciones a los animales, salvo en los casos previstos en esta Ley.» En la misma línea, la Ley 6/2018, de 26 de noviembre (LA LEY 18922/2018) de Protección de los animales en la Comunidad Autónoma de la Rioja, prohíbe este tipo de actos (29) y los califica como infracciones muy graves (30) , igual que la Ley andaluza 11/2003, de 24 de noviembre (LA LEY 1933/2003) de Protección de los Animales (31) o la Ley gallega 4/2017, de 3 de octubre de 2017, de Protección y Bienestar de los Animales de Compañía en Galicia, en su artículo 40 e) (LA LEY 16187/2017) (32) , amén de otras normas en un sentido similar y en línea con lo dicho (33) .

Esas regulaciones obedecen, como es lógico, a que la Administración Pública está dotada de potestad sancionadora mediante la cual reprime hechos que atentan contra los intereses de la colectividad, así como contra intereses que tienen que ver con su buen funcionamiento. A su vez, esa potestad sancionadora se ejercita a partir de la existencia de infracciones de la normativa administrativa, es decir, de ilícitos administrativos (34) .

Ahora bien, la doctrina ha dejado claro que las coincidencias entre el ilícito penal y el administrativo son básicamente cuantitativas, de manera que en el ordenamiento jurídico se acuñan como más graves el ilícito y la sanción penal y más leves las administrativas (35) . El mismo planteamiento es el que viene reflejando la jurisprudencia al respecto (36) . Por lo tanto, lo procedente de que el hecho sea calificado como delito o mera infracción administrativa dependerá de la gravedad del mismo. Todo ello partiendo de la preeminencia del Derecho penal sobre el Derecho administrativo, sin necesidad de insistir en la jurisprudencia sobre este aspecto (37) , habida cuenta lo elemental del citado planteamiento y que, además, se irá clarificando a tenor de la variada casuística que existe ya al respecto.

Consecuentemente, cada vez con más frecuencia los tribunales vienen condenando las amputaciones y mutilaciones por la vía penal, haciendo uso para ello del delito de malos tratos a los animales domésticos (38) , aun admitiendo lo relativamente novedoso del tema y aun aceptando que históricamente siempre se han venido realizando mutilaciones y amputaciones en nuestro país.

Es interesante subrayar algunas clarificaciones realizadas al respecto por la Red de Fiscales de Medio Ambiente y Urbanismo, en la XI Reunión celebrada en Badajoz los días 18-19 de febrero de 2019, al tratar este tema y en línea con lo acabado de exponer (39) .

Procede ahora analizar —si bien insistiendo de nuevo en la novedad de la materia—, la pluralidad de supuestos que se vienen produciendo en la práctica y cuál es la casuística que se va perfilando al respecto, y que, por supuesto puede variar en el futuro. Todo ello sin olvidar las limitaciones propias de la pequeña jurisprudencia, así como de la casi total ausencia de jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo al respecto.

1. Malos tratos a animales domésticos en sentido «dual»

Las sentencias, tal como hemos adelantado, han comenzado a afrontar este específico problema equiparando simplemente los malos tratos a las mutilaciones. En consonancia, se han limitado a aplicar el párrafo primero del artículo 337 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). En ese sentido, algunas sentencias vienen hablando de la perspectiva «dual» del delito de malos tratos-mutilaciones de animales domésticos (40) . Como es sabido, esta palabra, en su etimología, es de procedencia latina bajo denominación «duālis», influido por el número dos, si bien los tribunales vienen considerando la existencia de un solo acto delictivo.

2. Malos tratos agravados

No obstante, en ocasiones, los tribunales no siempre asumen el criterio anterior. Lo que hacen, por lo tanto y aunque hay que admitir que ese planteamiento tampoco está totalmente generalizado, es, aplicar el subtipo agravado incorporado al apartado 2 del artículo 337 (LA LEY 3996/1995) (41) , asumiendo la mayor gravedad que implican las mutilaciones o amputaciones como tales, Ese es el «modus operandi» seguido, por ejemplo, por la sentencia n.^o 131/18 del Juzgado de lo Penal n.^o 1 de Don Benito, de 29 de mayo de 2018 (LA LEY 261735/2018), íntegramente confirmada en apelación por la sentencia nº161/2018 de la Audiencia Provincial de Mérida, de 11 de octubre de 2018 (LA LEY 161572/2018). Se trataba de un supuesto de malos tratos con amputación de las cuerdas bucales, presentando, los animales afectados, colapso traqueal y asfixia (42) .

3. Malos tratos e intrusismo

Una nueva perspectiva, relativamente reciente, y que empieza a ser aplicada también por los tribunales, es condenar por el delito de intrusismo (43) a los autores del delito de malos tratos a animales domésticos en aquellos casos en los que se hubieren realizado mutilaciones o amputaciones que requerían la «lex artis» de un profesional, en este casos de veterinarios, zoólogos, etc. Se trata de supuestos que se impulsan desde dichos colectivos, y que, comprensiblemente, están cada vez más activos habida cuenta la afectación que este tipo de actividades ilegales tiene sobre su profesión.

Pues bien, una de las sentencias pioneras al respecto fue la 380/2017, de 29 de septiembre del 2017 (LA LEY 164159/2017)de la Audiencia Provincial de Málaga, en apelación de la sentencia 61/2017 del Juzgado de lo Penal n.^o 14 de los de Málaga en la que se condenó por una variedad de delitos relacionados con el mantenimiento y custodia de animales domésticos en un elevadísimo número (44) . Fue, además, el desprecio a esa «lex artis» lo que provocó que los animales afectados sufrieran un elevadísimo nivel del dolor (45) .

También se han dictado sentencias de condena por intrusismo por la implantación de microchips. Tal es el caso de la sentencia 425/19, de 18 de noviembre de 2019 del Juzgado de lo Penal de Palma de Mallorca No. 4, por denuncia del Colegio de Veterinarios de las Islas Baleares. A su vez, en la sentencia 206/2019 del Juzgado de lo Penal No. 1 de Burgos de 23 de septiembre de 2019 (LA LEY 271349/2019), confirmada por la Audiencia Provincial de Burgos en sentencia 60/2020, de 3 de febrero de 2020 (LA LEY 23516/2020) se condenó por intrusismo al acusado. Según los hechos probados el entonces acusado ofrecía perros de su criadero, «…ofertando la venta de dichos animales a través de una página web…informando que los animales se encontraban desparasitados, vacunados y con pasaporte y microchip…implantando el microchip al animal en presencia de la compradora, sin ostentar la condición de veterinario necesaria para la realización de dicha actividad…» Sin embargo, en ambos casos se condena por el delito de intrusismo, pero no por malos tratos a animales domésticos.

En cualquier caso, el nuevo planteamiento jurídico suscitado en relación al intrusismo no es excesivamente sólido. En otra sentencia previa, de 2018 (46) , se admite en los hechos probados que «El acusado realizaba actividades como administrar medicamentos necesarios de receta por un veterinario, practicar cesáreas, administrar hormonas para controlar contracciones uterinas, inyectar vacunas, entre otras; tareas que realizaba el acusado como veterinario sin que haya quedado acreditado que estuviera en posesión del título académico de veterinario ni inscrito en colegio oficial de veterinarios, privando de esta forma a los animales de un trato especializado por profesional veterinario para curar las lesiones y enfermedades que presentaban. El acusado igualmente practicaba amputación de cuerdas vocales, que generaba importantes secuelas psicológicas a los animales por la imposibilidad de comunicarse, así como amputación de rabos» (47) . En este caso, sin embargo, no se condenó por intrusismo (48) .

Hay que subrayar que desde la perspectiva del Ministerio Fiscal la opción del intrusismo está siendo aplicada (49) , lo que está dando lugar a que se estén presentando calificaciones por delitos de malos tratos a animales domésticos del artículo 337.1 (LA LEY 3996/1995), además de la agravante del párrafo dos del citado artículo, a la vez que el delito de intrusismo el artículo 403 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (50) .

4. Malos tratos y falsedad documental

Otra opción que se empieza a revelar es la de malos tratos a aminales domésticos y la de la falsedad documental. La sentencia N.^o 131/18 del Juzgado de lo Penal n.^o 1 de Don Benito, de 29 de mayo de 2018 (LA LEY 261735/2018), anteriormente referida (51) , el acusado «…confeccionaba unas cartillas a modo de certificado en el que hacía constar los datos de los animales y las vacunas que habían sido administradas, sin que apareciera firma ni sello de veterinario u otro sello oficial. Estos certificados eran entregados a los compradores de los animales a modo de documentación con la información relevante del perro que adquirían, sin que haya quedado acreditado que tuviera intención de asimilarlo al pasaporte de animal de compañía oficial.» Sin embargo, no se condenó por falsedad documental, al no encontrarse dolo en ese sentido por parte del Juzgador (52) .

Contrariamente, sí condena por falsedad documental la sentencia 73/2020, de 13 de marzo de 2020 del Juzgado de lo Penal No. 1 de Huelva, en un supuesto claro de amputación de rabos y orejas, y en el que se involucró a una veterinaria titulada, quien, según los hechos probados, «…con posterioridad a las mutilaciones realizadas personalmente por los mencionados acusados o a través de terceros no autorizados legalmente a sus órdenes, a sabiendas de su falsedad, con la única finalidad de dar cobertura y legal a sus comportamientos delictivos, emitió certificados que indicaban que las mutilaciones practicadas a los animales habían sido realizadas por ella, por causas justificadas y con todos los requisitos y garantías exigidos por la legislación aplicable.»

IV. Epílogo

Tal y como se ponía de relieve la pluralidad de supuestos que se vienen produciendo en la práctica en esta materia, así como la variedad casuística que se va perfilando al respecto es sin duda importante. Por supuesto que en el presente trabajo se aporta un número reducido de resoluciones judiciales, admitiendo que una visión completa, con toda la casuística hasta ahora existente, una labor casi imposible por la propia naturaleza de la pequeña jurisprudencia. En cualquier caso, los datos aportados son perfectamente indicativos de cual es el proceso evolutivo que se sigue en este tema. En el fondo, casi todas las opciones delictivas que se han expuesto, basadas, como se decía, en la pequeña jurisprudencia, son perfectamente viables y obedecen a supuestos relacionados directa o indirectamente con los malos tratos a animales domésticos propiamente dichos.

Quizás la opción delictiva consistente en el delito de intrusismo puede resultar más complicada en el tiempo, pero por razones que tienen más que ver con la proliferación de normativa administrativa que se viene dictando al respecto, que por las dificultades técnico-jurídicas penales propiamente dichas de esta figura delictiva.

No vamos a desarrollar aquí y ahora las peculiaridades propias de la figura penal de intrusismo, dado que el problema reside, sobre todo y cómo se adelantaba, en algo a lo que ya nos hemos referido con anterioridad cuando se hablaba de infracción penal e infracción administrativa y no en el delito de intrusismo propiamente dicho. Pues bien, ya no son sólo las dificultades propias de la distinción entre unas y otras, que sin duda existen, sino también porque no es extraño encontrar referencias al intrusismo en normas administrativas, sin más alusiones o concreciones al respecto y fuera del contexto penal. Es indicativo, por ejemplo, el artículo 89.1º de la Ley 8/2003, de 24 de abril (LA LEY 738/2003), de sanidad animal, que regula las circunstancias para la graduación de la sanción administrativa, donde se cita al intrusismo profesional como una elemento más a considerar a la hora de proceder a tal graduación (53) , lo cual, como ocurre con frecuencia cuando convergen la vía penal y la vía administrativa, puede provocar cierto nivel de confusión. De hecho, las posibilidades de infracciones administrativas que se podrían plantear en el caso de intrusismo serían del tipo del profesional que posee el título correspondiente exigido para una determinada profesión, pero que temporalmente se encuentra suspendido y privado por causa administrativa o disciplinaria para poder ejercerla.

Quizá todo ello sea la consecuencia lógica de los pasos que se están dando para afrontar un problema, sin duda serio, pero sin la necesaria y procedente coordinación institucional que sería claramente aconsejable. Este tipo de situaciones son cada vez más frecuentes en cualquier contexto ambiental en el que confluyen diferentes disciplinas e instituciones, pero que no siempre se coordinan, provocando inevitables dislates, del que es ejemplo el acabado de exponer.