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«I am an economist, a statistician at heart. I’m happiest with numbers. You can trust numbers. They’re honest. There’s no mistery or deception or allegory. You know where you stand. What you see is what you get. And I prefer things that way.»

Harold Wilson, Primer Ministro del Reino Unido, a la Reina Isabel II («Olding», 3ª temporada The Crown, capítulo 1).

I. Los créditos contra la masa y los estados de la materia

En los primeros estudios, antes de que la ausencia de pensamiento matemático me hiciera buscar refugio en las letras puras, los estados de la materia eran tres. Sólido, de forma y volumen constante, rígido y regular en su estructura; líquido, sin forma fija pero con volumen; y gaseoso, sin forma ni volumen fijos y extremadamente variable a los cambios de temperatura y presión. El agua —se nos decía— era el único elemento que podía presentarse de forma natural en los tres estados.

En el concurso, que viene a ser un microcosmos, la materia, es decir, la masa activa, también puede presentarse de forma natural en los tres estados; y en función del estado en que se halle, los créditos contra la masa se comportan de una u otra manera. Si tenemos liquidez, fluyen siguiendo las leyes del vencimiento; si la masa es sólida, pero maleable, la rigidez del vencimiento se flexibiliza por el mecanismo de la postergación; y cuando la masa adquiere un aspecto gaseoso (pronóstico de insuficiencia) el vencimiento se postra ante el nuevo orden del art. 250 y éste ante lo «imprescindible», concepto sin forma ni volumen fijos y sensible a la presión de los acreedores y la temperatura que alcance el concurso.

Cuando los avances de la ciencia permitieron crear en laboratorio otros escenarios, los estados de la materia se multiplicaron (plasma, condensado de Bose-Einstein…). Pero en lo que exceden de los tres estados clásicos escapan a mi formación e inteligencia.

Lo mismo me está ocurriendo con los créditos contra la masa. En el principio (Ley 22/2003 (LA LEY 1181/2003)), el creador solo nos presentó el elemento sólido (la masa existía o no, en términos absolutos, cfr. primitivo art. 178 LC (LA LEY 1181/2003)) y el vencimiento como criterio ordenador (art. 154 (LA LEY 1181/2003)). Insuficiencia e (i)liquidez, por más que presentes en la naturaleza del concurso, se nos ocultaron hasta la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011), que mudó inexistencia por insuficiencia (inicial, art. 176 bis.4 (LA LEY 1181/2003), o sobrevenida, arts. 176 bis.3 y art. 178 (LA LEY 1181/2003)) e introdujo la postergación (art. 84.3 (LA LEY 1181/2003)) y la masa «gasificada», que se nos hacía visible por la comunicación (art. 176 bis.2). Estos tres estados —como el agua misma— se presentan en el mundo concursal. Incluso los podemos percibir en un mismo individuo, si bien de forma sucesiva. Pero hay un cuarto elemento, de creación jurisprudencial, que ha venido a cuestionar todos estos principios: los créditos «prededucibles».

En los orígenes, el atributo de la prededucibilidad era común a los créditos contra la masa. Por oposición a los concursales, se pagaban en régimen de prededucción, lo que llevó a tomar créditos contra la masa y prededucibles como términos sinónimos (así, STS de 12 de enero de 2018 (LA LEY 488/2018), como ejemplo más reciente). Empero, tras las SSTS de 6 de abril de 2017 (n.^o1387 (LA LEY 22016/2017) y 1388 (LA LEY 22017/2017)) los créditos «prededucibles» son, también, una subespecie de los créditos contra la masa, pero aún ignoramos:

• (i) Si son similares —como parece— a los «imprescindibles» en concepto y volumen;
• (ii) Son una forma propia del estado sólido de la masa (masa suficiente, pero ilíquida), del estado gaseoso no visible (insuficiencia de masa no comunicada) o de ambos.

II. La suficiencia de masa: el principio del vencimiento y sus excepciones (legales)

La redacción inicial de la LC 22/2003 regulaba en el art. 154 (LA LEY 1181/2003) el pago de los créditos contra la masa. El apartado 3º del art. 154 se limitaba a disponer que «en caso de resultar insuficientes (los bienes no sometidos a privilegio especial), lo obtenido se distribuiría entre todos los acreedores de la masa por el orden de sus vencimientos». Como puede observarse, la ley combinaba dos criterios en sí mismos incompatibles, el prorrateo («entre todos los acreedores de la masa») y el vencimiento («por el orden de sus vencimientos»). Por ello postulábamos entonces (SJM n.^o 1 de Oviedo de 14 de marzo de 2008) una interpretación correctora, estableciendo dos reglas sucesivas y complementarias: 1) el pago de los créditos contra la masa se efectuará atendiendo al vencimiento; 2) en caso de resultar insuficientes los bienes, se procederá al prorrateo entre aquellos acreedores cuyos créditos tengan idéntica fecha de vencimiento.

A mayores, la ubicación sistemática del art. 154 (LA LEY 1181/2003) en sede de liquidación podía dar pie a afirmar que la regla del vencimiento únicamente regía en tal fase. Aunque tal opinión tuvo corto recorrido ante la ausencia en la ley de otro criterio de pago para la fase común, el art. 84.3 (LA LEY 1181/2003) pasó a aclarar que el criterio del vencimiento gobierna «cualquiera que sea el estado del concurso», siempre que el escenario sea de suficiencia de masa o, más correctamente, mientras haya suficiencia.

La regla del vencimiento ahora se ubica en el art. 245.1 TRLC (LA LEY 6274/2020). No es absoluta, sino que cede en determinados supuestos, en atención a:

• a) La naturaleza del crédito: el art. 245.1 (LA LEY 6274/2020) dispone que el superprivilegio salarial del art. 242.1º (LA LEY 6274/2020) se pagará, de existir liquidez, «de forma inmediata»; por más que se disponga el pago inmediato, no estamos ante una propia excepción, sino ante una mera aclaración, pues es un crédito que, por preconcursal, nace al concurso ya vencido.
• b) La fase del concurso en que nos encontremos; por más que el art. 245 (LA LEY 6274/2020) diga que los créditos contra la masa se pagan a su vencimiento, «cualquiera que sea su naturaleza y el estado del concurso», lo cierto es que la regla del vencimiento gobierna el abono de los créditos contra la masa en fase común y de liquidación, mas no tras la aprobación del convenio, en que rige el principio prior tempore, potior iure.
• c) El interés del concurso, pues «[l]a administración concursal podrá alterar por interés del concurso la regla del pago al vencimiento si la masa activa fuera suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa», si bien «la postergación (…) no podrá afectar a los créditos por alimentos, a los laborales, a los créditos tributarios ni a los de la seguridad social».
• d) La insuficiencia de masa activa para sufragar los créditos contra la masa, en que el art. 250 TRLC (LA LEY 6274/2020) (heredero del art. 176 bis.2 (LA LEY 1181/2003)) instaura un orden de pago de créditos contra la masa que no tiene en cuenta el vencimiento del crédito, sino su naturaleza, excusión hecha de los créditos imprescindibles para concluir la liquidación.

Dentro del escenario de suficiencia de masa, el actor principal es el vencimiento. Pero su protagonismo no es absoluto, puesto el art. 245.3 (LA LEY 6274/2020) permite obviarlo siempre que concurran tres condiciones de forma simultánea:

• a. El interés del concurso. La administración concursal ha de considerar que la alteración del orden de vencimientos es conveniente para el interés del concurso aunque pueda no serlo para los intereses de algún acreedor en particular.
• b. La suficiencia de la masa. La administración concursal solo puede anticipar el pago de un crédito de peor rango temporal cuando la masa sea insuficiente. Lo que en el derogado art. 84.3 (LA LEY 1181/2003) era una simple presunción de suficiencia («siempre que presuma…»), se eleva en el Texto Refundido a certeza. Si la administración concursal necesita apartarse de la regla del vencimiento y existe duda acerca de la suficiencia, deberá proceder ahora a efectuar la comunicación de insuficiencia, en que la rigidez de sus cinco ordinales se ve compensada con cierto margen de libertad dentro de la categoría de «créditos imprescindibles para la liquidación», que vendría a ser el trasunto de la excepción de postergación dentro del régimen de insuficiencia.
• c. La inmunidad de ciertos créditos «sensibles». Si el principio del vencimiento opera cualquiera que sea la naturaleza de los créditos, la excepción de postergación se pliega ante ciertas deudas como son, en elenco agotador, las laborales, alimenticias, tributarias y de la Seguridad Social.

Para aplicar la regla de postergación la ley no habilita un cauce procesal, al modo de la comunicación de insuficiencia. No obstante, parece exigible que la administración concursal advierta razonadamente de su uso (en el informe provisional o definitivo o, incluso, en los periódicos de liquidación), indicando qué créditos se están pagando «a la avanzada» y cuáles son los afectados a fin de que puedan éstos defender su derecho a medio de un incidente.

III. La insuficiencia (comunicada) de masa

La reforma de 2011 instauró un nuevo régimen de créditos contra la masa para los supuestos de insuficiencia de masa activa; el elemento temporal devenía irrelevante y se atendía a dos factores: la necesidad del gasto para la liquidación y la naturaleza del crédito.

Bajo la vigencia del art. 176 bis.2 (LA LEY 1181/2003) el Tribunal Supremo fue dando forma al precepto, de modo que:

• (i) Las reglas de pago en él contenidas se aplican necesariamente desde la comunicación de insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa; antes de la comunicación, no puede haber créditos «imprescindibles», pues es una categoría (salvedad prefiere llamarla el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de septiembre de 2020 (LA LEY 119508/2020)) que nace del acto procesal de comunicación.
• (ii) El nuevo orden de pagos afecta, en principio, a todos créditos contra la masa pendientes de pago, a los ya vencidos y a los que pudieran vencer con posterioridad.

El TRLC asume como propia esta doctrina y la injerta en los arts. 249 (LA LEY 6274/2020) y 250 (LA LEY 6274/2020). Ahora bien, donde antes el art. 176 bis.2 (LA LEY 1181/2003) exigía que el carácter imprescindible del crédito lo fuera «para concluir la liquidación», el art. 250 liga causalmente la imprescindibilidad a la simple liquidación, en congruencia con haber extraído a la comunicación de insuficiencia de la conclusión del concurso en que había quedado enclaustrada tras la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011). Ello supone que no solo deben tener cabida en esta excepción los créditos causalmente vinculados a la conclusión de la liquidación (honorarios de agentes inmobiliarios, de entidades especializadas, gastos notariales o registrales, etc.) sino aquellos en que es preciso incurrir para una mejor liquidación del bien o derecho. Los gastos preparatorios de la venta, los de conservación del bien para preservar su valor venal, los honorarios de letrado y procurador que se devenguen por pleitos necesarios hacer efectivos derechos de crédito de la concursada, los costes laborales (incluyendo salario y cuotas de seguridad social, cfr.SSTS de 4 de febrero (LA LEY 2270/2020) y 6 de marzo de 2020 (LA LEY 8005/2020)) de los trabajadores que efectúen trabajos de liquidación pueden, ahora con mayor facilidad, ser créditos imprescindibles.

El principal foco de conflicto en la delimitación, positiva y negativa, de esta figura han sido los honorarios de la administración concursal. La STS de 8 de junio de 2016 (LA LEY 61595/2016) (n.^o 390), aun reconociendo que «[l]a administración concursal está conceptuada, junto con el juez, como uno de los órganos imprescindibles del concurso» y que «es el órgano especialmente llamado a realizar las tareas de liquidación del concurso, hasta su finalización, sin cuya actuación el procedimiento devendría imposible y encallaría sin solución», afirma que «el art. 176 bis 2 LC (LA LEY 1181/2003) establece un matiz, pues no da tratamiento singular a todos los actos de la administración concursal generadores del derecho a honorarios, sino únicamente a aquellos que tengan el carácter de imprescindibles, una vez que se ha comunicado la insuficiencia de masa activa. Por ello, a falta de identificación legal expresa, resulta exigible que sea la propia administración concursal quien identifique con precisión qué actuaciones son estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago, y cuál es su importe, para que el juez del concurso, con audiencia del resto de acreedores contra la masa (art. 188.2 LC (LA LEY 1181/2003)), valore aquellas circunstancias que justifiquen un pago prededucible».

Esta inicial jurisprudencia, engendrada para asumir como imprescindible parte de la retribución de la administración concursal, ha terminado por generalizarse (SSTS de 4 de febrero (LA LEY 2270/2020) y 6 de marzo de 2020 (LA LEY 8005/2020)), extendiéndose a todo gasto que aspire a alcanzar la virtud de la imprescindibilidad, que exige la cumulativa concurrencia de tres elementos:

• 1º.- Elemento procesal. La administración concursal habrá de promover una autorización judicial a fin de que el juez del concurso, en régimen de instancia única, fije la medida de lo imprescindible. Sobre la administración concursal recae la carga de identificar con precisión qué actuaciones postula como imprescindibles y cuál es su importe.
• 2º.- Elemento funcional o teleológico, solo lo «estrictamente imprescindible para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago».
• 3º.- Elemento temporal. Desde el punto de vista temporal sólo podrán integrar la categoría de créditos imprescindibles los devengados entre la comunicación («una vez que se ha comunicado la insuficiencia de masa activa», precisa el Tribunal Supremo) y la solicitud de conclusión, pues ésta, necesariamente, ha de tener lugar «una vez satisfechos los créditos contra la masa conforme al orden previsto en esta ley para el caso de insuficiencia» (art. 474.1 (LA LEY 6274/2020)) y, con ello, agotada materialmente toda actividad liquidatoria, tanto de realización cuanto de pago. Todo lo que caiga fuera de esos límites en ningún caso podrá ser reputado imprescindible.

Con todo, como la obtención de numerario y las gestiones de liquidación y pago a que se refiere el Alto Tribunal no son exclusivas de la fase de liquidación, no debemos atribuir a la expresión «créditos imprescindibles para la liquidación» un alcance tan restringido que nos lleve a excluir de su ámbito a gastos necesarios para la realización de bienes, posteriores a la comunicación pero previos a la formal apertura de la fase de liquidación. Por liquidación, en fin, no hemos de entender (solo) la fase de liquidación, sino la realización material de bienes o derechos, al margen de la fase por la que discurra el concurso (SAP de Murcia, sec. 4ª, de 8 de enero de 2016 (LA LEY 1689/2016)).

V. Los créditos prededucibles, en especial la retribución de la administración concursal

Si los sistemas de pago de los créditos contra la masa no eran ya suficientemente complejos, el Tribunal Supremo, en una secuencia de sentencias que principia el 6 de abril 2017 (LA LEY 22016/2017), ha extendido el concepto de «créditos imprescindibles para (concluir) la liquidación» al régimen del vencimiento, entendiendo que es un principio inmanente a «cualquier procedimiento en el que concurren varios acreedores y debe aplicarse un determinado orden de prelación de créditos (en donde) siempre se tiene en cuenta los gastos pre-deducibles, que son necesarios y esenciales, bien para la obtención de los activos a realizar, bien para su propia realización, que servirá para atender al pago de los créditos concurrentes con el orden de preferencia legal que corresponda, en este caso por el del vencimiento».

En relación con la retribución de la administración concursal, las sentencias de 6 de abril de 2017 (LA LEY 22017/2017) deciden «extrapolar» la doctrina sentada en la de 8 de junio de 2016 (LA LEY 61595/2016) (n.^o 390) para los «imprescindibles» «a la fase de liquidación en la que, por no haber existido una comunicación de insuficiencia de activo, no opera el orden de prelación del art. 176 bis.2 LC (LA LEY 1181/2003), sino el criterio de preferencia por vencimiento, pero en la que también puede haber gastos imprescindibles para la realización de las operaciones de liquidación y pago, y por ello pre-deducibles».

«Con carácter general —prosigue la Sala— debemos rechazar que todos los honorarios de la administración concursal tengan esta consideración de gastos pre-deducibles. Y no podemos negar que la administración concursal haya podido realizar actuaciones "estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago", que merezcan esta condición de gastos pre-deducibles. En última instancia no tiene sentido que la administración concursal deba correr con los costes de las actuaciones imprescindibles para que otros puedan cobrar. Pero, como afirmamos en la sentencia 390/2016, de 8 de junio (LA LEY 61595/2016), le corresponde a la administración concursal indicar cuáles fueron y su cuantificación, para que el juez pueda valorar la atribución de esta condición de gastos pre-deducibles».

«En este caso —concluye— no consta que la administración concursal haya especificado qué actuaciones suyas, durante la fase de liquidación, fueron "estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago", y por qué importe, para que el tribunal pudiera valorar el carácter pre-deducible del gasto».

A primera vista esta doctrina parece incompatible con la sentada por la propia Sala en la otra sentencia de 8 de junio de 2016, la n.^o 391, que, recordemos, fijaba como fecha de vencimiento, «respecto de la primera mitad de los honorarios correspondientes a la fase común (…) el quinto día siguiente a la fecha de firmeza del auto de su fijación; y respecto de la segunda mitad, el quinto día siguiente a la firmeza del auto que ponga fin a la fase común. Y en cuanto a las fases de convenio y liquidación, por meses vencidos, el quinto día posterior a cada mensualidad».

Pero la contradicción en realidad no existe, pues la sentencia n.^o 391/2016 (LA LEY 61598/2016) ya dejaba la puerta abierta a la alteración del principio del vencimiento: «Salvo que el juez, por causa justificada y razonada, altere dichas fechas en relación a concretos servicios ya prestados. Nunca respecto de los servicios que estén pendientes de prestación».

¿Quiere esto decir que una parte de los honorarios de la administración concursal (por servicios concretos, ya prestados y que traigan causa de operaciones de liquidación y pago) pueden pagarse como prededucibles, aun en el marco del art. 245 (LA LEY 6274/2020), al margen de los hitos de vencimiento del art. 8 del arancel? La respuesta casi viene por sí sola (por si alguien duda: sí).

Sin embargo, las limitaciones de la casación han impedido por el momento a la Sala 1ª pronunciarse con claridad sobre este extremo. Repasemos:

• * STS de 6 de abril de 2017, n.^o 1387 (LA LEY 22016/2017). La TGSS impugna seis pagos, tres a favor de la administración concursal por diversas mensualidades de liquidación; otros dos a favor de AEAT y FOGASA; y un sexto por un contrato de leasing. La sentencia fija primero el escenario y resuelve que, ante la falta de comunicación de insuficiencia, resulta de aplicación el criterio del vencimiento; en la confrontación de fechas de vencimiento, tres eran preferentes a los de la TGSS y otros tres posteriores, concretamente los relativos a los honorarios de la administración concursal. La Sala, tras recordar su doctrina sobre la fecha de vencimiento de los créditos retributivos del órgano concursal y ante la insistencia de la administración concursal en su carácter prededucible, trae a colación la jurisprudencia acerca de los créditos imprescindibles en sede del art. 176 bis.2 (LA LEY 1181/2003) y termina censurando la actuación de la administración concursal:

  «[L]a administración no ha especificado qué actuaciones suyas, durante la fase de liquidación, fueron "estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago", ni por qué importe, para que el tribunal pudiera valorar el carácter pre-deducible del gasto.

  Por otra parte, la secuencia de hechos pone en evidencia la actuación indebida de la administración concursal que se satisfizo la parte más importante de sus honorarios (8.087,59 euros), justo unos días antes de rendir cuentas y unos días después de que una sentencia judicial hubiera reconocido el crédito de la TGSS (19 de septiembre de 2013). Se los cobró el 26 de septiembre de 2013, y el informe de rendición de cuentas es del 3 de octubre de 2013. Conscientemente, postergó el pago del crédito de la TGSS a la satisfacción de sus honorarios».

• * STS de 6 de abril de 2017, n.^o 1388 (LA LEY 22017/2017). Los créditos en conflicto eran, de un lado, cuotas de la TGSS por importe de 122.183’25 €, y, de otro, 2.713’72 € de parte de los honorarios liquidatorios de la administración concursal y 2.695 € abonados a un letrado por la defensa de los intereses de la concursada en cuatro procedimientos extraconcursales.

  Reiterando la doctrina sentada en la sentencia precedente, la Sala examina si los aludidos honorarios merecen tal consideración. Respecto de los honorarios del letrado, la sentencia destaca que la retribución (2.695 €), «muy razonable, es proporcionada a lo obtenido» (23.800 €), que «ese gasto ha servido para incrementar la masa activa» y que «lo obtenido merced a los servicios del letrado (...) sirvió para que pudiera pagarse una parte de los créditos contra la masa de la TGSS pendientes de pago». La Sala fija así la segunda línea directriz:

  «[N]o cualquier crédito de un letrado cuyos servicios deban ser retribuidos con cargo a la masa merece ser considerado pre-deducible respecto del pago de los restantes créditos contra la masa, sino únicamente aquellos que, siendo su cuantía razonable y proporcionada, se correspondan a servicios estrictamente necesarios (imprescindibles) para la obtención del activo destinado a satisfacer los créditos contra la masa. De tal forma que sólo tendría sentido reconocer este carácter de crédito pre-deducible, respecto de las operaciones de pago del resto de los créditos contra la masa, que justifique la alteración del criterio legal del vencimiento cuando el importe del crédito no sólo no exceda de lo obtenido –no debería pagarse más de lo que se obtuvo con el servicio retribuido– sino que además sea proporcionado».

  Distinta suerte corrieron los honorarios de liquidación de la administración concursal, porque ésta no especificó qué actuaciones durante la fase de liquidación fueron estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y pago, como se le exige desde la STS de 8 de junio de 2016 (LA LEY 61595/2016), núm. 390.

• * STS de 12 de septiembre de 2017 (LA LEY 126266/2017). En esta sentencia la TGSS atacaba una veintena de pagos contenidos en dos informes trimestrales de liquidación. Entre créditos por suministros o asesoría contable se incluían los honorarios de la administración concursal, los del abogado de la concursada por la asistencia intra y extraconcursal, así como los derechos de procurador devengados durante el concurso. La Sala desestima el recurso por «dos circunstancias que nos impiden juzgar la improcedencia de los pagos controvertidos: la primera, que como la TGSS no aporta una reseña detallada de los vencimientos de sus créditos, no es posible juzgar cuales eran anteriores y cuales posteriores; y la segunda, que el recurso de apelación de la TGSS no impugnó la apreciación contenida en la sentencia de primera instancia, detallada y justificada, del carácter imprescindible para las operaciones de liquidación de los pagos cuestionados».
• * STS de 13 de septiembre de 2017 (LA LEY 126250/2017). De nuevo el recurso se centra en los honorarios del letrado de la concursada y de la administración concursal; la Sala acoge el recurso en cuanto al letrado, dejando incólume la retribución de la administración concursal, no tanto porque le merezcan distinto juicio, sino porque el pago a la administración concursal había sido calificado ya en la sentencia de instancia como «imprescindible» y ese pronunciamiento no había sido objeto de impugnación, situación que se repite en las sentencias de 2 de octubre de 2017 (n.^o533 (LA LEY 137578/2017) y 534 (LA LEY 137577/2017)) y 23 de octubre de 2017 (LA LEY 146363/2017).

Estas sentencias tienen —todas ellas— como común denominador (amén de su origen lucense) una insuficiencia no comunicada y que la recurrente era la TGSS, titular de créditos que, en régimen de vencimiento, son teóricamente impostergables. Y aun así, según el Tribunal Supremo, si el crédito es «prededucible» se impone al impostergable.

Ello supone, de entrada, que ya no son tres los factores a considerar en el escenario del art. 245 (LA LEY 6274/2020) (pago inmediato de los salarios de los 30 últimos días, vencimiento en lo restante y posibilidad de alteración condicionada a la impostergabilidad de ciertos créditos sensibles), sino cuatro; y este cuarto es tan relevante que se impone a todos los demás; el carácter perentorio del gasto hace que tanto la protección de los trabajadores como del crédito público o alimenticio pasen a un segundo plano, porque, de omitirse su pago, será imposible llegar a abonar el resto.

Esta corriente jurisprudencial genera muchas dudas. Pero previamente a explicar cuáles, veamos dónde se sitúa su origen. Antes de la reforma de 2011, bajo el único imperio del principio del vencimiento, eran legión las resoluciones que preconizaban una moderación del antiguo art. 154 (LA LEY 1181/2003) –luego art. 84.3 (LA LEY 1181/2003)– (SJM n.^o1 de Madrid de 24 de junio de 2005 (LA LEY 142155/2005), SJM n.^o 2 de Barcelona de 20 de diciembre de 2006 (LA LEY 204648/2006), AAP de Valencia, sección 9.ª, de 26 de febrero de 2009, SAP Barcelona, sección 15.ª, de 29 de abril de 2011 (LA LEY 130500/2011), etc.).

Los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona llegaron, incluso, a unificar criterio al respecto en los acuerdos de 15 de abril de 2010, adelantándose a la reforma de 2011. En aquel documento de unificación de criterios, los entonces titulares de los JJMM de Barcelona entendieron que el «criterio del vencimiento no debe ser absoluto, sino que debe atemperarse con otros criterios de racionalidad jurídica y lógica empresarial que se deducen, inequívocamente, de otros muchos artículos de la Ley Concursal. De este modo, como circunstancias a considerar para determinar preferencias entre créditos contra la masa, deben tenerse en cuenta las siguientes;

1.º) La continuidad del negocio. De acuerdo con el artículo 44 (LA LEY 1181/2003), la declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor. Por tanto, podrán anteponerse, frente a créditos ya vencidos, aquellos otros que garanticen o favorezcan la continuidad, como pudieran ser las rentas arrendaticias, suministros esenciales o salarios de trabajadores con contrato en vigor.

2.º) Conservación de la masa activa. Conforme al artículo 43 (LA LEY 1181/2003), en el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, se atenderá a su conservación del modo más conveniente para los intereses del concurso. Por tanto, podrán anteponerse aquellos créditos imprescindibles para preservar la masa, como los gastos de depósito, y aquellos otros necesarios para incorporar a la masa aquellos bienes o derechos que deben integrarse en ella (reclamaciones contra terceros o acciones de reintegración).

3.º) La viabilidad del concurso como procedimiento. Las costas y gastos judiciales tienen la consideración de créditos contra la masa (artículo 84.2.º, apartado primero (LA LEY 1181/2003)), incluidos los honorarios de la administración concursal (artículo 34.1.º (LA LEY 1181/2003)). Podrán anteponerse aquellos gastos que sostengan el concurso como procedimiento, como los necesarios para llevar a cabo el llamamiento a los acreedores del artículo 21.5º (LA LEY 1181/2003) o los de publicidad del concurso. También debe otorgarse preferencia, siquiera parcialmente, a los honorarios de la administración concursal. La intervención de la administración concursal contribuye a la conservación de la masa activa y posibilita en último término la satisfacción de todos los créditos concursales y contra la masa. Al margen del derecho a una retribución efectiva, que debe reconocérsele, los honorarios resarcen a la administración concursal de los gastos inherentes a su actuación en el concurso –desplazamientos, dietas, comunicaciones...–. Si no se atribuyera preferencia a dichos gastos, frente a créditos de vencimiento anterior, la Ley Concursal, en caso de insuficiencia de la masa activa, tendría, de alguna manera, naturaleza confiscatoria, haciendo recaer en profesionales, que vienen obligados a aceptar el cargo (artículo 29 (LA LEY 1181/2003)), los gastos del concurso.

En este contexto no pueden equipararse, a los efectos de determinar preferencias entre créditos contra la masa, los gastos y honorarios de la administración concursal con los honorarios de otros profesionales, como abogados y procuradores, que no están obligados a defender y representar a los concursados y que, en cualquier caso, disponen del mecanismo de la habilitación de fondos.

En definitiva, se trata de flexibilizar el rigor con el que aparentemente se pronuncia el artículo 154 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003). Los criterios expuestos para determinar preferencias entre créditos contra la masa —el criterio del vencimiento matizado por otros de racionalidad jurídica y lógica empresarial— se habrán de utilizar tanto durante la fase común como en la de convenio o liquidación, y tanto se trate del concurso de una empresa con continuidad como de una empresa inactiva. Esto es, las circunstancias concurrentes en el momento en el que se autoriza el crédito serán las que habrán de considerarse, también en liquidación, para determinar preferencias y repartir lo obtenido si el patrimonio de la concursada resultare insuficiente.

No obstante lo expuesto, en el momento en que la administración concursal advierta que la masa activa no va a ser suficiente para atender los créditos contra la masa generados o que puedan devengarse en el futuro, deberá extremar la aplicación del criterio prioritario del vencimiento. En tal caso sólo excepcionalmente cederá frente a los otros criterios. Y para evitar los perjuicios de todo tipo que se derivan de la continuación de un concurso sin masa, la administración concursal deberá promover la conclusión por inexistencia de bienes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 176.1.4º (LA LEY 1181/2003)».

El parentesco entre este «protocolo» y la reforma de 2011 es muy evidente, aunque el origen se halle en realidad más atrás, en la Ordenanza alemana de Insolvencia de 1994. Y el parentesco entre el protocolo y las sentencias de 6 de abril de 2017 (LA LEY 22016/2017) es también notorio, pues su contenido aparecía en los recursos de casación y es fácilmente localizable en diversos pasajes de los antecedentes de hecho.

Esta modulación judicial (ahora jurisprudencial) del rigor del principio del vencimiento tenía todo su sentido antes de la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011), en que no había más criterio que el puro orden de vencimiento y había que hacer visible ese principio «inmanente» o inherente a todo procedimiento con concurrencia de pluralidad de acreedores que exige tener en cuenta los gastos prededucibles, que son necesarios y esenciales, bien para la obtención de los activos a realizar, bien para su propia realización.

Lo que debemos preguntarnos es si tiene sentido resucitarla ahora, cuando el legislador ya ha hecho doblemente explícito ese principio inmanente, de modo que:

• a.- Para el caso de que la masa sea insuficiente, tenemos el concepto de los «imprescindibles» para dar encaje a esos gastos necesarios y esenciales para la obtención y realización de activos.
• b.- Cuando la masa sea suficiente y el rigor del vencimiento nos impida anteponer esos gastos necesarios y esenciales, la ley nos permite acudir al mecanismo de la postergación.

Si el legislador ya había hecho expreso lo inmanente, y teníamos, con marchamo legal, «lo imprescindible», «lo postergable» y «lo impostergable», ¿era preciso que el Tribunal Supremo añadiera «lo prededucible»?

Pues lo cierto es que sí. Ambos mecanismos legales, postergación e insuficiencia, tienen sus imperfecciones. En los juzgados veníamos detectando que la imposibilidad de postergar el crédito público y laboral (común a casi todos los concursos y de importe elevado) dejaba vacía de contenido la previsión legal y bloqueaba el concurso, impidiendo que la administración concursal incurriera en gastos necesarios para que el mismo progrese con normalidad. Ante ese bloqueo, las administraciones concursales reaccionaban de distinta forma:

• a.- Con resignación, viendo cómo con el bloqueo a que conducía el principio del vencimiento se evaporaba toda posibilidad de continuación de la actividad o la liquidación fracasaba, por no poder incurrir en gastos para liquidar mejor.
• b.- Adelantando la comunicación de insuficiencia, aplicándola a aquellos casos en que, siendo la masa cuantitativamente suficiente, no lo era cualitativamente (por falta de liquidez para pagar por vencimiento);
• c.- Atendiendo ciertos gastos necesarios, bien para la continuidad de la actividad, bien para una mejor liquidación, aunque ello implicara obviar el mandato de vencimiento y no postergación, con el riesgo de incurrir en causa de inhabilitación y/o de responsabilidad.

A fin de evitar que el administrador concursal tenga que resignarse a la legalidad, corromperla u obviarla, el Tribunal Supremo la recuerda que puede asirse a ese principio inmanente.

La jurisprudencia, en fin, es oportuna. Pero deja en el aire varias preguntas:

• a.- ¿El crédito «prededucible» tiene el mismo alcance material que el «imprescindible»?
• b.- ¿El crédito «prededucible» necesita también autorización judicial?
• c.- ¿El crédito «prededucible» es solo propio de una insuficiencia no comunicada o también de una suficiencia sin liquidez?

Mi particular interpretación de este conjunto jurisprudencial es que:

• (i) El concepto de «crédito imprescindible» está explícito en el art. 250 (LA LEY 6274/2020) e implícito en el art. 245 (LA LEY 6274/2020);
• (ii) Estos «créditos prededucibles» vendrían a ser al principio del vencimiento lo que los «créditos imprescindibles» al orden art. 250 TRLC (LA LEY 6274/2020).
• (iii) Si el concepto de «crédito imprescindible» trasciende al escenario, todo lo que se acepte como tal en el régimen del art. 250 será extrapolable al art. 245 y viceversa.

Pero empiezo a cuestionármelo todo, concepto y escenario.

La primera incertidumbre, conceptual, procede de la STS de 15 de septiembre de 2020 (LA LEY 119508/2020). La sentencia casada (Audiencia Provincial de Murcia, sec. 4ª, de 3 de noviembre de 2017 (LA LEY 175878/2017)), con criterio flexible, había extendido el carácter de «imprescindibles» en el sentido del art. 176 bis.2 (LA LEY 1181/2003) a honorarios de la administración concursal por actuaciones previas a la comunicación de insuficiencia, en el entendimiento que es la función y no tanto el hecho de la comunicación lo que determina el pago preferente, de modo que «si antes de la comunicación de insuficiencia de masa activa, efectivamente, el AC ha llevado a cabo actuaciones estrictamente imprescindibles para obtener numerario y no han sido abonados sus honorarios, no se explica por qué deben ser preteridos al n.^o 5 del art. 176 bis».

El Tribunal Supremo, como era de esperar, ratifica su doctrina: solo tras la comunicación de insuficiencia ha lugar a aplicar la salvedad de los créditos imprescindibles. Es el párrafo de cierre lo que nos crea la duda:

«El hecho de que hayamos admitido que, durante la fase de liquidación y antes de la comunicación de la insuficiencia de la masa activa, la administración concursal pueda haber realizado actuaciones "estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago", que justificaran su remuneración como gastos prededucibles aunque hubiera otros créditos contra la masa de vencimiento anterior y pendientes de pago (sentencia 225/2017, de 6 de abril (LA LEY 22016/2017)), no significa que el crédito surgido por esas actuaciones anteriores a la comunicación de insuficiencia de la masa activa, si para entonces están pendientes de pago puedan encajar en la salvedad del párrafo segundo del art. 176 bis.2 LC (LA LEY 1181/2003). Como ya hemos expuesto, esta salvedad se refiere a los gastos imprescindibles para que, una vez hecha la comunicación de insuficiencia de la masa activa, pueda concluirse la liquidación y pagar conforme a ese especial orden de prelación de créditos».

Es claro que la posibilidad de calificar un crédito como «imprescindible» nace con la comunicación. ¿Pero no habíamos quedado en que, antes de la comunicación, era un principio inmanente que siempre se tienen en cuenta los gastos prededucibles, que son necesarios y esenciales, bien para la obtención de los activos a realizar, bien para su propia realización? Si en el caso murciano había insuficiencia de masa, la administración concursal había seguido el cauce de la autorización judicial (es más, hasta se llegó a formar incidente a instancias de la AEAT), no se discutía que los honorarios respondieran a operaciones de liquidación y pago y sí solo el tiempo de la comunicación, ¿no estamos ante un crédito prededucible en el sentido de las sentencias de 6 de abril de 2017 y sucesivas? ¿El TS no «salva» el crédito porque no puede (por las limitaciones del recurso, aunque no lo dice, cuando suele) o porque hay algo más —que tampoco dice— que se nos escapa?

Puestos a imaginar ese «algo más», con el riesgo que ello entraña, quizás la Sala entienda que créditos prededucibles e imprescindibles, en cuanto expresión del mismo principio inmanente, son categorías incompatibles, recíprocamente excluyentes, hasta tal punto que no pueden convivir en un mismo concurso, de modo que si hay comunicación, esos gastos necesarios, siempre que sean posteriores, se califican como imprescindibles, y si falta, como prededucibles. Ello supondría dejar en ángulo muerto los casos (tan usuales) en que la comunicación existe, pero es tardía (o, mejor dicho, posterior al devengo de esos gastos perentorios): los gastos necesarios previos a la comunicación de insuficiencia no podrían hallar cobijo en los imprescindibles y tampoco podrían ser prededucibles porque comunicación, aunque tardía, ha habido. ¿No estaríamos haciendo de peor condición al que comunica «tarde» que al que no comunica en absoluto? Si esta fuere la razón, no la compartimos: lo relevante es la función, como dice la sentencia casada; la esencialidad de esos gastos no entiende de fases procesales, ni de tiempos, precisamente porque es algo inmanente (según la RAE, que es inherente a algún ser o va unido de un modo inseparable a su esencia); puede haber gastos necesarios solo previos a la comunicación, solo posteriores a la comunicación, o anteriores y posteriores: en el primer caso serán prededucibles, en el segundo imprescindibles, y en el tercero, imprescincibles los posteriores a la comunicación y prededucibles los previos. No entenderlo así, supondría, parafraseando la SAP de Islas Baleares, sección 5ª, de 19 de febrero de 2018 (LA LEY 27689/2018)), poner más atención en el proceso (allí faltaba la solicitud de autorización), que en el contenido de lo que pretendemos impulsar (una liquidación eficiente), más atención en el cauce procesal que en la esencia del acto (su necesidad). Habrá que esperar a próximas sentencias.

En cuanto al escenario del crédito «prededucible», mi primera visión fue un tanto simplista: si el crédito «imprescindible» está confinado en la reserva de la insuficiencia formal (la comunicada), el «prededucible» tendría un hábitat más amplio. Por exclusión, todo lo que no fuera reserva de lo «imprescindible», sería hábitat de lo «prededucible», ya se tratara de insuficiencia material (la no comunicada) ya de suficiencia con iliquidez (no puedo comunicar, pero tampoco puedo pagar por vencimiento).

Pero con la reflexión que implica el paso del tiempo he pasado a defender una posición más estricta. El «crédito prededucible» sería propio de la insuficiencia de hecho, el «crédito imprescindible», de la insuficiencia de derecho. Ambos tendrían en común la insuficiencia y los distinguirá la comunicación, ausente en aquél, presente en éste. Si no hay insuficiencia, rige el art. 245 (LA LEY 6274/2020), sin excepciones: el vencimiento como línea directriz, que no admite más desviación que la postergación.

En suma, a día de hoy no sabemos si aquel denominador común del cuerpo de jurisprudencia iniciado el 6 de abril de 2017 (insuficiencia sin comunicación) es accesorio o esencial.

En todo caso, serían trasladables a los créditos prededucibles los mismos elementos procesal y teleológico antes enunciados. Así, si la administración concursal necesita apartarse del vencimiento para incurrir en un crédito prededucible (incluida aquella parte de su retribución que se corresponda con operaciones de realización y pago), debería:

• (i) Solicitar una autorización judicial, pues si la misma es inexcusable por imperativo jurisprudencial en la insuficiencia reglada (la del art. 250 (LA LEY 6274/2020)), con mayor razón en la no reglada.
• (ii) Especificar qué actuaciones de obtención de numerario y gestión de la liquidación y el pago ha ejecutado y merecen ser abonadas en régimen de prededucción.

Viendo esto, ahora que uno va envejeciendo, de cuerpo y mente, no sé si habré equivocado el camino y no habría hallado mejor acomodo en los números que en las letras.