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I. A modo de introducción

1.1. La mayoría de las Constituciones contemplan la aparición de acontecimientos extraordinarios e imprevistos, que pueden representar grave peligro para el país o una parte del mismo. En tales situaciones críticas la reconducción a la normalidad previsiblemente no será posible mediante el ejercicio de las competencias que de ordinario se atribuyen a las autoridades, por lo que se hace preciso acudir a medidas de emergencia que han de formar parte de los textos constitucionales. En este sentido, la Constitución vela por su propia supervivencia y la del sistema que conforma haciendo uso del ordenamiento jurídico. Como dice GARCÍA PELAYO, «el Estado de Derecho lleva en su propia dialéctica la necesidad de un derecho excepcional que también normativiza».

Se trata, en suma, de atender a la protección y salvaguarda extraordinaria de la sociedad tal y como la Constitución la conforma, frente a alteraciones graves de la convivencia y ello desde el Estado democrático de derecho, sostenido por los tres pilares básicos representados por el imperio de la ley, la división de poderes y la proclamación de un conjunto de derechos fundamentales y libertades públicas inherentes a la dignidad humana; así como de las garantías para su protección.

En esta primera aproximación el denominado «derecho de excepción» sería la parte del ordenamiento jurídico que comprende normas dotadas de vigencia temporal para regir en todo o parte del territorio nacional, cuya aplicación en supuestos de crisis desplaza al ordenamiento ordinario hasta la consecución de su finalidad, que es el restablecimiento de la situación de normalidad y ello desde el respeto a la Constitución y a los poderes constituidos cuyo funcionamiento queda en todo caso garantizado.

1.2. Históricamente, tales acontecimientos extraordinarios afectantes a la normalidad ciudadana se afrontaron mediante la concesión de poderes especiales a personajes relevantes, a quienes se investía de potestades también extraordinarias para ejercerlas durante tiempo determinado o hasta la superación de la causa determinante. Así sucedió durante la República, en Roma, en que la «dictadura» se concebía como una institución democrática en virtud de la cual el Senado, a propuesta del Cónsul, efectuaba tal designación dotando al investido como «dictador» de facultades casi omnipotentes, que sin embargo excluían la disposición unilateral de los recursos del Tesoro Público, por tiempo máximo de seis meses o hasta el cumplimiento de la misión encomendada, transcurrido el cual debía rendir cuenta de lo hecho durante su mandato.

Habitualmente se hizo uso de la institución para misiones militares, consistentes en guerras exteriores o revueltas internas, como lo demuestra la designación por el «dictador» de un mando militar (Magister Aequitum) a modo de lugarteniente (HERNADEZ TEJERO).

La institución se pervirtió cuando perdió su carácter temporal (comisaria) y la «dictadura» pretendió convertirse en permanente (soberana) funcionando al margen del Senado, como fue el caso de Sila y Cesar, con lo que desapareció (Ley Antonia, año 750).

El «derecho de excepción» no se conoció durante las monarquías absolutas, en que el soberano contaba con poderes ilimitados para hacer frente a situaciones de anormalidad. Resurge con el régimen liberal y el constitucionalismo, dentro de éste a veces a modo de «dictadura constitucional» (CARL SCHMITT y LOWENSTEIN), en que con carácter temporal se sustituye la técnica de distribución del poder, con suspensión de los controles del Ejecutivo por el Legislativo, como fue el caso de la Alemania de los años treinta en que la utilización reiterada por el Presidente de la República (Hindenburg) de los «decretos de excepción» previstos en el art. 48 de la Constitución de Weimar (de 1919), precipitó el advenimiento del nacionalsocialismo; o en Francia, por el General de Gaulle, año 1961, para hacer frente a la rebelión militar de los generales en la denominada guerra de Argelia, o en Grecia, año 1967, por los coroneles que dieron el golpe de Estado poniendo fin a la monarquía helena.

1.3. Nuestra Constitución en su art. 116 (LA LEY 2500/1978) prevé tres supuestos de excepcionalidad, en que el «derecho de excepción» aparece diversificado según la clase de emergencia de que se trate y la intensidad de las medidas que exija la vuelta a la normalidad; en los tres estados de alarma, de excepción y de sitio.

El primero es el más liviano porque está concebido para situaciones sobre todo fácticas consistentes en catástrofes naturales, calamidades públicas, crisis sanitarias, paralización de servicios públicos esenciales o situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad. Mientras que el estado de excepción, más perfilado que el de alarma, debe ponerse en relación con los supuestos de desórdenes públicos, afectación al libre ejercicio de los derechos y libertades, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas o de servicios públicos esenciales para la comunidad; y el de sitio (históricamente estado de guerra), estaría en función de insurrecciones o actos de fuerza contra la soberanía o independencia de España, su integridad territorial, el ordenamiento constitucional, etc., en que sea preciso acudir a la fuerza de las armas.

En ningún caso los anteriores estados de emergencia pueden confundirse con la decisión, prevista en el art. 155 CE (LA LEY 2500/1978), para el caso de que una Comunidad Autónoma (CA) no cumpliere con las obligaciones que la CE u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atentare gravemente contra el interés general de España, en que el Gobierno podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a la CA al cumplimiento forzoso de sus obligaciones para la protección del interés general. No se trata de un estado de excepcionalidad. Le separa de éstos la causa determinante, el procedimiento de declaración, la finalidad perseguida, las medidas que pueden adoptarse y los destinatarios de las mismas que son las autoridades incumplidoras de la correspondiente CA y no los ciudadanos del territorio, que en ningún caso verán suspendidos o limitados sus derechos y libertades.

1.4. El desarrollo del art. 116 CE (LA LEY 2500/1978) se encuentra en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LA LEY 1157/1981) (LOAES), que consta de Disposiciones comunes a los tres estados y otras específicamente reguladoras de cada uno de ellos.

A partir de tales Disposiciones comunes ya pueden extraerse los requisitos a que debe atemperarse la declaración de cualquiera de éstos: a) Constatación de que concurren los respectivos presupuestos de hecho; b) Apreciación de la situación de necesidad; c) Subsidiariedad, porque para el mantenimiento de la normalidad no bastaría la actuación de las potestades ordinarias de las autoridades competentes; d) Determinación de las medidas que se adoptan, en régimen de proporcionalidad respecto de la finalidad que se pretende; e) Temporalidad; f) Ámbito territorial de aplicación; g) Publicidad del acuerdo de proclamación; h) Vigencia inmediata; i) Determinación de la autoridad competente y, en su caso, autoridad delegada.

Además, también con carácter general, de cada uno de los estados de crisis forma parte inseparable: a) Continuación del normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado; b) Su control político y jurisdiccional (en los términos que luego se verán); c) Responsabilidad de autoridades y funcionarios intervinientes en el proceso de declaración de la emergencia y de su ejecución; d) Carencia de ultra actividad.

II. Sobre el estado de alarma

2.1. Las siguientes reflexiones se dedican al estado de alarma (arts. cuatro (LA LEY 1157/1981) a doce LOAES (LA LEY 1157/1981)), que hasta ahora y desde la vigencia de la CE es el único que ha sido objeto de aplicación.

El esquema básico a que obedece es el que antes se ha esbozado, si bien que le separa de los otros dos: a) El acuerdo para su declaración lo puede adoptar únicamente el Consejo de Ministros, de oficio o a solicitud del Presidente o Presidentes de la CA en que se localice la emergencia; b) Su ámbito territorial puede coincidir con el de una o varias CCAA; c) No es precisa la autorización del Congreso para la proclamación, bastando la información ex post del Gobierno, pero sí para decretar las prórrogas que deben ser solicitadas a la Cámara, antes de agotarse los quince días naturales que es el período inicial de vigencia; d) En consecuencia, ningún control ejercería el Congreso si el Gobierno levantara el estado de alarma dentro de los quince días y no llegara a solicitar prórroga; y e) Las medidas que pueden acordarse excluyen la suspensión de derechos fundamentales.

2.2. El Gobierno ha hecho uso de esta posibilidad excepcional hasta ahora por dos causas distintas, una en base a la «paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad» (art. cuarto, cuarto c), en relación con lo dispuesto en los apartados a) y d) del mismo precepto, esto es «calamidad pública» y «situación de desabastecimiento de productos de primera necesidad». Y los otros tres en razón a «crisis sanitaria, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves» (apartado b).

En la primera ocasión, conocida como «crisis de los controladores aéreos», creo que en su conjunto se respetaron los términos de la LOAES y las medidas de emergencia, también lo fueron con los derechos fundamentales de sus destinatarios; proporcionadas al fin legítimo perseguido y eficaces para el restablecimiento de la situación de anormalidad.

No así la segunda, por reciente crisis sanitaria (marzo 2020), en que se desbordan las previsiones de aquella LOAES en cuanto al alcance, afectación de derechos esenciales y libertades públicas de los ciudadanos y asimismo respecto del Poder Judicial. Tampoco las dos siguientes adoptadas por esta misma causa (octubre 2020), no solo por incurrir en igual exceso lesivo de derechos esenciales, sino por la utilización forzada en los dos últimos casos del estado de alarma, para procurar cobertura jurídica a la adopción de medidas de emergencia no autorizadas por los Tribunales. En la última ocasión, además, se habilita para la adopción de medidas lesivas de aquellos derechos y libertades a quienes carecen de potestad originaria en términos de cuestionable inmunidad. El que el último RD 926/2020 (LA LEY 19800/2020) defiera la concreción del alcance de las medidas que con carácter general se establecen, a la decisión de las máximas autoridades gubernamentales de cada CA en función de sus propias circunstancias, adolece de falta de certeza y se erige en causa de inseguridad jurídica.

En cada ocasión han aflorado cuestiones de orden jurídico, incluso de naturaleza constitucional del mayor interés, sobre todo sobre la naturaleza jurídica de los Decretos de declaración y prórroga, proporcionalidad de las medidas adoptadas y el nivel de injerencia en el núcleo de aquellos derechos y libertades.

III. La denominada «crisis de los controladores aéreos»

3.1. En diciembre del año 2010 tuvo lugar la actuación coordinada del colectivo de controladores aéreos al servicio de determinada empresa pública, en condiciones que se consideraron abusivas en el ejercicio de sus cometidos de regulación del tráfico aéreo, causando grave perjuicio al interés general hasta el extremo de haberse cerrado al tráfico el espacio aéreo español por el abandono de sus puestos de trabajo (días 3 y 4 de diciembre); lo que determinó al Gobierno a hacer uso por primera vez de lo dispuesto en el art. 116.2 CE (LA LEY 2500/1978), adoptando en Consejo de Ministros el RD 1673/2010, de 4 de diciembre (LA LEY 24231/2010), con el fin de hacer frente a la paralización del servicio público esencial del trasporte aéreo. Fue objeto de prórroga por una sola vez (RD 1717/2010, de 17 de diciembre (LA LEY 25274/2010)) y se dejó sin efecto el 15 de enero siguiente (RD 28/2011, de 14 de enero (LA LEY 136/2011)).

La peculiaridad del caso consistió en la adopción de la medida de militarización de nuestro espacio aéreo, y de la totalidad de las torres de control de los aeropuertos de la red y demás centros de control gestionados por la entidad pública empresarial «Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea» (AENA), con la consiguiente movilización y consideración militar del personal civil, esto es, los controladores, que quedaron sometidos a las leyes penales militares y al específico régimen disciplinario castrense (art. 3 RD (LA LEY 1157/1981) en relación con art. Doce (LA LEY 1157/1981), apartado dos LOAES), y en consecuencia a la Jurisdicción Militar (JM).

Se procedió a la notificación fehaciente y personal a cada uno de los sujetos movilizados. La reacción no se hizo esperar y la práctica totalidad de los controladores se reincorporaron a sus puestos de trabajo, con lo que se restableció el servicio y cesó la situación de anormalidad. Con tal motivo los hechos sancionables en que éstos hubieran podido incurrir se situaron extramuros del Código Penal Militar (LA LEY 15604/2015) (CPM), y de la normativa disciplinaria castrense.

Prueba de ello es que a principios del mes de octubre de 2020 se ha hecho pública sentencia del Juzgado de lo Penal n.^o 18 de Madrid, condenando a los controladores acusados por el Ministerio Fiscal y acusaciones particulares sostenidas por los perjudicados, como autores responsables del delito de «Abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio público» (art. 409 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)), con imposición en cada caso de pena de multa e indemnización a los perjudicados por daños morales, a razón de 1.000 € a cada uno. Hechos que con arreglo al CPM hubieran constituido delito de «Abandono de destino» (art. 119 (LA LEY 3996/1995)) castigado con pena de prisión de hasta dos años de duración.

3.2. Con motivo de la movilización del personal civil y aplicación del régimen sancionador penal y disciplinario específico de los militares, surgieron críticas por parte de la mayoría de los autores (ÁLVAREZ CONDE, GARRIDO LÓPEZ Y SANDOVAL, entre otros) sobre la inconstitucionalidad de la medida y del art. doce, apartado dos LOAES que la preveía, considerada contraria a los arts. 97 (LA LEY 2500/1978) y 117.5 CE (LA LEY 2500/1978) (supremacía de la autoridad civil y marco competencial de la JM). Según este último precepto: «La Ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución». Para estos autores se habría desbordado el «ámbito estrictamente castrense» que solo se abre en los estados de sitio.

Creemos que las críticas carecen de fundamento. La supremacía del Gobierno sobre las autoridades militares no está en cuestión, y en cuanto a dicho marco competencial este es un concepto jurídico relativamente indeterminado, que se concreta en la aplicación del derecho militar de carácter sancionador, penal y disciplinario, en los términos previstos en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) (art. 3º); en la legislación orgánica militar reguladora de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar [L.O. 4/1987, de 15 de julio, art. 4º (LA LEY 1581/1987)), Procesal Militar (L.O. 2/1989, de 13 de abril (LA LEY 1018/1989), que regula los procedimientos penales y contenciosos disciplinarios), y en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LA LEY 2689/1998) (art. 3.b (LA LEY 2689/1998))].

Por su parte, el CPM de 1985 (LA LEY 2929/1985) (L.O. 13/1985, de 9 de diciembre) a la sazón vigente, establecía en su art. 8.5 (LA LEY 2929/1985): «A los efectos de este Código se entenderá que son militares […] los que con cualquier asimilación militar presten servicios al ser movilizados o militarizados por decisión del Gobierno»; con mayor claridad aún lo prevé el nuevo CPM de 2015 (LA LEY 15604/2015) (L.O. 14/2015, de 14 de octubre), cuyo art. 2.5º (LA LEY 15604/2015) reitera la condición de militares a efectos de su aplicación a: «[…] quienes pasen a tener cualquier asimilación o consideración militar de conformidad con la ley Orgánica reguladora de los estados de Alarma, Excepción o Sitio y normas de desarrollo».

Por consiguiente, de dicho «ámbito estrictamente castrense» forma parte la aplicación de la normativa militar de carácter sancionador, respecto del personal civil que hubiera sido movilizado (militarizado) durante la vigencia de tales situaciones de crisis.

De otro lado, la actual JM que diseña el art. 117.5 CE (LA LEY 2500/1978) actúa conforme a los principios de la Constitución, esto es, con pleno respeto de las garantías procesales constitucionalizadas en el art. 24 (LA LEY 2500/1978) de la Norma Fundamental, por medio de órganos jurisdiccionales servidos por Jueces y Magistrados (Vocales) independientes y sometidos únicamente al imperio de la ley, que administran justicia militar en condiciones de inamovilidad esencial y de responsabilidad, por lo que son juez ordinario legalmente predeterminado en el ámbito de sus competencias. Queda para la historia la JM excepcional, anterior a la CE y legislación que la desarrolla, que vino existiendo y funcionó al margen de la unidad jurisdiccional que se proclama en el reiterado art. 117.5 CE. (LA LEY 2500/1978)

3.3. Al hilo de las impugnaciones deducidas frente a la declaración del estado de alarma, su prórroga, la autorización al efecto del Congreso, la designación de mando único delegado en favor del Jefe del Estado mayor del Ejército del Aire y movilización del personal, recayeron una serie de resoluciones tanto del Tribunal Supremo (TS, Sala 3ª) como del Tribunal Constitucional (TC), del máximo interés sobre la controvertida cuestión del control jurisdiccional de tales acuerdos del Consejo de Ministros y del Congreso, así como sobre el contenido y actos de ejecución y aplicación de los Decretos. Con lo cual tanto el TS como el TC, este último sobre todo, fijaron jurisprudencia vigente hasta ahora en torno a la naturaleza jurídica de aquellos acuerdos, resoluciones y actos administrativos.

Los recursos de la «Unión Sindical de Controladores Aéreos» fueron inadmitidos por el TS, que en una serie de Autos de fecha 30 de mayo de 2011, declaró su incompetencia por falta de jurisdicción respecto de los Decretos de alarma y su prórroga con el argumento según el cual tras la autorización de la prórroga por el Congreso, se habría producido su «parlamentarización» equivalente a una suerte de mutación jurídica, pasando a ser disposición con rango asimilado a la ley excluida por ello del control jurisdiccional (art. 106 CE (LA LEY 2500/1978) y 1 y 2 LJCA (LA LEY 2689/1998)). Decisión que en lo concerniente al acto parlamentario de autorización de la prórroga fue confirmada al rechazarse el amparo, basado en vulneración de la tutela judicial efectiva (ATC 7/2012, de 13 de enero (LA LEY 4893/2012)).

Frente al ATS 5696/2011, de 30 de mayo, por el que la Sala 3ª se declaró incompetente para ejercer el control jurisdiccional del Decreto del Consejo de Ministros y su prórroga, de nuevo se recurrió en ampao dando lugar ahora a la célebre STC 83/2016, de 28 de abril (LA LEY 40458/2016) (del Pleno), en que se contiene la doctrina constitucional sobre la naturaleza jurídica que corresponde a dichos acuerdos del Gobierno y su prórroga; en el sentido, en síntesis, que no se trata de actos adoptados por éste como cabeza de la Administración, sino en su condición de órgano constitucional mediante los que se hace aplicación de las previsiones contenidas en el art. 116 CE. (LA LEY 2500/1978) La decisión gubernamental no se limita a declarar la emergencia ni a constatar la concurrencia de alguna de las alteraciones graves de la normalidad previstas en el artículo cuatro LOEAS. Tal decisión tiene además alcance normativo, en cuanto establece el concreto estatuto jurídico del estado de alarma y habilita la adopción de disposiciones y actos administrativos (GARRIDO LÓPEZ). Al hilo de lo que declara la STC, concluye este autor que «la decisión gubernamental viene, así, a integrar en cada caso, sumándose a la CE y a la LOEAS, el sistema de fuentes del derecho de excepción, al precisar sus previsiones el estado declarado».

Textualmente se dice en esta STC que: «La legalidad excepcional que contiene la declaración gubernamental, desplaza durante el estado de alarma la legalidad ordinaria en vigor, en la medida en que viene a excepcionar, modificar o condicionar durante ese período la aplicabilidad de determinadas normas, entre las que pueden resultar afectadas leyes, normas o disposiciones con rango de Ley, cuya aplicación puede suspender o desplazar» (FJ 10º).

Por estas razones, tratándose de actos con fuerza o valor de ley, quedan excluidos del control jurisdiccional del orden Contencioso-Administrativo, aunque no inmunes a la fiscalización a través del control de constitucionalidad, ya sea a través del recurso de inconstitucionalidad (arts. 161.1.a) (LA LEY 2500/1978) y 162.1.a) CE (LA LEY 2500/1978)), o de la cuestión de inconstitucionalidad (art. 163 CE (LA LEY 2500/1978)), en relación con arts. 35 a 37 de la L.O. del Tribunal Constitucional (LA LEY 2383/1979), e indirectamente por medio del recurso de amparo por vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas a que se refiere el art. 53.2 CE (LA LEY 2500/1978) (art. 161.1.b CE (LA LEY 2500/1978)).

Por consiguiente, queda para el control jurisdiccional Contencioso-Administrativo todo lo concerniente a los actos y disposiciones de ejecución de las medidas de emergencia establecidas en los Decretos de declaración y su eventual prórroga.

IV. Aparición de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19

4.1. Al cabo de casi diez años, el Gobierno ha vuelto a hacer uso del estado de alarma; esta vez mediante RD 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el «COVID-19». La causa inmediata se encuentra en la aparición y propagación vertiginosa de la grave enfermedad, sentida a nivel mundial y transmitida por el virus con esa identificación, respecto de la que la Organización Mundial de la Salud previno a los Estados el 31 de enero de 2020, situándola entonces a nivel de emergencia internacional de salud pública, que elevó al de pandemia con fecha 11 de marzo siguiente.

A raíz de esta última comunicación y de la rápida propagación en nuestro país, el Gobierno apreció las situaciones de «crisis sanitaria» y «situación de desabastecimiento de productos de primera necesidad» en cuanto que grave alteración de la normalidad prevista en el art. cuarto, b) y d) LOAES, a efectos de decretar estado de alarma, que iniciado el mismo 14 de marzo fue objeto de seis prórrogas por igual período inicial de quince días naturales, hasta el levantamiento de las medidas que se acometió de modo gradual y asimétrico según la evolución de la situación en cada CA, sobre datos epidemiológicos y del impacto de las medidas, y ello según Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de abril de 2020, que aprobó el «Plan para la Transición a una Nueva Normalidad», quedando sin efecto definitivamente el 21 de junio siguiente mediante RD Ley 21/2020, de 9 de junio (LA LEY 8962/2020), de medidas urgentes a nivel nacional para hacer frente a la crisis sanitaria y prevenir posibles rebrotes de la enfermedad.

4.2. Los aspectos más resaltables del RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020), se contraen a los siguientes extremos:

• a) Se designa autoridad competente al Gobierno, si bien que para el ejercicio de las funciones específicas se delega en cuatro Ministros en el ámbito de sus respectivas competencias; asumiendo el de Sanidad las no especialmente asignadas a los demás.
• b) Implicación de las Fuerzas Armadas (FAS) para la efectividad de las medidas de emergencia (art. quinto.6) a cuyo objeto se confiere a sus miembros en el ejercicio de sus funciones la condición de agentes de la autoridad (D.A. quinta (LA LEY 3343/2020)).
• c) Bajo el epígrafe «Limitación de la libertad de circulación de las personas», el art. séptimo establece la medida de confinamiento domiciliario con carácter general y la prohibición de circular por las vías públicas, exceptuada la realización con carácter individual de actividades esenciales.
• d) Se exceptúan de las medidas adoptadas, los actos para «desenvolvimiento y realización» de actuaciones para procesos electorales que estuvieran convocados.
• e) Suspensión con carácter general de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, de hostelería, restauración, etc.
• f) Suspensión de la asistencia a lugares de culto y ceremonias civiles y religiosas.
• g) Suspensión e interrupción de plazos procesales, con determinadas excepciones, y administrativos (DD.AA. segunda y tercera).
• h) Régimen sancionador impreciso (art. 20 (LA LEY 3343/2020)).

Pasamos a analizar, someramente, los anteriores apartados y con algún detenimiento lo concerniente a las medidas que, directa o indirectamente, representan injerencias en el ámbito de los derechos fundamentales y libertades públicas.

4.3. La determinación de plurales autoridades competentes, puede ser respetuoso con los ámbitos de decisión que corresponde a cada Departamento ministerial; sin embargo, creemos que la mayor eficacia de la emergencia requiere la existencia de Mando Único que asegure a su vez la unidad de acción en las situaciones de crisis, sin perjuicio de las necesarias colaboraciones a nivel nacional, autonómico o local.

Pudiera pensarse, de lege ferenda, para los casos de crisis globalizadas como es el caso, en una sola Autoridad o Mando Único en el ámbito de la Unión Europea (UE), como medio de hacer frente a los efectos sentidos a nivel internacional de una pandemia de tan dilatada expansión territorial. La «protección de la salud» forma parte de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (LA LEY 12415/2007) (art. 35 (LA LEY 12415/2007)), de manera que, para el logro de una política común concertada en los países, pudiera pensarse en una figura con funciones supranacionales parecida al Defensor del Pueblo Europeo o del Fiscal General UE; si bien que previamente habría que contar con la correspondiente normativa, a modo de Código de emergencias en el seno UE.

El Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950), por su parte, sí contiene un art. 15 (LA LEY 16/1950) que regula una denominada cláusula derogatoria horizontal a actuar por los Estados parte respecto de algunos derechos y libertades previstos en dicho Convenio, para el caso de «guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la nación», y ello «en la medida estricta en que lo exija la situación y supuesto que tales medidas no estén en contradicción con las otras obligaciones que dimanan del Derecho Internacional». A tal efecto, los Estados que hagan uso de esta cláusula «tendrán plenamente informado al Secretario General del Consejo de Europa de las medidas tomadas y de los motivos que las han inspirado», así como de la fecha en que dejarán de estar en vigor; habiéndose mostrado especialmente exigente la jurisprudencia del Tribunal con sede en Estrasburgo respecto del margen de apreciación que corresponde a cada Estado (STEDH 1 de julio 1961, asunto «Lawless c. Irlanda» (LA LEY 11/1961), citada por FAGGIANI, Valentina) que advierte en esta doctrina «un avance en el proceso de unificación y armonización de los estándares mínimos de tutela en la Unión Europea hacia la elaboración de un verdadero Derecho de excepción».

A tener en cuenta que al art. 15 del Convenio tienen presentadas sendas reservas Francia (año 1974), por contrario a las prerrogativas del Presidente de la República en los estados de excepción; y España (1979) para salvaguardar las especificidades contenidas en los art. 116 (LA LEY 2500/1978) y 55 CE (LA LEY 2500/1978).

4.4. En cuanto a la colaboración de los miembros de las FAS, se deduce de lo previsto en L.O. 5/2005, de 17 de noviembre (LA LEY 1619/2005), de la Defensa Nacional, cuyos arts. 15.3 y 16.e se refieren a las misiones FAS, entre otras, la de «preservar la seguridad y el bienestar de los ciudadanos en los supuestos de grave riesgo, catástrofe, calamidades y otras necesidades públicas», y ello mediante la adopción del correspondiente operativo.

De conformidad con la D.A. tercera de la Ley de la Carrera Militar (LA LEY 11513/2007) (39/2007, de 19 de noviembre), en el ejercicio de sus funciones previstas para el estado de alarma se atribuye a los militares la condición de agentes de la autoridad, que les correspondería en la prestación de servicios de policía militar, naval o aérea.

4.5. La salvedad de las medidas respecto del «desenvolvimiento y realización» de actos en el seno de las elecciones autonómicas previamente convocadas (País Vasco y Galicia), es congruente con las condiciones de libertad vigentes en los procesos electorales, cuya celebración no se verán afectadas por la declaración del estado de alarma, al contrario que, creemos, habrá de suceder en los estados de excepción y de sitio, por las causas que los motivan y alcance de las medidas a adoptar; por analogía con lo previsto en la L.O. 2/1980, de 18 de enero (LA LEY 97/1980), reguladora de las distintas modalidades de Referendum, que prohíbe su celebración durante la vigencia de los mismos en alguno de los ámbitos territoriales en los que habría de realizarse la consulta; y hasta transcurridos noventa días de su levantamiento.

4.6. Las medidas de suspensión con carácter general de la actividad comercial, cultural, recreativa, etc., y lo referente a la asistencia a lugares de culto y a ceremonias civiles y religiosas, etc. constituyen otros tantos casos de afectación de derechos fundamentales tales como la libertad de culto, de reunión y manifestación, a la educación y a la libertad de empresa (arts. 16.1 (LA LEY 2500/1978), 21 (LA LEY 2500/1978), 27 (LA LEY 2500/1978) y 38 CE (LA LEY 2500/1978)), que quedaron virtualmente suspendidos pudiendo contravenir lo dispuesto en el art. 55.1 CE (LA LEY 2500/1978), que prevé la suspensión de determinados derechos esenciales pero solo en los supuestos de declaración de los estados de excepción y de sitio.

No obstante, el debate ha girado en torno a la eventual inconstitucionalidad del art. once LOAES (LA LEY 1157/1981) que prevé las limitaciones de derechos fundamentales, y de los arts. 7, 9, 10 y 11 del RD (LA LEY 3343/2020) que aplican las que se dicen limitaciones de los correspondientes derechos.

Un debate referido a la virtualidad de derechos fundamentales y libertades públicas, proclamados en la CE y también en Convenios y Tratados Internacionales suscritos por España (arts. 10.2 (LA LEY 2500/1978) y 96.1 CE (LA LEY 2500/1978)), durante la vigencia del estado de alarma no es cuestión menor, sino que resulta del máximo interés dogmático y en la práctica, por afectar a uno de los elementos más sensibles del Estado democrático de derecho que se sostiene sobre el pilar básico de la proclamación de derechos subjetivos de los ciudadanos que se consideran esenciales e inherentes a la dignidad de la persona (art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978)), así como en las garantías de actuación y restablecimiento de los mismos.

No es preciso insistir en que estos derechos sirven de fundamento a todo el ordenamiento jurídico positivo incluida la propia CE, y están constituidos por «el conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histórico concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por el ordenamiento jurídico a nivel nacional e internacional» (PÉREZ LUÑO). Como se dice en la STC 254/1993, de 20 de julio (LA LEY 2282-TC/1993), «vinculan a todos los poderes públicos y son origen inmediato de derechos y obligaciones, y no meros principios programáticos».

Ciertamente no tienen carácter absoluto e ilimitado, sino que encuentran sus límites en la garantía de los derechos de los demás con los que puedan entrar en contradicción, así como en los bienes constitucionalmente protegidos. Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Europeo con sede en Estrasburgo (STEDH de 28 de mayo de 2019, asunto «Fraile Iturralde c. España»), tiene declarado que las injerencias en la esfera jurídica del titular del derecho de que se trate, deben atemperarse a los siguientes requisitos: a) Estar previstas por la ley, esto es, que tengan fundamento en el derecho interno y sean compatibles con el Estado de Derecho; b) Que persigan un objetivo legítimo; y c) Que sean proporcionadas en comparación con los objetivos legítimos que se pretenden lograr.

En parecidos términos la STC 76/2019, de 22 de mayo (LA LEY 59154/2019), que insiste: a) Que tales restricciones deben ser respetuosas con la reserva de ley prevista en los arts. 81.1 (LA LEY 2500/1978) y 53.1 CE (LA LEY 2500/1978), esto es, con rango de ley orgánica; b) Que cualquier injerencia debe perseguir una finalidad constitucionalmente legítima, y c) Debe guardar el principio de proporcionalidad de manera que, se dice en STC 60/2010, de 7 de octubre (LA LEY 165741/2010), «no concurra un desequilibrio patente y excesivo entre el alcance de la restricción de los principios y derechos constitucionales que resultan afectados, de un lado, y el grado de satisfacción de los fines perseguidos con ello por el legislador, de otro».

La jurisprudencia constitucional admite que la ley orgánica, incluso la ordinaria, regulen medidas limitativas de derechos esenciales en condiciones de certeza y previsibilidad con fundamento en la necesaria protección de otros bienes o derechos constitucionales; de lo que se sigue la no imprescindibilidad de acudir a la declaración del estado de alarma para conseguir este efecto.

En todo caso debe quedar preservado el contenido esencial del derecho de que se trate (art. 53.1 CE (LA LEY 2500/1978)), que la STC 11/1981, de 8 de abril (LA LEY 6328-JF/0000), sitúa en «aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que el interés jurídicamente protegido que da vida al derecho, resulte real, concreta y efectivamente protegido», esto es, el contenido esencial «es aquella parte del contenido de un derecho sin la cual este pierde su peculiaridad, o dicho de otro modo, lo que le hace que sea reconocible como derecho perteneciente a un determinado tipo […] inevitablemente necesario para que el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya consecución el derecho se otorga, entendiéndose violado el contenido esencial «cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección».

4.7. La doctrina se ha ocupado de la cuestión con carácter general y a propósito del derecho fundamental a «circular libremente por el territorio nacional» (recientemente ARAGON REYES, BANACLOCHE, ENRIQUEZ MALAVÉ Y SOSA WAGNER, entre otros). Se trataría de verificar si lo que en el RD se presenta como medidas para la «limitación de la libre circulación de las personas», con sus salvedades (art. 7 (LA LEY 3343/2020)), son lo que se afirma y están amparadas en el art. once LOAES o bien, por el contrario, constituye una verdadera suspensión del derecho concernido reservado para los estados de excepción y sitio (art. 55.1 CE (LA LEY 2500/1978)), de donde devendría la inconstitucionalidad de aquellos dos preceptos, directamente el segundo e indirectamente el primero por desbordar ambos el mandato de la Norma Fundamental.

La conclusión va a depender de lo que se considere injerencia legítima en la esfera del derecho a la libre circulación de las personas consagrado en el art. 19 CE (LA LEY 2500/1978) y también en el art. 45 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) y, asimismo, la proporcionalidad a la hora de respetar su contenido esencial en los términos que se acaban de anotar. Esto es, si una medida de confinamiento domiciliario prolongado durante algo más de tres meses, con prohibición general de desplazarse por las vías o espacios de uso público a salvo la realización de actividades imprescindibles, debe considerarse restricción legítima o verdadera suspensión del derecho que nos ocupa.

Mi apreciación, que coincide con la doctrina mayoritaria, es que en la ocasión no se ha guardado aquel contenido esencial del derecho fundamental, radicado en el libre ejercicio de las facultades necesarias para su actuación por el titular, es decir, gozar de la libertad de movimiento y deambular por los lugares públicos, hasta el punto de que la puesta en práctica de las restricciones realmente no permiten reconocer, en sentido abstracto ni en su concreción tampoco, su verdadera naturaleza ni las posibilidades para las que se concibe.

En este sentido, el artículo once, a) LOAES adolece de falta de taxatividad en la configuración de esta medida de emergencia, con lo que se afecta la previsibilidad, certeza de su alcance y proporcionalidad salvadas en el artículo primero, dos LOAES.

En consecuencia, la falta de ley orgánica que cumpla estas exigencias nos lleva a sostener que en estos casos lo que procede es declarar el estado de excepción, más riguroso en el control parlamentario y de menor duración, respecto del que el art. veinte, uno LOAES prevé la suspensión del reiterado derecho del art. 19 CE. (LA LEY 2500/1978)

4.8. Por disponerlo así el artículo primero, apartado cuatro LOAES, la declaración de las situaciones de excepcionalidad «no interrumpen el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado». Esto es el Parlamento (sobre todo el Congreso), Ejecutivo y Poder Judicial, además de la jurisdicción constitucional. Incluidos los Parlamentos y Consejos de Gobierno de las CC.AA.

Formalmente se ha observado esta previsión cuya esencialidad está en concordancia con la misma situación de crisis constitucional en que el Gobierno ve incrementadas sus potestades ordinarias, lo que puede requerir la actuación de los poderes controladores en los ámbitos político y judicial. No obstante, en la práctica han pesado sobre el cumplimiento de este mandato las medidas limitadoras de la libre circulación de las personas ya vistas. Una de las salvedades del art. 7 del RD venía referida a los casos de «desplazamiento al lugar de trabajo, para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial» (apartado c), si bien su desarrollo en el ámbito de la función pública en general, con la adopción de medidas derivadas de restricción de desplazamiento a los centros de trabajo para preservar la seguridad laboral, han reducido sobremanera las posibilidades de actuación de los organismos públicos en general, y en particular de los órganos jurisdiccionales en sus cometidos considerados no imprescindibles, y sin que al menos en la jurisdicción ordinaria se haya notado el peso del «teletrabajo», por su reducida implantación y por referirse a labores de carácter interno sin repercusión procesal.

La suspensión generalizada de los plazos procesales (DA segunda), con excepciones puntuales para los órdenes penal, contencioso-administrativo, social y civil (apartados 1 y 2), ha producido de hecho el efecto de dejar en suspenso otro derecho fundamental no previsto limitar según art. once LOAES ni en el art. 7 del RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020). Realmente quedó suspendido de facto el derecho a obtener la tutela judicial efectiva y sin dilaciones de Jueces y Tribunales, que a todos promete el art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) (puesto de relieve por GONZÁLEZ DE LARA MINGO), del que se han visto privados los ciudadanos durante la práctica totalidad de duración del estado especial, con el mínimo paliativo que representa la posibilidad de celebrar actuaciones judiciales por vía telemática (RD Ley 16/2020, de 28 de abril, art. 19 (LA LEY 5843/2020)), de utilización limitada por la proverbial falta de medios materiales y su inadecuación a determinados procedimientos, en que la vista de los juicios orales está presidida por el principio de concentración de actuaciones, en que la inmediación judicial no es compatible con el uso de video conferencia, como sucede con el procedimiento laboral.

4.9. El régimen sancionador tampoco merece un juicio positivo. Según art. 20 RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020): «El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo diez de la Ley orgánica 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981)». Esta última remisión nada aclara porque la LOAES a su vez se refiere a lo que resulte «con arreglo a lo dispuesto en las leyes».

Se afecta con ello, creemos, la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE (LA LEY 2500/1978)), por falta de concreción de la ley habilitante con la consiguiente ausencia de certeza y seguridad jurídica que no queda garantizada en la norma de reenvío.

La normativa aplicable a los funcionarios públicos infractores viene establecida en las leyes reguladoras de su régimen sancionador específico, y también la correspondiente a los miembros de las FAS (L.O. 8/2014, de 4 de diciembre (LA LEY 18531/2014)), Cuerpo de la Guardia Civil (L.O. 12/2007, de 22 de octubre (LA LEY 10568/2007)) y del Cuerpo Nacional de Policía (L.O. 4/2010, de 20 de mayo (LA LEY 10397/2010)); los no funcionarios podrían verse sometidos a diversas normas que contienen previsiones sancionadoras, tales como la ley reguladora del Sistema Nacional de Protección Civil (Ley 17/2015, de 9 de julio (LA LEY 11497/2015)) y General del Salud Pública (Ley 33/2011, de 4 de octubre (LA LEY 18750/2011)).

Parece, sin embargo, que respecto de los particulares el reenvío conduce a la ley de Protección de la Seguridad Ciudadana (L.O. 4/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4997/2015)), cuyo art. 36.6 tipifica como falta grave «La desobediencia o resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones», y así lo sostiene el Ministerio del Interior en su Orden 262/2020, de 19 de marzo, sobre situaciones sancionables por L.O. 4/2015, art. 36.6 (LA LEY 4997/2015); si bien que este tipo sancionador se refiere a actos cometidos en general contra la autoridad y sus agentes en el ejercicio de sus propias funciones, mientras que la LOAES y el RD lo hacen a las conductas de incumplimiento o de resistencia «a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma».

A efectos de procedimiento resulta aplicable lo dispuesto con carácter general en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015). Si se conviene en que la LOAES no establece plazo máximo para dictar y notificar la resolución sancionadora, este será el de tres meses según art. 21.3 (LA LEY 15010/2015), ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015); consideración aparte de lo previsto en el RD sobre suspensión de plazos administrativos y su habilitación (DA tercera).

El plazo para resolver y notificar cuya superación determinaría la caducidad del procedimiento, habría que ponerlo en relación con la Disposición Común a los tres estados excepcionales (art. primero, apartado tres), según la cual: «Finalizada la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio, decaerán en su eficacia cuantas competencias en materia sancionadora, y en orden a actuaciones preventivas correspondan a las Autoridades competentes, así como las concretas medidas adoptadas en base a éstas, excepto las que consistiesen en sanciones firmes». Es claro que, tratándose de normas con vigencia temporalmente limitada, las funciones atribuidas a las autoridades que se declaran competentes se contraen a este período concreto de duración del estado especial, que constituye expresión de ley aplicable en el tiempo (art. 7 CP (LA LEY 3996/1995)) carente de ultra actividad, por lo que transcurrido aquel volverá a regir la normativa ordinaria a la que desplazó por algún tiempo. Por tanto, la literalidad del último inciso de la Disposición Común citada, consentiría sostener el decaimiento e ineficacia de cuantas sanciones no hubieran alcanzado firmeza siquiera administrativa al término del estado de alarma, lo que aún sería más llamativo a efectos de impunidad, en los casos en que ni siquiera se agotara el plazo máximo inicial de quince días.

4.10. De las Disposiciones Comunes a los tres estados, forma parte el principio de responsabilidad patrimonial por daños o perjuicios sufridos de forma directa o en las personas, derechos o bienes por actos que no sean imputables a los perjudicados. Esta declaración contenida en el art. tercero, apartado dos LOAES debe ponerse en relación con lo dispuesto en los arts. 32 y ss. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015).

Al margen de esta clase de responsabilidad, la reciente STS (Sala 3ª) 1271/2020, de 8 de octubre (LA LEY 124020/2020), se ha pronunciado sobre el recurso deducido por la «Confederación Estatal de Sindicatos Médicos» por el procedimiento especial de protección jurisdiccional de derechos fundamentales, contra la inactividad del Ministerio de Sanidad en lo referente al incumplimiento del art. 12.4 del RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020), sobre que las medidas previstas para reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional, «garantizarán la posibilidad de determinar la mejor distribución en el territorio de todos los medios técnicos y personales, de acuerdo con las necesidades que se pongan de manifiesto en la gestión de esta crisis sanitaria».

El Alto Tribunal declara acreditado que el Sistema Nacional de Salud, que integran el conjunto de los Servicios de Salud de la Administración del Estado y de los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas, no fue capaz de dotar a los profesionales de la salud de los medios precisos para estar protegidos frente a la enfermedad, y que así corrieron peligro de contagiarse y de sufrirla «como efectivamente se contagiaron muchos y entre ellos hubo numerosos fallecidos» (FJ séptimo).

En la parte dispositiva se estima parcialmente el recurso y se declara la inactividad del Ministerio de Sanidad, única parte demandada, con lo que «los profesionales sanitarios carecieron de los medios de protección necesarios, lo cual supuso un serio riesgo para los derechos fundamentales que les reconoce el artículo 15 (LA LEY 2500/1978) en relación con los artículos 43.1 (LA LEY 2500/1978) y 40.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)».

V. Agravación vertiginosa de la pandemia. La breve experiencia de estado de alarma por crisis sanitaria con efectos limitados al territorio de una Comunidad Autónoma y el inicio de un nuevo concepto funcional como instrumento al servicio de la cobertura jurídica de decisiones que exceden del marco competencial de las Comunidades Autónomas, en cuanto se refiere a la limitación de derechos fundamentales.

5.1. El RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020) fue prorrogado en seis ocasiones y sus medidas de emergencia, sucesivamente modificadas, se dejaron sin efecto por RD Ley 21/2020, de 9 de junio (LA LEY 8962/2020), mediante el que el Gobierno dejaba en manos de las CC.AA. la adopción de cuantas medidas se consideraran convenientes en el marco de lo previsto con carácter general en dicho RD Ley, teniendo en cuanta que las competencias en materia sanitaria corresponden a estas Administraciones. A efectos de coordinación con el Gobierno actuaría el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud (arts. 65 (LA LEY 952/2003) y 69 y ss. Ley 16/2003, de 28 de mayo (LA LEY 952/2003) de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud), con atribuciones para proponer declaraciones de actuaciones coordinadas que, por conducto del Ministerio de Sanidad, serían vinculantes para las CC.AA.

Pasado a las CC.AA. el protagonismo que tuvo el Gobierno durante el estado de alarma junto con el mando único de su gestión, proliferaron las decisiones ajustadas a las circunstancias de los territorios que se tomaron en el ámbito de las propias competencias en materia de sanidad que no comprendían, sin embargo, la posibilidad de restringir los derechos fundamentales y libertades públicas una vez levantado el estado de alarma reservado al Consejo de Ministros, y sin disponer del instrumento jurídico que el Gobierno ofreció al poner fin al estado de emergencia (Preámbulo del RD Ley 21/2020 (LA LEY 8962/2020)).

En estas condiciones de precariedad jurídica se abordó por las CC.AA. la tarea de contener la propagación de la pandemia en su propio ámbito territorial, habiendo procedido a la puesta en práctica de medidas de diverso contenido, pero que inevitablemente incidían sobre derechos esenciales tales como la libertad de movimiento por lugares públicos y de reunión (art. 19 (LA LEY 2500/1978) y 21 CE (LA LEY 2500/1978)). Por virtud de lo dispuesto en el art. 8.6 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), correspondía a los juzgados de este orden jurisdiccional el control de legalidad para la «autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública o impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental».

5.2. En materia tan sensible, y polémica según se ha visto, los juzgados no siempre dieron respuestas coincidentes denegando con frecuencia la autorización solicitada. Para superar la dispersión decisional el Gobierno se apresuró a promover la reforma de la LJCA (LA LEY 2689/1998) mediante Ley 3/2020, de 18 de septiembre (LA LEY 16761/2020), que la modificó en efecto (DA segunda), residenciando en lo sucesivo aquella competencia en las Salas de dicho orden del correspondiente Tribunal Superior de Justicia (TSJ), según el nuevo art. 10.8.

La esperable uniformidad de las resoluciones judiciales no llegó a producirse a través de estos órganos colegiados (21 Salas en total), si bien existió coincidencia inicial en que tales medidas podrían estar amparadas con carácter general en lo dispuesto en el art. 3º L.O. 3/1986, de 14 de abril (LA LEY 924/1986), de Medidas Especiales en materia de Salud Pública, precepto según el cual «Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria (la competente en cada C.A.), además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible».

También podría encontrar cobertura en el art. 65 Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (LA LEY 952/2003), según el cual: «La declaración de actuación coordinada en salud pública corresponderá al Ministerio de Sanidad, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, con audiencia de las Comunidades directamente afectadas, salvo en situaciones de urgente necesidad, en cuyo caso se tomarán las medidas que sean estrictamente necesarias y se las informará de manera urgente de las medidas adoptadas» (art. 65.1).

5.3. La propagación incesante y apenas controlada de la enfermedad, se hizo notar con mayor violencia aún en la CA de Madrid, cuyas medidas de prevención y control autorizadas en cada caso por los órganos judiciales, se mostraron insuficientes al efecto, lo que determinó la adopción con fecha 30 de septiembre de 2020, de una serie de decisiones de ámbito nacional en el seno de dicho Consejo Interterritorial, por mayoría de sus miembros, en base a una serie de criterios fundados en datos objetivos contrastados, que se trasladaron al Ministerio de Sanidad y éste comunicó a las CC.AA. a efectos de cumplimiento.

En ejecución de la Orden comunicada del Ministerio de Sanidad, se dictó la Orden 1273/2020, de 1 de octubre (LA LEY 17875/2020), de la Consejería correspondiente de la CA de Madrid, sobre medidas preventivas para determinados municipios de la región con población superior a 100.000 habitantes, que eran reproducción de otras tomadas con anterioridad e implantadas en la reiterada CA, referidas básicamente a la restricción de la movilidad en la entrada y salida de las personas de los municipios afectados, limitación a seis personas la participación de agrupaciones y limitación de aforos y horarios en la realización de determinadas actividades.

Pasada dicha Orden de la Consejería a la Abogacía General de la CA para recabar la ratificación judicial prevista en el ya vigente art. 10.8 LJCA (LA LEY 2689/1998), fue denegada por Auto de fecha 8 de octubre de 2020, de la Sala correspondiente del TSJM, por falta de la debida cobertura normativa que justificara la injerencia que las medidas representaban sobre derechos esenciales, con especial fijación en la libertad de circulación, que no podía ampararse en el único título legal que se invocaba en el caso, representado por el art. 65 de la Ley 16/2003 (LA LEY 952/2003), ya que ni el reiterado Consejo Interterritorial gozaba de capacidad para crear normas jurídicas, ni sus «declaraciones de actuaciones coordinadas» podían considerarse fuente de derecho ni suplir la función de una ley orgánica, que sería el instrumento jurídico adecuado en materia de limitación de derechos fundamentales (arts. 81.1 (LA LEY 2500/1978) y 53.1 CE).

La Orden sometida al preceptivo control de legalidad no se basó esta vez en lo dispuesto en el art. 3º de la tan citada L.O. 3/1986 (LA LEY 924/1986), esto es, actuación de competencias propias de la CA, sino en el también reiterado art. 65 Ley 16/2003 (LA LEY 952/2003), referente a aquellas «declaraciones de actuaciones coordinadas» sin fuerza de ley. La Sala estimó que el escenario era diferente a los anteriores suscitados por las OO. 1177/2020, 1178/20202 y 1226/2020, con contenido parecido y habiéndose invocado entonces como aval el marco normativo representado por la L.O. 3/1986 (LA LEY 924/1986), la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LA LEY 1038/1986), la 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (LA LEY 18750/2011) y la 12/2001, de 21 de diciembre (LA LEY 378/2002), de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid. Citando este Auto TSJM los precedentes representados por sus AA. de 24 de septiembre y de 1 de octubre de 2020.

5.4. La anterior desautorización judicial está en el origen del nuevo (tercero) Decreto de proclamación del estado de alarma RD 900/2020, de 9 de octubre (LA LEY 18570/2020), que se dictó casi sin solución de continuidad respecto de la Orden de la Consejería de Sanidad, con el confesado propósito de «ofrecer una cobertura jurídica puntual e inmediata, que resulta suficiente para continuar con la aplicación de esta medida» (de limitación de la entrada y salida de personas de determinados municipios, que la Sala consideró que era la única necesitada de ratificación por sus efectos restrictivos o limitadores de derechos fundamentales).

El RD venía a reiterar, con los necesarios ajustes, las medidas de la Orden rechazada; su ámbito territorial se circunscribía a la referida CA a pesar de lo que el Gobierno se declaró única autoridad competente y se reincidió en la ya criticada fórmula sancionadora ambigua, con reenvío a las innominadas leyes aplicables (art. 7 RD (LA LEY 3343/2020)).

La misma respuesta emitió en su ámbito territorial el TSJ de Aragón que, mediante Auto de 10 de octubre de 2020, ni siquiera admitió la suficiencia habilitadora del reiterado art. 3º L.O. 3/1986 (LA LEY 924/1986), en el marco de las competencias sanitarias de la CA, por su falta de concreción y por referirse a medidas de carácter general que tenían por destinatarios un colectivo indeterminado de personas, lo que resultaba insuficiente para justificar la limitación de la movilidad (libre circulación) en la entrada y salida del territorio de determinado municipio.

De igual modo, octubre de 2020, la Sala del TSJ del País Vasco, denegó autorización a las restricciones del derecho de reunión, limitado a seis personas por esta CA; con fundamento en argumentos análogos a los empleados por la Sala del TSJ de Aragón, esto es, inadecuación por lo genérico e indeterminado de las previsiones del art. 3º L.O. 3/1986 (LA LEY 924/1986). Solución ésta que parece haberse impuesto en la práctica de los Tribunales (exceptuado el TSJ de Castilla-León, Sala con sede en Valladolid, que convalidó con fecha 9 de octubre las restricciones justificadas solo en base a dicho art. 65 Ley 16/2003 (LA LEY 952/2003)). Y el criterio mayoritario aludido considero que es la solución correcta, porque se ajusta al rigor estricto con que deben interpretarse las limitaciones puestas a los derechos fundamentales por el efecto expansivo que se reconoce a los mismos.

5.5. En esta tesitura de necesidad de protección de la salud pública, que incumbe a los poderes públicos por mandato constitucional (art. 43.1.2 CE (LA LEY 2500/1978)), mediante la adopción de medidas de prevención y control que inevitablemente comportarán restricción de derechos y libertades públicas, cabía la posibilidad de contar con una normativa a nivel estatal, igual y homogénea para todo el territorio nacional, reguladora de los aspectos de orden sanitario y también jurídico que justificara en términos de proporcionalidad aquellas injerencias, precisas para conseguir el objetivo legítimo de preservar dicho interés general. Tal instrumento jurídico no existe por ahora, con lo que las CC.AA. que tienen transferidas las competencias en materia de sanidad (art. 148.1.21ª CE (LA LEY 2500/1978)), carecen del complementario soporte jurídico para el caso de afectación a los derecho esenciales, lo que les exige acudir en cada ocasión al control de legalidad previsto para estos casos según la LJCA (LA LEY 2689/1998), insuperable en circunstancias de normalidad constitucional como vienen declarando los Tribunales.

Últimamente, ante el rebrote epidemiológico de enormes proporciones, en las CC.AA. se siente la necesidad de adoptar nuevas medidas de emergencia en su ámbito territorial carentes de dicho amparo legislativo, lo que les lleva a buscar el respaldo del Gobierno a través de la fórmula ya conocida de la declaración de la emergencia propia del estado de alarma, antes mirada con recelo por el apoderamiento extraordinario del Gobierno de la Nación que conlleva esta situación excepcional.

Así se llega al actual estado de cosas de vuelta a la situación vivida a partir de marzo de 2020, ahora como remedio para apuntalar las competencias sanitarias de las CC.AA. en razón del déficit normativo anotado.

A esta finalidad obedece el, por ahora, último estado de crisis proclamado mediante R.D. 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020), con efectos que se extienden a todo el territorio nacional si bien que, concebido para cubrir un espacio de juridicidad vacío, en la justificación de medidas de emergencia que inciden sobre derechos esenciales de las personas. Tales medidas se prevén ahora y son objeto de suficiente precisión solo en lo que afecta al denominado «toque de queda», realmente «limitación a la libre circulación en horario nocturno» (art. 5 (LA LEY 19800/2020)), cuya variación y ajuste a las circunstancias se deja en manos de los Presidentes de las CC.AA. Pero no sucede lo mismo respecto de las demás medidas de limitación de entrada y salida en las CC.AA. (art. 6 (LA LEY 19800/2020)); limitación de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados (art. 7 (LA LEY 19800/2020)) y limitación a la permanencia de personas en lugares de culto (art. 8 (LA LEY 19800/2020)), en que su eficacia se defiere a dichas autoridades (art. 9 (LA LEY 19800/2020)) en unas condiciones de falta de predeterminación de los presupuestos, criterios objetivos, alcance, etc., que en la práctica se configura como una delegación para decidir en materia de derechos fundamentales a quienes solo tienen atribuida la gestión sanitaria, excediendo el marco competencial reservado al Estado (art. 149.1.1ª CE (LA LEY 2500/1978)).

5.6. Con este planteamiento se da lugar a una especie de estado de alarma a la medida de las necesidades de cada región, para dar un tratamiento territorial a lo que es grave problema sentido a nivel nacional; que no oculta la instrumentalización que se hace del mismo así reconocido expresamente por el Preámbulo del RD, junto a la «huida» que se pretende respecto del control jurisdiccional de la actuación de las CC.AA.

En principio se preserva la preceptiva vigencia temporal del mismo por quince días (art. 4), sin perjuicio de la solicitud de prórrogas por sucesivos periodos iguales que ineludiblemente debería autorizar el Congreso, en el ejercicio de las funciones de control político que corresponden a esta Cámara (arts. 116.2 CE (LA LEY 2500/1978) y 162 del Reglamento del Congreso (LA LEY 285/1982)).

En el Preámbulo se anticipa la necesidad de su prórroga por seis meses, lo que se ha propiciado por el Gobierno mediante la fórmula heterodoxa de recabar la autorización semestral del Congreso en un solo acto (a los cuatro días de vigencia del RD 926/2020 (LA LEY 19800/2020)), sustituyendo el debido control parlamentario del estado de anormalidad constitucional por el poco deferente trámite de la comparecencia quincenal del Ministro de Sanidad, no ante la Comisión Constitucional del Congreso sino ante la de Sanidad y Consumo, para dar cuenta de la aplicación de las medidas previstas en el RD.

Reducido el control político a su mínima expresión, en detrimento de la «relación fiduciaria» que debe existir entre el Gobierno y el Congreso de los Diputados (STC 83/2006 (LA LEY 21996/2006), FJ 8º), queda a salvo el control de constitucionalidad propio de los actos con valor o fuerza de ley, y también el jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos de aplicación de aquellas medidas que lleguen a realizar las CC.AA. en uso de la habilitación que reciben; y ello a pesar de la declaración exorbitante de inmunidad que se contiene en el art. 2.3 del R.D (LA LEY 19800/2020)., que excluye con carácter general el control de legalidad previsto en los arts. 8.6 (LA LEY 2689/1998), pfo. segundo y 10.8 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LA LEY 2689/1998).

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