En el año 2015, en España se introdujo una modificación del Código Penal (1) que fijaba de manera concreta los elementos con los que debía contar una persona jurídica para dotarse de un modelo de organización y gestión para la prevención de, entre otros, los riesgos de corrupción que pudieran afectar a su actividad. A través de un desarrollo eficaz de este modelo, la persona jurídica tendría una eximente de responsabilidad penal en el caso de comisión de un delito.
Por entonces, un gran número de organizaciones en España contaban ya con un modelo de cumplimiento, o se encontraban en pleno desarrollo del mismo. El compromiso contra la corrupción y otras actividades empresariales ilícitas era indudable, y estaba ya en la cultura y en la agenda estratégica de muchas organizaciones.
Francia, por su parte, centraba entonces la lucha contra la corrupción empresarial en la persecución de la financiación ilegal de los partidos políticos, estableciendo unas fuertes exigencias de transparencia para este tipo de información, y asimismo contaba con la norma penal como vía esencial para combatir este tipo de corrupción, si bien en su código penal no se contemplaba expresamente la necesidad de desarrollar modelos de organización y gestión para prevenir delitos.
Fue en aquel contexto cuando nació en Francia la Ley 2016-1691 de 9 de diciembre, relativa a la transparencia, la lucha contra la corrupción y la modernización de la vida económica (en adelante, «Loi Sapin II»). Esta norma modificó radicalmente la estrategia de lucha contra la corrupción del país galo, introduciendo los siguientes elementos: (i) Creación de una agencia francesa anticorrupción junto con un comité de sanciones dependiente de la misma; (ii) Desarrollo de medidas de protección para los denunciantes de las entidades públicas y privadas francesas; (iii) Definición de los elementos que debe de contener un modelo de cumplimiento para las organizaciones; y (iv) Modificaciones en el código penal incorporando, en determinados supuestos, la obligatoriedad de desarrollo de modelos de organización y gestión para las organizaciones.
Así, transcurridos más de cuatro años desde el desarrollo en ambos países de sus estrategias de lucha contra la corrupción empresarial, las diferencias que subyacen permiten extraer algunas conclusiones relevantes en cuanto a resultados obtenidos.
Por lo que se refiere al alcance de los modelos anticorrupción, el artículo 17 de la Loi Sapin II y el artículo 31 bis del Código Penal (LA LEY 3996/1995) Español contienen los requisitos de los modelos de cumplimiento que deben llevar a cabo las organizaciones para contar con un sistema adecuado de organización para prevenir actos de corrupción. Ambos parten de orígenes comunes (2) y por lo tanto no difieren en aspectos relevantes (3) .
La principal diferencia que subyace entre ambos países, es que en Francia se contempla la obligación de contar con un Modelo Anticorrupción para aquellas empresas que cuenten con más de 500 empleados o una cifra de negocios superior a 100 millones de euros.
En España se fija una exención de responsabilidad penal para aquellas organizaciones que cuenten con un modelo eficaz de responsabilidad penal
En España, por su parte, el artículo 31 bis del Código Penal (LA LEY 3996/1995) no establece una obligación expresa para que las empresas desarrollen modelos de cumplimiento, sino que, como ya hemos referido, fija una exención de responsabilidad penal para aquellas organizaciones que cuenten con un modelo eficaz de responsabilidad penal, entendiendo como aspecto definidor de su eficacia que los autores del delito hayan eludido de forma fraudulenta los controles establecidos para la realización de sus actividades delictivas (4) .
Analizando con perspectiva las diferencias existentes entre ambos países, parece claro que la estrategia de Francia se ha centrado en el control exhaustivo de empresas de gran tamaño y relevancia, que en la mayoría de los casos representan al país en el extranjero. Esto le ha permitido poner el foco en aquellas sociedades con un especial riesgo para el desarrollo del comercio y el prestigio del país.
En España un gran número de organizaciones han desarrollado modelos de organización y gestión para prevenir —entre otros— riesgos de corrupción en sus organizaciones. Esto ha provocado que el desarrollo de modelos de organización y gestión se haya convertido en un elemento más de gestión de la compañía, con el consiguiente cambio cultural que esto ha supuesto. No obstante, la interpretación de lo que debe de suponer el cumplimiento de esta norma ha seguido resultados desiguales en función de la importancia que se le haya otorgado al papel que deben de desempeñar estos modelos de organización y gestión. Como resultado, un gran número de organizaciones cuentan con una herramienta de defensa procesal para su descargo, más que con un modelo vivo y eficaz en sus compañías que les permita desarrollar una organización y gestión cuyas actividades potencialmente delictivas estén controladas y delimitadas.
En Francia, por su parte, se creó la Agencia Francesa Anticorrupción (en adelante, AFA) para llevar a cabo el mencionado control a las organizaciones más relevantes. Esta agencia depende del ministerio de Justicia y de Finanzas, y tiene como misión ayudar a las autoridades competentes a prevenir y detectar actos de corrupción, tráfico de influencias, y otras actividades relacionadas con la corrupción.
La AFA tiene garantizada la independencia por ley en su artículo 2, y cuenta con una comisión de sanciones para sancionar a las sociedades obligadas a contar con un modelo de cumplimiento. Lo más relevante en cuanto a sus cometidos es (i) la función preventiva que tiene arrogada la mencionada agencia respecto de actos de corrupción observados en sus empresas; así como (ii) la función de acompañamiento y recomendación para las personas jurídicas a la hora de prevenir actos de corrupción y de desarrollar sus modelos.
Por medio de esta agencia, Francia cuenta con un regulador que define el alcance de cada requisito, sus límites y las obligaciones a llevar a cabo. Se trata de una fuente que además garantiza la interlocución con las organizaciones para responder a dudas de implementación y desarrollo de sus modelos.
El esfuerzo de la AFA en su función de acompañamiento a las organizaciones para prevenir la corrupción incluye la elaboración de guías para (i) el desarrollo de modelos de cumplimiento; (ii) la realización de due diligence en fusiones y adquisiciones, y; (iii) para el establecimiento de procedimientos de regalos. Incluye también balances anuales de resultados, y comunicación de sanciones orientadas específicamente al buen desarrollo de los modelos. A través de sus consignas, las empresas obligadas cuentan con la información precisa y la interlocución adecuada para dotar a su modelo de cumplimiento de los elementos necesarios. Esa seguridad jurídica de saberse «sujeto obligado» y de contar con una guía concreta y una interlocución directa con el regulador convierte los modelos anticorrupción en herramientas útiles, con parámetros objetivos identificables y con unas garantías mínimas de eficacia por la claridad en la definición de los requisitos.
En España, por su parte, el Tribunal Supremo ha sido el encargado de fijar criterios relacionados, entre otros aspectos, con la interpretación de los requisitos para el desarrollo de los modelos de cumplimiento. En paralelo, el criterio de la Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2016 (LA LEY 2/2016) ha servido también de ayuda para dotar de certidumbre a los aspectos más controvertidos de la norma. No obstante, hasta el momento no se cuenta con un organismo regulador que permita a las organizaciones acudir cuando alberguen dudas de aplicación o alcance en su modelo.
Esta falta de criterio unificado provoca que en organizaciones del mismo sector se pueda encontrar una miríada de interpretaciones de lo que debe de ser un modelo de organización y gestión eficaz. Ciertos parámetros o guías pueden identificarse en criterios fijados por organizaciones internacionales de normalización (5) o por certificadoras independientes, pero la falta de una agencia anticorrupción genera que no se pueda determinar si un modelo de organización y gestión es adecuado o un mero «paper Compliance» hasta que no se haya tramitado el procedimiento penal, con el consiguiente desgaste reputacional y económico provocado por ser parte en el procedimiento durante un período prolongado de tiempo.
Conclusión
España y Francia son dos países con una cultura empresarial similar. Hasta bien entrado el siglo XXI no se tomaron medidas para luchar contra la corrupción en el seno de las organizaciones a través de modelos de organización y gestión. En los últimos años, tras desarrollar determinada legislación en este sentido, su forma de actuar para prevenir este tipo de riesgos ha seguido caminos distintos.
En España se ha considerado que todas las organizaciones deben de estar enfocadas a prevenir este tipo de riesgos —además de muchos otros derivados de la actividad empresarial— y para ello se ha otorgado una exención de responsabilidad a aquellas que lo hagan de manera eficiente. Esto ha generado que el desarrollo de modelos de Compliance se haya convertido en una parte relevante de un gran número de empresas, con independencia de su tamaño y situación. Muchas organizaciones han visto reforzados sus valores, su posición y su prestigio nacional e internacional gracias a contar con este tipo de modelos. El paso de la normalización del Compliance como área diferenciada de la empresa, con independencia de su tamaño, es un indudable logro en la estrategia de prevención de la corrupción que ha conseguido el legislador español.
En Francia se cuenta con elementos que hacen del desarrollo, seguimiento y supervisión del modelo algo mucho más eficiente, ordenado y regulado que en España
En Francia, por su parte, para aquellas sociedades que están obligadas a contar con modelos de estas características, se cuenta con elementos que hacen del desarrollo, seguimiento y supervisión del modelo algo mucho más eficiente, ordenado y regulado que en España. La existencia de un regulador que colabora con las organizaciones en el desarrollo de sus modelos y que se encarga igualmente de sancionar sus incumplimientos permite un análisis preciso y concreto. La AFA emite informes anuales reportando acerca de las actividades realizadas, sanciona valorando de manera específica cada elemento del modelo, cuenta con una guía para la implementación de estos modelos, publica sus sanciones para orientar al resto de compañías, elabora cuestionarios de cumplimiento para fomentar las autoevaluaciones, y es una referencia constante que aporta seguridad jurídica y potestad sancionadora directa.
Este es un paso que, parece lógico, debe darse en España, disponiendo el país de instituciones perfectamente preparadas para asumir el encargo, como por ejemplo la Agencia Antifraude o la Fiscalía Anticorrupción. No obstante, en los últimos años se ha avanzado en la prevención de estas prácticas. Sirva como ejemplo la información en materia anticorrupción exigida en los informes de Estado de Información no Financiera, o la información en este ámbito requerida en el informe de buen gobierno de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Aún así, hoy por hoy ninguno de estos avances permiten a las organizaciones garantizar la eficacia de su modelo sin haberlo sometido a valoración en un procedimiento judicial, con el coste económico, negocial y reputacional que ello conlleva.
En definitiva, parece claro que en el caso de España, la presencia de una agencia reguladora en materia de lucha contra la corrupción, acompañada de medidas que le otorguen autoridad de decisión y potestad sancionadora, otorgaría seguridad jurídica y certidumbre para las organizaciones. El camino a seguir en España en la lucha contra la corrupción debe definirse a través del desarrollo de una autoridad de prevención que forme parte de la NCPA (Network of Corruption Prevention Authorities) y que dote de mayor seguridad jurídica a los intervinientes en su objetivo último, que no es otro que contar con unas medidas de prevención cada vez más eficaces contra la corrupción empresarial.