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«La ley es la seguridad del pueblo, la seguridad de cada uno de los gobernados y la seguridad de cada uno de los gobernantes.

Las leyes, como las casas, se apoyan unas en otras»

(Edmund Burke, 1729-1797).

I. Introducción

El debate sobre el adelanto del toque de queda (1) a las 20 horas por la Junta de Castilla y León desde el sábado, 16 de enero, ha saltado rápidamente a los medios de comunicación y a las conversaciones de las personas, al ser una cuestión importante para la sociedad, para la libertad de los ciudadanos y también, entre otros ámbitos, para el Estado de Derecho; y más ahora que se ha recurrido ante la Justicia por la Administración General del Estado (no pareciendo, por ahora, que el Gobierno de la Nación asuma la necesidad de intervenir en la materia).

Sin embargo, y por desgracia, esta polémica generada es el último episodio (…, por ahora, … porque es posible que con la vacunación contra el coronavirus se repita la desorganización; aunque confiemos en que no sea así) del desbarajuste jurídico-administrativo con el que en España se está luchado contra la epidemia, desde casi sus inicios.

II. La dirección y gestión de los estados de emergencia en otros países

Los Estados democráticos pueden pasar, y pasan de hecho, por problemas y situaciones reales de anormalidad, provocadas por múltiples causas o fenómenos (desde atentados terroristas, insurrecciones revolucionarias e intentos de golpes de Estado, hasta calamidades causadas por fenómenos naturales o por acciones humanas, grandes catástrofes y accidentes, crisis sanitarias y epidemias, entre otras). Circunstancias que, en general, suelen estar previstas en los Ordenamientos, para avalar medidas jurídicas, administrativas, económicas, etc., bajo la cobertura de una declaración de emergencia, que da entrada al uso, perfectamente legítimo y democrático del denominado Derecho de necesidad o de emergencia, que permite la adopción de medidas especiales para luchar o atajar las circunstancias señaladas, pero no por el legislador ordinario, sino por otro de carácter extraordinario, que adopta medidas, alginas incluso con fuerza de ley, con la finalidad de salvaguardar al Estado y a la sociedad correspondiente.

En los países de la Unión Europea, tales estados de emergencia, con distintos nombres y regulaciones, se prevén en sus Constituciones, en particular en las más modernas (así ocurre, por citar algunos cercanos, en Alemania, Italia, Francia y Portugal), aunque en algunos otros, no pertenecientes a la UE, por razones históricas no se regulan en sus Textos Constitucionales (como en Estados Unidos o en Reino Unido). En todos estos textos, la regulación de los estados de emergencia se caracteriza en que se produce una concentración del poder público (principalmente, el legislativo y el administrativo, y a nivel territorial), al ser el método más efectivo para adoptar decisiones, de forma eficaz y rápida como suelen exigir esas circunstancias; y en ninguno de tales países se permiten una descentralización total en la adopción de decisiones, ya que provoca una apreciable descoordinación en la toma de decisiones y, en última instancia, una ineficacia real en las medidas de lucha contra la calamidad concreta; no hay descentralización de acciones hacia otras instancias territoriales, sino un concentración de acciones y poderes, generalmente, en la instancia superior, en el Gobierno del Estado (sea federal o regional; salvo en el caso de Italia, en que las Regiones participan en la misma, pero bajo claras directrices de emergencia aprobadas por el Gobierno de la República).

III. La dirección del estado de alarma en España y los desbarajustes de la mal denominada «cogobernanza» en la gestión de la epidemia del coronavirus

Esa misma idea se recoge claramente en la Constitución Española de 1978 (LA LEY 2500/1978) y, sobre todo, en la Ley Orgánica de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio de 1981.

En efecto, por lo que se refiere al estado de alarma, que es el que nos afecta ahora, el art. 7-LOEAES (LA LEY 1157/1981) establece, claramente, que en el estado de alarma la Autoridad competente será el Gobierno o, por delegación de éste, el Presidente de la Comunidad Autónoma «cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad»; precepto que está en consonancia con el art. 5-LOEAES (LA LEY 1157/1981), que prevé que, cuando los supuestos que justifican el estado de alarma «afecten exclusivamente a todo, o parte del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma», el Presidente de la misma, podrá solicitar del Gobierno la declaración de estado de alarma (2) ; y lo confirma la STC 83/2016, de 28 de abril (LA LEY 40458/2016) (FJ n.^o 8). En ambos preceptos, en particular en el art. 7, se prevé la solicitud de la alarma o la designación como autoridad competente delegada recaiga en los Presidentes de las Comunidades Autónomas cuando la declaración o los hechos que justifican el estado de alarma afecten exclusivamente a todo o parte del ámbito territorial de la Comunidad correspondiente; en ningún caso se prevé que, siendo una epidemia, como la actual, que afecta a toda España (mejor dicho, a todo el mundo) se puedan designar como autoridades competentes delegadas a los 17 Presidentes regionales.

Dados los problemas, en este caso de salud y sanitarios por la epidemia (que, obviamente, no se detiene en la línea geográfico-administrativa que separa unas CC. AA. de otras), que justifican el estado de alarma, la LOEAES (LA LEY 1157/1981) pregona la dirección de la crisis centralizada en el Gobierno de la Nación, y sólo en el caso previsto (cuando las causas de la emergencia «afecten exclusivamente a todo, o parte del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma») puede dar lugar a la intervención del correspondiente Presidente autonómico, y ser designado, en su caso, como autoridad delegada del estado de alarma.

Además, insistimos, el art. 7-LOEAES (LA LEY 1157/1981) permite la designación del Presidente regional como autoridad competente delegada «cuando la declaración» afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad, pero en el estado de alarma actual (Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, art. 3 (LA LEY 19800/2020)) la declaración «afecta a todo el territorio nacional». Parece claro, pues, que no es posible constitucionalmente designar a los 19 Presidentes de las Comunidades y Ciudades autónomas como autoridades competentes delegadas.

Por otra parte, la designación como tales autoridades competentes delegadas a los Presidentes autonómicos y de Ceuta y Melilla conlleva el otorgamiento de poderes no precisamente de menor importancia, pues el art. 2 (LA LEY 19800/2020)-3º-Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020) (BOE del mismo día 25), por el que se declara el estado de alarma, les habilita para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los artículos 5 (LA LEY 19800/2020) a 11 (LA LEY 19800/2020) (que son los que implican limitaciones y afectaciones a los derechos y libertades), y, lo que es más importante, para ello, no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno ni es de aplicación el régimen de ratificación judicial de medidas, previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LA LEY 2689/1998). De esta forma, se les concede un importante poder real a tales autoridades competentes delegadas, nunca conocido, y eliminando un importante sistema de control judicial; posibilitando (como efectivamente ha ocurrido) un desbarajuste normativo y administrativo en la adopción y aplicación de las medidas contra el virus.

Además, por si lo anterior fuera poco, el art. 11 del mismo Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020) permite, de acuerdo con el art. 11-b-LOEAES (LA LEY 1157/1981), que las autoridades competentes delegadas podrán imponer en su ámbito territorial la realización de las prestaciones personales obligatorias que resulten imprescindibles en el ámbito de sus sistemas sanitarios y sociosanitarios para responder a la situación de emergencia sanitaria actual.

Sin embargo, a pesar de las claras competencias en materia sanidad exterior y, en particular, sobre las bases y coordinación general de la sanidad que reconoce al Estado la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) (art. 149-1º-16ª (LA LEY 2500/1978)), el Gobierno de la Nación, desde que finalizó el pasado 21 de junio el estado de alarma declarado en marzo, no ha ejercido sus propias competencias en la materia (cuyo negativo y claro ejemplo es la situación del Aeropuerto Adolfo Suárez-Barajas, en relación con la entrada de personas de países afectados por la epidemia en España, prácticamente sin ningún control sanitario efectivo) y ha dejado a las Comunidades Autónomas el primer frente de actuaciones contra la epidemia, produciéndose un cierto desbarajuste normativo y problemas de importancia tanto en la propia gestión de la epidemia.

Este proceso, que se ha denominado indebidamente de «cogobernanza» (pues no se «cogobierna» aquello que jurídicamente no se puede), se estableció, principalmente, en la Orden SND/387/2020, de 3 de mayo (LA LEY 6023/2020) (BOE del 3) (3) , en el Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio (LA LEY 8962/2020) (BOE del 10), y en los Reales Decretos de declaración de los estados de alarma y sus prórrogas, que, como es sabido, tienen valor ley (especialmente en el art. 6 (LA LEY 8706/2020)-1º del Real Decreto 555/2020, de 5 de junio (LA LEY 8706/2020), BOE del 6, que aprueba la sexta prórroga de la alarma).

Conforme con estas normas, la situación (que ya se veía venir) (4) de un cierto desbarajuste jurídico-administrativo se ha agravado en las segunda y tercera olas de la epidemia, a lo que ha contribuido, sin duda, que el Gobierno de la Nación se haya desentendido (y continua haciéndolo) totalmente de su gestión, dejando que las 17 Comunidades Autónomas y las ciudades de Ceuta y Melilla gestionen la lucha contra el virus (y sorprendentemente también el complejo proceso de vacunación, que con fecha del 22 de enero ya comienzan a conocerse problemas en el mismo, como, p. ej., el reparto no igualitario de las vacunas y dificultades en relación con las jeringuillas), las cuales comenzaron a publicar un importante número de normas, de todo tipo (5) , con medidas, a veces contradictorias, y que cambiaban muy rápidamente (aunque, es verdad que a veces de forma justificada debido a la propia evolución de la pandemia) (6) . Pero, a la situación anterior, ya de por sí resaltable, han de añadirse algunos problemas constitucionales y legales de las normas y decisiones adoptadas especialmente desde comienzos de octubre, en que la evolución de la epidemia comenzó a agravarse en España.

Los ejemplos de este desbarajuste jurídico-administrativo son muchos, y bien visibles: los problemas con las compras de material sanitario en la primera ola de la epidemia y con las mascarillas (7) (incluyendo el surrealista debate posterior sobre la reducción del IVA, permitido por la UE desde hacía tiempo); las limitaciones de movimientos y reuniones de las personas, como señalaremos inmediatamente, que cada Comunidad adopta en función de sus razonamientos particulares, y con ámbitos territoriales muy diversos, incidiendo en las libertades públicas; la imposición de los horarios de cierre de actividades, variando de unas a otras; las medidas económicas de ayuda por la epidemia, la realización descoordinada de test del virus y, como se está viendo actualmente, de la propia campaña de vacunación contra el coronavirus, etc. Descoordinación y desgobierno, favorecido por el desentendimiento del Gobierno de la Nación, también claramente apreciable.

En esa situación, algunas Comunidades y las Ciudades autónomas comenzaron a regular confinamientos de poblaciones completas y a adoptar otras muchas medidas (algunas no ratificadas por los Tribunales, como en Aragón (8) , Castilla y León (9) o Navarra (10) , pero en otros casos sí, como en La Rioja (11) , Navarra (12) o la Comunidad valenciana (13) ). Desbarajuste que se puso de manifiesto muy claramente con el esperpéntico caso de la Orden comunicada (pero no publicada como tal) del Ministro de Sanidad de 30 de septiembre de 2020 (que fue dada a conocer por una Resolución de la Secretaría de Estado de Sanidad de ese mismo día, BOE del 1 de octubre), cuyo cumplimiento en Madrid (Orden de la Consejería de Sanidad 1273/2020, de 1 de octubre, BOCM del 2), no fue ratificado por un impecable Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 128/2020, de 8 de octubre (LA LEY 124019/2020) (Roj: ATSJ M 308/2020 - ECLI: ES:TSJM:2020:308A), que criticó que no se hubieran reformado las correspondientes leyes para hacer frente a la epidemia de una forma más adecuada y efectiva (cuestión que, en enero de 2021, no se ha realizado aún), y que la posible afectación a los derechos fundamentales de algunas de las medidas ha de hacerse de acuerdo con la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), y no mediante una mera Orden comunicada del Ministro de Sanidad (14) . No obstante, hay que señalar que en relación con el cumplimiento de dicha Orden por otras Comunidades, los correspondientes Tribunales sí ratificaron el procedimiento realizado.

Además, el Gobierno central ha actuado demasiado contundentemente en algún supuesto, sin explicitar sus razones claramente, como en la extraña y prescindible declaración del estado de alarma en Madrid, exclusivamente (Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre (LA LEY 18570/2020), BOE del mismo día 9), cuando Navarra tenía mayor número de contagios que Madrid (15) ; pues, parece a todas luces excesivo este nuevo estado de alarma (aunque las consideraciones políticas nos dan alguna pista para entenderlo mejor), para imponer (quizás sea este el problema) unas medidas que podrían haberse puesto en marcha, incluso, con la Legislación sanitaria vigente (la Ley Orgánica de Medidas Especiales en materia de Salud Pública (LA LEY 924/1986), la Ley General de Sanidad (LA LEY 1038/1986), la Ley General de Salud Pública e incluso la Ley de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid), y no digamos si se hubieran modificado, que tiempo ha habido, algunas de estas normas, para tener más instrumentos jurídicos y administrativos para luchar contra la epidemia del coronavirus. En particular, debe llamarse la atención sobre lo anterior porque la Ley Orgánica de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio de 1981, establece, entre sus principios esenciales, el carácter excepcional de los mismos y la necesaria ponderación y proporcionalidad en su declaración y aplicación, al señalar su art. 1 que «[l]as medidas a adoptar en los estados de alarma, excepción y sitio, así como la duración de los mismos, serán en cualquier caso las estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad. Su aplicación se realizará de forma proporcionada a las circunstancias».

Es más, de seguir el razonamiento de la Exposición de Motivos de este Real Decreto, actualmente (21 de enero de 2021) debería declararse un estado de alarma específico en Extremadura (con 1.467 de índice de incidencia acumulada por 100.000 habs., a 14 días), Murcia (con 1.286), Castilla-La Mancha (con 1.140), Castilla y León (con 1.142) o La Rioja (con 1.034) (16) , al tener un número de contagios muy superior al que tenía Madrid al ser intervenida la Comunidad y declararse el estado de alarma el pasado 9 de octubre.

Asimismo, el Gobierno de la Nación ha actuado de forma categórica al plantear un conflicto positivo de competencias en relación con el Decreto 87/2020, de 9 de diciembre (LA LEY 24145/2020), del Presidente, por el que se establece el cierre perimetral de la Comunidad Autónoma de Canarias, en aplicación del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020), por el que se declara el estado de alarma, para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-COV-2 (BOCan de mismo día 9), al estimar que sus apartados 2, 3, 4, 8-4º y 9 y el Anexo (relativos a los controles de entrada en la Comunidad y a la aplicación preferente de los regulados respecto a las directrices del Ministerio de Sanidad) son contrarios al Real Decreto de declaración del estado de alarma. El conflicto de competencias fue admitido a trámite mediante Providencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 2020 (BOE del 22), que, ante la invocación constitucional por el Gobierno, acuerda, además, la suspensión de la vigencia y aplicación de «lo dispuesto en los preceptos impugnados en lo que se refiere a los pasajeros provenientes de otro Estado y de modo además que se garantice que en todo caso no se aplicará lo dispuesto en el apartado cuarto en aquello que sea más restrictivo o limitativo que lo dispuesto en el artículo 6 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020), por el que se declara el estado de alarma, para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-COV-2», desde el día 15 de diciembre de 2020. El conflicto aún no ha sido resuelto por el Tribunal Constitucional.

A todo lo cual, debe añadirse el hecho de que no se haya modificado la legislación ordinaria existente (p. ej., las Leyes sanitarias de 1986) para afrontar la lucha contra la epidemia sin tener que hacer uso continuo de los estados excepcionales (y tiempo ha habido para hacerlo desde que finalizó el 21 de junio el estado de alarma declarado en marzo de 2020), y, finalmente, debe tenerse en cuenta asimismo que las decisiones de Jueces y Tribunales sobre ratificación de medidas administrativas de lucha contra el virus están siendo contradictorias en no pocos casos, con lo que se aumenta la desconfianza y, en cierta manera, la inseguridad jurídica.

IV. La polémica sobre el adelanto del toque de queda a las 20 horas en la Comunidad de Castilla y León como último episodio del desbarajuste jurídico-administrativo en la lucha contra el coronavirus

El último episodio de este desbarajuste normativo, administrativo y organizativo, innegablemente inducido por el proceso de «cogobernanza» en la gestión de la epidemia, es la polémica generada sobre el adelanto del toque de queda impuesto por la Comunidad de Castilla y León a las 20 horas; judicializado de inmediato por el Gobierno de la Nación.

Como es sabido, mediante el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020) (BOE del mismo día 25), el Gobierno de la Nación declaró por tercera vez el estado de alarma para luchar contra la epidemia del coronavirus, que afecta a todo el territorio nacional, con el fin de contener la propagación de infecciones causadas por el coronavirus (arts. 1 (LA LEY 19800/2020) y 3 (LA LEY 19800/2020)). Dada la evolución de la epidemia, y su propagación por toda España, es evidente que el estado de alarma debe afectar a todo el territorio nacional; lo que justifica que la autoridad competente del mismo sea el Gobierno de la Nación (art. 2-1º (LA LEY 19800/2020))

No obstante, a continuación (art. 2-2º y 3º (LA LEY 19800/2020)), establece que en las Comunidades y Ciudades Autónomas la autoridad competente delegada será su Presidente, y que dichas autoridades delegadas quedan habilitadas para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los artículos 5 (LA LEY 19800/2020) a 11 (LA LEY 19800/2020) del Real Decreto de declaración (que son los que implican limitaciones a derechos y libertades), y que para ello (nada menos) no se precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno ni será de aplicación la ratificación judicial de las medidas que afecten a los derechos y libertades de los ciudadanos, prevista en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 (LA LEY 2689/1998).

Esta designación de los presidentes de las Comunidades y Ciudades Autónomas, con carácter general, y completamente, como autoridades delegadas en el estado de alarma, en un intento, por parte del Gobierno actual, de llevar a cabo una gestión «cuasifederal» práctica de la situación derivada de la epidemia (como atinadamente se ha dicho (17) , una especie de «derecho "confederal" de excepción») tiene problemas de constitucionalidad, al no estar prevista en el bloque de constitucionalidad, constituido por el art. 116-CE (LA LEY 2500/1978) y la LOEAES (LA LEY 1157/1981) de 1981.

Por otra parte, el art. 5 del Real Decreto (LA LEY 19800/2020) citado, relativo a la limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno (como es obvio, el texto se refiere únicamente al horario nocturno, no al diurno; siendo esto importante, como se verá), establece que durante el período comprendido entre las 23:00 y las 6:00 horas, las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de determinadas actividades (de carácter esencial, como adquirir medicamentos, productos sanitarios y otros bienes de primera necesidad; asistir a centros, servicios y establecimientos sanitarios, y a centros de atención veterinaria por motivos de urgencia; cumplir obligaciones laborales, profesionales, empresariales, institucionales o legales, etc.). Además, se prevé que la autoridad competente delegada correspondiente podrá determinar, en su ámbito territorial, que la hora de comienzo de la limitación prevista en este artículo sea entre las 22:00 y las 00:00 horas y la hora de finalización de dicha limitación sea entre las 5:00 y las 7:00 horas.

Por su parte, el art. 10 (LA LEY 19800/2020), relativo a la flexibilización y suspensión de las limitaciones, estableció que la autoridad competente delegada en cada Comunidad o Ciudad autónoma podrá, en su ámbito territorial, a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad, previa comunicación al Ministerio de Sanidad y de acuerdo con lo previsto en el art. 13 (LA LEY 19800/2020)(sobre coordinación a través del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud), modular, flexibilizar y suspender la aplicación de las medidas previstas en los arts. 6 (LA LEY 19800/2020) (sobre limitación de la entrada y salida en las Comunidades y Ciudades autónomas), 7 (LA LEY 19800/2020) (sobre limitación de la entrada y salida en las Comunidades y Ciudades autónomas) y 8 (LA LEY 19800/2020)(sobre limitación a la permanencia de personas en lugares de culto), con el alcance y ámbito territorial que determine, es decir, dentro de esas posibilidades, el Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020) no incluyó el art. 5 (LA LEY 19800/2020), por lo que, con esta redacción, las autoridades delegadas no podían, en ningún caso, modular, flexibilizar y suspender la aplicación de las medidas sobre limitaciones en el horario nocturno, porque no se incluyen en tal previsión.

No obstante, la cuestión cambia completamente con la prórroga del estado de alarma, aprobada por el Congreso de los Diputados el 29 de octubre de 2020, y que se materializa en el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre (LA LEY 20702/2020) (ambos textos publicados en el BOE de 4 de noviembre), por el que se prorroga el estado de alarma declarado, ya que, en lo que interesa en este momento, se modifica el art. 10 del Real Decreto original para permitir «modular, flexibilizar y suspender» también las medidas del art. 5, sobre limitación de circulación en horario nocturno (18) , además de las establecidas en los arts. 6 a 8, ya señaladas. Pero, además, téngase en cuenta que la medida prevista en el art. 5 conservará su eficacia, en los términos previstos con anterioridad al comienzo de la prórroga autorizada, en tanto que la autoridad competente delegada que corresponda no determine, de acuerdo con el art. 10, su modulación, flexibilización o suspensión, según establece la Disp. Transitoria única del Real Decreto 956/2020 (LA LEY 20702/2020), de prórroga de la alarma. Es decir, que las medidas (todas las que se prevén) sobre las limitaciones de circulación en horario nocturno conservan su vigencia mientras la autoridad delegada no proceda a su modulación, flexibilización o suspensión.

En este marco y en esta situación, se publicó el Acuerdo 2/2021, de 15 de enero, del Presidente de la Junta de Castilla y León, como autoridad competente delegada dispuesta por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020), por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por la SARS-CoV-2, por el que se determinan las horas de comienzo y finalización de la limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno (BOCYL del 16), que fija en todo el territorio de la Comunidad de Castilla y León como horas de comienzo y de finalización de la limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno las 20,00 y las 06,00 horas, respectivamente (punto primero-1º y 2º).

Conforme con los dos Reales Decretos de declaración del estado de alarma y su prórroga, que lo modifica, especialmente, los arts. 2 (LA LEY 19800/2020), 5 (LA LEY 19800/2020) y 10 (LA LEY 19800/2020), y teniendo en cuenta «las circunstancias extraordinarias que concurren, y que constituyen, sin duda, una crisis sanitaria sin precedentes y de enorme magnitud, tanto por el muy elevado número de ciudadanos afectados como por el extraordinario riesgo para sus derechos fundamentales a la salud pública y, en definitiva, a la propia vida», y que «[p]ara hacer frente a esta situación, muy grave y excepcional, y de acuerdo con lo que indican los informes técnicos de transmisión de la enfermedad, referidos a que gran parte de los contagios de la misma se producen en las reuniones personales, es indispensable proceder a la adopción de todas aquellas medidas que las limiten, especialmente en el ámbito familiar y social», según confirme el informe de la Consejera de Sanidad de 15 de enero, se considera que «la medida adecuada y necesaria, aun siendo más limitativa, es reducir temporalmente la movilidad de las personas lo más posible, reduciendo con ello los contactos personales estrechos a los convivientes en cada domicilio habitual, razón por la que se establece la hora de comienzo de la limitación de la libertad de circulación a las 20,00 horas y la de finalización de dicha limitación a las 6,00 horas»; y efectivamente, como hemos señalado, así se acordó.

A la vista del debate generado, y teniendo en cuenta el recurso interpuesto contra este Acuerdo por la Administración General del Estado, conviene hacer una consideraciones interpretativas que nos parecen pertinentes para intentar aclarar la polémica, y que avalan la actuación de la Junta de Castilla y León.

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, el verbo «modular», que es el verbo importante en este supuesto (es verdad, que la Academia lo refiere a la música y al sonido, aunque también se entiende de manera más general) significa variar o modificar los factores que intervienen en un proceso para obtener distintos resultados, y en sentido más amplio, con carácter general, referido a normas se hace equivalente a modificarlas o adaptarlas a circunstancias concretas. Por su parte, «flexibilizar» hace referencia a suavizar algo, y «suspender», entre otros significados, hace referencia a detener o diferir por algún tiempo una acción u obra, o una medida determinada, como es el caso.

Parece claro, de acuerdo con el art. 10 y la DT única de los Reales Decretos 926/20202 y 956/2020, citados, y el significado de los verbos utilizados, que las autoridades delegadas del estado de alarma actual (es decir, los presidentes de las Comunidades y Ciudades autónomas) pueden, «a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad», modificar o variar, flexibilizar o suavizar e incluso suspender la aplicación de las medidas previstas en el art. 5, sobre limitación de la movilidad nocturna. Previsión que tiene indudable lógica administrativa, pues permite a la autoridad delegada correspondiente, en función siempre de la evolución de la epidemia, modificar las medidas (incluso los horarios previstos), suavizar las medidas y hasta suspender tales medidas, al no ser, p. ej., ya necesarias. De no entenderse así, no tendría mucho sentido el art. 10.

Es más, esta interpretación se afianza con el párrafo 2º del art. 5 del Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020), que permite que la autoridad competente delegada correspondiente pueda determinar, en su ámbito territorial, que la hora de comienzo de la limitación prevista en este mismo artículo sea entre las 22:00 y las 00:00 horas y la hora de finalización de dicha limitación sea entre las 5:00 y las 7:00 horas; prescripción que tiene su sentido, en la redacción original del Real Decreto ya que el art. 10 (LA LEY 19800/2020), también original, no incluía al art. 5 en las posibilidades de modulación, flexibilización y suspensión; cuestión que se permite después de la prórroga del estado de alarma, pareciendo ya innecesario ese apartado 2º, ya que la autoridad delegada puede modificar, modular, la medidas, todas, previstas en dicho art. 5.

Inmediatamente después de la publicación del Acuerdo 2/2021 citado, se anunció por el Delegado del Gobierno en Castilla y León la interposición de un recurso contenciosos-administrativo ante el Tribunal Supremo, que efectivamente se hizo, principalmente en base a que el art. 5 (LA LEY 19800/2020)-2º del Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020) no permite adelantar la limitación de circulación nocturna en la Comunidad; pero su solución no será inmediata, porque la Abogacía del Estado ha solicitado medidas cautelares cuya resolución precisa de la emisión de informes por la parte recurrida, para lo que se ha concedido el plazo de 10 días (informes que no son necesarios si el Gobierno de la Nación hubiera optado por solicitar medidas cautelarísimas; actuación procesal no muy comprensible, incluso, desde el punto de vista del Gobierno de la Nación, como recurrente).

Por su parte, la Junta de Castilla y León emitió el 17 de enero un comunicado (19) , bastante atinado y preciso, sobre las razones que avalan su actuación, tanto en relación a la grave situación sanitaria actual como a los argumentos jurídicos que derivan de la interpretación de los arts. 5 (LA LEY 19800/2020), 9 (LA LEY 19800/2020) y 10 del Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020) y de la Disp. Transitoria única del Real Decreto 956/2020 (LA LEY 20702/2020), ya mencionados.

Posteriormente, y ante la petición de varias Comunidades Autónomas de que el Gobierno de la Nación modificara el Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020), de declaración de la alarma, para permitir el adelanto del toque de queda nocturno, el Ministerio de Sanidad se negó a ello en el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, celebrado en Sevilla el pasado 20 de enero.

Sin perjuicio de que se haya producido cierta polémica, jurídica y política, sobre esta actuación (con algunas opiniones que son verdaderas salidas de tono, como ocurre cada vez más a menudo), este episodio, que resolverá en su día por el Tribunal Supremo, refleja claramente la inadecuación del modelo mal denominado de «cogobernanza» de la lucha contra la epidemia, por provocar una desorganización y un desbarajuste de medidas entre las Comunidades Autónomas y las ciudades de Ceuta y Melilla, bien apreciable por los ciudadanos, ante la desaparición del Gobierno de la Nación en la dirección y en la asunción de su responsabilidad en la lucha contra la epidemia, y ante actuaciones poco comprensibles cuando las Comunidades Autónomas, o algunas, actúan (como en el caso de la innecesaria, y desmesurada, declaración de alarma en Madrid o la interposición de este recurso en el caso del horario nocturno en Castilla y León).

Y mientras, en esta tercera ola de la epidemia, la velocidad de los contagios, de las hospitalizaciones y de los fallecimientos (cuyo número total, por cierto, no conocemos oficialmente aún) aumenta a niveles no vistos en la primera ola.

V. Bibliografía

• • ÁLVAREZ GARCÍA, V.:
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