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I. Introducción

En nuestro ordenamiento jurídico de familia, el principio rector social instituido por la Constitución en el art. 39.3 CE (LA LEY 2500/1978), encuentra su reflejo legislativo en el art. 154 del Código Civil (LA LEY 1/1889), pilar central del desenvolvimiento de las relaciones paterno filiales y principio informador de los deberes de los titulares de la patria potestad, en cualquiera de las formas de filiación (1) . Los progenitores, en el ejercicio de su función parental (2) , deben, por tanto, en el plano asistencial o vital, «velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral» y, en el plano personal y patrimonial, «representarlos y administrar sus bienes».

En ciertas circunstancias, surgen impedimentos, de la más variada índole, que merman, con diferente grado e intensidad, el adecuado ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad y exigen la articulación de mecanismos para suplir dichas carencias y proporcionar a los menores la protección fundamental a su dignidad exigida por mandato constitucional ex art. 39.4 CE (LA LEY 2500/1978), por imperativo de los distintos instrumentos, convenios y declaraciones internacionales y comunitarias suscritas por España (3) en materia de derechos del niño y en aplicación de la legislación interna contenida en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (LA LEY 167/1996) (4) , objeto de una destacada reforma en materia de adopción, acogimiento y tutela de los menores en virtud de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio (LA LEY 12111/2015), de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y de la Ley 26/2015, de 28 de julio (LA LEY 12419/2015).

La aplicación de estos mecanismos supletorios de las funciones parentales asistenciales o protectoras de los hijos desarrollados por nuestra ley material civil viene presidida, como piedra angular de su desenvolvimiento y eje central interpretativo prevalente, como bien es sabido, por el principio rector del superior interés del menor consagrado por el art. 2.1 LOPJM (LA LEY 167/1996) y respaldado por una abundante jurisprudencia y doctrina constitucional e internacional (por todas, SSTS 26/2013, de 5 de febrero (LA LEY 974/2013), 215/2019, de 5 de abril (LA LEY 46600/2019), 291/2019, de 23 de mayo (LA LEY 64343/2019); SSTC 144/2003, de 14 de julio (LA LEY 2608/2003), 11/2008, de 21 de enero (LA LEY 230/2008) y STED, Sección 3, de 11 de octubre de 2016).

II. Estado de la cuestión

Los mecanismos de protección de la infancia (5) y la adolescencia pueden agruparse, en las siguientes instituciones, según sus efectos, causa y título habilitante: a) tutela por ministerio de la Ley, frente a situaciones de desamparo (6) , con la consiguiente declaración y suspensión de la patria potestad, en los términos detalladamente previstos por el art. 172 CC (LA LEY 1/1889), b) guarda provisional (7) , que asumirá también la entidad pública, en cumplimiento del deber de atención inmediata al menor impuesto por el art. 172.4 CC (LA LEY 1/1889) y 14 LOPJM (LA LEY 167/1996)y c) guarda voluntaria o judicial, amparada en el art. 172 bis CC (LA LEY 1/1889), que tendrá lugar «cuando los progenitores o tutores no puedan cuidar de un menor por circunstancias graves y transitorias o cuando así lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda» (8) .

Asumida la tutela o guarda por la Entidad Pública, las medidas concretas de protección habilitadas por la Ley podrán revestir, como en el caso de autos (aunque en este caso era una forma de acogimiento ya derogada por la Ley 26/2015 (LA LEY 12419/2015)), en virtud del art. 172 ter CC (LA LEY 1/1889), la forma de acogimiento familiar o residencial, declarando la LOPJM, en su art. 11.B (LA LEY 167/1996) (9) , preferente y preferible al primero sobre el segundo (10) y derivándose, asimismo, dicha prevalencia, aunque no tan expresamente, del art. 172 ter CC.

En el caso que nos atañe, la entidad administrativa, según se desprende del relato de hechos de la Sentencia, asume, inicialmente, la guarda voluntaria, cedida libremente por la progenitora demandante, a causa de la falta de recursos de ésta, para posteriormente (apenas unos meses después), declarar al menor en situación de desamparo, asumir la tutela del art. 172 CC (LA LEY 1/1889), con suspensión automática, ex lege, de la patria potestad, suprimir el derecho de visitas y comunicación de la madre y aplicar una medida de protección de acogimiento familiar preadoptivo (11) .

III. Derecho de comunicación de la madre con su hijo biológico

Mientras subsista la guarda o tutela administrativa del menor, vigente por tanto el vínculo paternofilial, acordada la privación o no de la patria potestad, queda fuera de duda, al amparo de los arts. 160 (LA LEY 1/1889) y 161 CC (LA LEY 1/1889), aunque siempre desde la perspectiva del interés del menor, el derecho de los progenitores a mantener comunicación con los hijos. Así, la STS, Sala de lo Civil, 663/2013, de 4 de noviembre (LA LEY 164433/2013), proclama que « el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo se considera como un derecho básico de éste último, salvo que en razón de su propio interés pudiera acordarse otra cosa; así, los arts. 3 (LA LEY 3489/1990), 9 (LA LEY 3489/1990) y 18 de la Convención sobre los derechos del niño (LA LEY 3489/1990), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidad el 20 de noviembre de 1989 (…), el art. 14 de la Carta Europea de los derechos del niño (LA LEY 9685/1992) aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 y el art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007)».

Precisamente por ello, como declara la Sentencia analizada «para un padre y su hijo, el estar juntos es un elemento fundamental de la vida familia».

Merece atención especial advertir al lector que el artículo 160 del Código Civil (LA LEY 1/1889)vigente en la fecha de los hechos controvertidos articulaba el derecho de relación entre progenitores e hijos como un derecho propio de los progenitores, sujeto activo del derecho. Tras la profunda reforma operada por la Ley 26/2015, de 28 de julio (LA LEY 12419/2015) y fruto de la influencia de los textos, recomendaciones e instrumentos supranacionales sobre el menor, detallados en el Preámbulo de dicha Ley, el titular del derecho se invierte, pasando a configurarse como un derecho del menor (que quizá en exceso, opinión personal, todo sea dicho, recibe constantes mejoras jurídicas, debilitando el necesario y sano control y poder de dirección que siempre han tenido padres o tutores sobre hijos, dando lugar, como refleja la realidad social, a una adolescencia caprichosa e incívica, sin deberes, en no pocos casos, al socaire del exacerbado favor fili).

Así, establece el art. 160 CC (LA LEY 1/1889) que «los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 16».

En el plano jurídico internacional, el TEDH, en la Sentencia (LA LEY 209245/2020)analizada, recuerda que «ya ha declarado reiteradamente que el artículo 8 del Convenio (LA LEY 16/1950) implica el derecho de los padres a medidas adecuadas para reunirse con su hijo y la obligación para las autoridades nacionales de adoptarlas (véase, por ejemplo, Eriksson contra Suecia, 22 de junio de 1989, ap. 71, serie A núm. 156, Olsson contra Suecia (núm. 2), 27 de noviembre de 1992, ap. 90, Serie A núm. 250, Haddad contra España, núm. 16572/17, ap. 64, 18 de junio de 2019, y Zelikha Magomadova contra Rusia, núm. 58724/14, ap.107, 8 de octubre de 2019)».

Debates conceptuales al margen, y prescindiendo de modificaciones terminológicas más políticas que jurídicas, existe indiscutiblemente un régimen o derecho de visitas y comunicaciones de los progenitores para con los hijos desamparados tutelados o sujetos a guarda voluntaria (como el caso de autos en su primera fase). Precisamente por ello el art. 161 CC (LA LEY 1/1889) establece que la Entidad Pública «regulará las visitas y comunicaciones que correspondan a los progenitores».

Existe, por tanto, un derecho de relación bidireccional entre hijos y progenitores amparado en el art. 160 CC (LA LEY 1/1889) y en el marco jurídico internacional vigente y, exteriorización o ejercicio de este derecho, un régimen o derecho de comunicación y visitas de los progenitores con los hijos ex art. 161 CC. (LA LEY 1/1889) A efectos materiales, lo importante, no es tanto quién sea titular del derecho, sino que su aplicación por la Entidad Pública, como comprobaremos, se adecúe al superior interés del menor y a las reglas de actuación del art. 2 LOPJM (LA LEY 167/1996).

El régimen de comunicación y visitas de los progenitores con los hijos, manifestación del derecho a las relaciones entre ellos consagrado por el art. 160 CC (LA LEY 1/1889), constituye, en esencia, la principal medida positiva para salvaguardar y lograr la consecución, declarada prioritaria por el art. 2.2.c) LOPJ (LA LEY 1694/1985), de la permanencia de éste « en su familia de origen» y el «mantenimiento de sus relaciones familiares», haciendo efectivo, siempre que las circunstancias lo aconsejen, el principio de reunificación familiar. En este sentido, declara la STEDH que «en consecuencia, toda autoridad pública que ordene una tutela que tenga como efecto limitar la vida familiar, tiene la obligación positiva de tomar las medidas oportunas para facilitar la reunificación familiar desde el momento en que sea posible (Strand Lobben y otros, precitado, ap. 205, y K. y T. contra Finlandia)».

En consecuencia, partiendo del principio de retorno familiar que preside las institución tuitivas del menor vulnerable consagrado por el art. 11.2.b) LOPJM (LA LEY 167/1996) y 172 ter CC (LA LEY 1/1889), deben desplegarse por la Administración asistencial en cada caso, los medios necesarios, con la implicación debida y el esfuerzo exigible, para mantener el derecho de comunicación entre progenitores e hijos mientras subsista la guarda o tutela administrativa, pudiendo existir una violación del art. 8 (LA LEY 16/1950), objeto de la Sentencia analizada, como afirma Murtula LaFuente (12) «cuando las autoridades competentes no pongan todos los medios necesarios que razonablemente se podían exigir en estos casos para no comprometer de manera definitiva las posibilidades de que el menor vuelva con su madre, tales como la restricción injustificada por la entidad pública del derecho de visitas».

Debe recalcarse especialmente que el espíritu del sistema institucional de tutela y guarda del menor configurado por la Ley 26/2015, de 28 de julio (LA LEY 12419/2015), contenido en la LOPJM (LA LEY 167/1996), responde, en esencia, como fin por excelencia de las medidas intervencionistas y horizonte inspirador, al principio de reintegración familiar. Asimismo, el propio Código Civil, en su art. 172 ter (LA LEY 1/1889) proclama que «se buscará siempre el interés del menor y se priorizará, cuando no sea contrario a ese interés, su reintegración en la propia familia».

Como recuerda Noriega Rodríguez, «en concordancia con uno de los principios rectores de la actuación administrativa, recogido en el artículo 11.2 b de la LO 1/1996 (LA LEY 167/1996), se exige a la Administración que intente de forma rigurosa no separar al menor de su núcleo familiar, utilizando para la consecución de este objetivo todos los medios disponibles» (13) .

Reconociendo la finalidad reunificadora de toda institución de protección del menor, consagrando el interés de éste como principio rector y declarando la violación del art. 8 CEDH (LA LEY 16/1950) que comporta toda actuación contraria a dichas reglas, se pronuncian, por todas, las SSTEDH 16 noviembre 1999, 13 de julio de 2000, 16 noviembre 1999, 13 de julio de 2000 y 18 junio 2013 (LA LEY 88654/2013).

A nivel interno, la STS, Sala de lo Civil, de 30 de abril de 1991 (LA LEY 2486/1991), longeva pero de plena vigencia, declara que «las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar, sirviéndola de asentamiento, pertenecen a la esfera del Derecho natural, del que es, evidentemente, una consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos»

No obstante, el derecho o régimen visitas y comunicación de los progenitores con sus hijos no es un derecho absoluto e indiscriminado (14) , sino que debe aplicarse en ponderación con el sacrosanto principio del interés del menor consagrado por el art. 2 LOPJM (LA LEY 167/1996), de tal manera que cuando el favor fili (15) aconseje aminorar, atenuar o incluso suprimir dicho derecho de comunicación, la medida será ajustada a Derecho. En ese sentido, se conceden facultades a la Administración (16) por el art. 161 CC (LA LEY 1/1889) «para acordar motivadamente, en interés del menor, la suspensión temporal de las mismas previa». Dicha facultad, aunque luego revocada, fue empleada por la Administración en el caso examinado.

En esa misma dirección, la STS, Sala de lo Civil, de 31 de julio de 2009 (LA LEY 184099/2009), declaró que «el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor».

El superior interés del menor, criterio prevalente en toda actuación que le afecte y principio informador de toda la legislación promulgada sobre la materia, especialmente en lo concerniente a los sistemas de protección de la infancia y adolescencia, ha sido desarrollado, por su marcado carácter abierto e indeterminado, por una copiosa jurisprudencia, arriba citada. Destacar la STS 78/2018, de 14 de febrero (LA LEY 3115/2018), que en un supuesto de acogimiento y suspensión del régimen de visitas, declara lo siguiente: «En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.»

Precisamente por ello, la Sentencia analizada, reconoce que, en la ponderación de los intereses en liza entre los derechos de los padres biológicos, los intereses del menor y los derechos de los padres de acogida, debe concederse «una importancia primordial al interés superior del niño».

Este punto es fundamental, ya que el menor, en el momento de constituirse la adopción, y desde el inicio de la tutela asumida por la Administración, se encontraba con una familia de acogida, con lazos asentados estables y en condiciones óptimas para su desarrollo. Este hecho, unido a la pobreza de vínculos afectivos del menor con su madre biológica, fueron determinantes de la actuación asumida por la Administración navarra. Sin embargo, ello no justifica, en modo alguno, la falta de diligencia y actividad de ésta para con el derecho de la madre biológica a comunicarse con su hijo y la no consecución injustificada del objetivo de reunificación con la familia de origen.

Con gran claridad recoge la STEDH analizada que « Los vínculos entre los miembros de la familia y las posibilidades de una reunificación exitosa se debilitarán en gran medida si se erigen obstáculos que impidan reuniones fáciles y regulares entre los interesados (Scozzari y Giunta, ap. 174, y Olsson contra Suecia (núm. 1), 24 demarzo de 1988).»

Con todo ello, la Sentencia funda su condena en la violación del art. 8 de la CEDH (LA LEY 16/1950), en cuya virtud «toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar», con proscripción de injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho en su segundo apartado. En este sentido, reitera, de forma insistente, la Sentencia, como premisa principal de su razonamiento, que por la Administración se frustró sistemáticamente el derecho de la madre a comunicarse con el menor y vulneró la orientación del acogimiento a la reunificación familiar, con continuas reclamaciones de la progenitora a tal fin.

Podemos observar, poniendo en conexión la situación de la reclamante, con todo el iter procedimental descrito en la Sentencia, junto con las alegaciones de la Administración, que el interés del menor y el buen estado personal y psicológico que mantenía con la familia de acogida, representaban dos motivos de gran peso para restringir el derecho de comunicación de la madre.

A pesar de esta realidad, podemos concluir que la Administración autonómica española no desplegó con la fuerza necesaria y exigible todos los medios a su disposición para hacer efectivo el derecho de comunicación entre madre e hijo. Asimismo, se incumplió por parte de la Administración competente, la obligación, resaltada en la Sentencia, «de tomar las medidas oportunas para facilitar la reunificación familiar desde el momento en que sea posible». Resulta, por el contrario, meridiano, que la pretensión de la Administración, desde el principio, era lograr la adopción definitiva del menor, prescindiendo de la insistencia de la madre biológica en mantener contacto con su hijo, de su negativa constante a las decisiones injerencistas de la entidad pública y de la necesaria relevancia que debe darse a los derechos de ésta en todo el procedimiento administrativo. Llama la atención que, en un plazo tan breve desde la constitución de la guarda, como relata la Sentencia, se propusiera con tanta premura el acogimiento pre adoptivo, sin llevar a cabo planes de seguimiento exigidos por el art. 19 LOPJM (LA LEY 167/1996).

Debe destacarse, igualmente, que la situación económica de la madre, aunque ciertamente pudiera influir en las condiciones de vida del menor y hacer necesaria la articulación de alguna figura de protección de la infancia, no debe ser factor de exclusión de los derechos de los progenitores, como con acierto recoge el art. 18.2 LOPJM (LA LEY 167/1996) al afirmar que «La situación de pobreza de los progenitores, tutores o guardadores no podrá ser tenida en cuenta para la valoración de la situación de desamparo.»

Por último, aunque no mencionado en la Sentencia, poner de manifiesto, siguiendo el estudio de Tejedor Muñoz, que el incumplimiento de los deberes citados impuestos a la Administración y la transgresión del derecho consagrado por el art. 8 CEDH (LA LEY 16/1950) puede originar un derecho indemnizatorio o resarcitorio (17) .

IV. Intervención de la demandante en el expediente de adopción

En segundo lugar, la Sentencia condenatoria incide sobre la falta de intervención de la progenitora en el expediente de adopción. En cuanto a su forma de intervención, los progenitores no privados de la patria potestad (18) o no incursos en causa de privación, deberán intervenir dando su asentimiento, ex art. 177 CC (LA LEY 1/1889), siendo este último supuesto, en virtud del art. 177.2.2º CC, una situación que solo podrá apreciarse en el procedimiento judicial contradictorio que se tramitará conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil, pudiendo acudir los progenitores, en caso contrario, al procedimiento del art. 781 LEC. (LA LEY 58/2000)

El asentimiento es una conditio iuris (19) de la adopción, pudiendo definirse como aquella «declaración unilateral, recepticia o no de la voluntad, encaminada a facilitar la realización o producir la validez de un negocio jurídico, de cualquier clase que sea y celebrado por otra persona» (20) . En consecuencia, de no prestarse el asentimiento, no podrá tener lugar la adopción del menor.

La decisión que declare a los progenitores incursos en casa de privación de la potestad debe valorar si el asentimiento «es conveniente a los intereses del menor, en la medida de que quien ha de otorgarlo actúe movido también con esa finalidad» (SAP de Córdoba, Secc. 1ª, de 6 de julio de 2000 (LA LEY 139468/2000) FD 1º).

Al margen de las vicisitudes de la primera fase judicial, donde el órgano de apelación estima el recurso de la demandante por falta de asentimiento a la adopción, en la segunda fase judicial, la Sentencia de la Audiencia Provincial constituye de nuevo la adopción sin la preceptiva intervención de la madre y sin declaración de estar incursa en causa de privación de potestad, viciando de nuevo, a nuestro juicio, dicha adopción, aunque sea invocando el interés del menor, por ser un trámite reglado de derecho necesario ineludible. Y ello a pesar de la doctrina de la STS de 12 de abril de 2012 que «niega la necesidad de asentimiento en función de esas circunstancias y del interés superior del menor,en muchos casos derivado de la plena integración de los menores en la familia de adopción y la ausencia de todo vínculo con la familia de origen» (21) .

V. Conclusiones

Como corolario de todo lo expuesto, y en lógica deducción, concluimos el presente con dos razonamientos valorativos:

• a) El primero coincide plenamente con la Sentencia del TEDH en el sentido de que las autoridades españoles, de forma injerencista y contraria al art. 8 CEDH (LA LEY 16/1950), conculcaron de forma arbitraria el derecho de la madre a mantener la exigible comunicación y contacto con el menor, prescindiendo asimismo del principio de reunificación familiar que debe presidir la actuación de la Administración en toda institución de protección de la infancia y la adolescencia por mandato del art. 11 LOPJM (LA LEY 167/1996) y 172 ter CC (LA LEY 1/1889), siendo su voluntad, desde el primer momento, entregar en adopción al menor, sin seguimientos y estudios adecuados de la situación de la madre para tomas las medidas con los elementos de juicio necesarios, criminalizando, en cierta manera, la falta de recursos de aquélla.
• b) El segundo, relativo a la necesidad de asentimiento, secundario o accesorio al principal arriba expuesto, y partiendo de no ser motivo o causa de condena en la Sentencia analizada, reconoce que si bien no se dio la debida audiencia a la madre biológica en el segundo proceso de adopción, se prescindió de su asentimiento sobre la base del interés del menor a través de un proceso contradictorio en el que fue parte la madre biológica, dando carácter preferente a su integración en la familia adoptiva y al hecho de que la negativa segura al asentimiento hubiera frustrado el buen fin de la adopción, lo que no convalida, no obstante, el defecto legal de no intervención de la madre biológica por ser un trámite preceptivo ineludible en todo expediente de adopción, salvo privación de la patria potestad o decisión expresa de estar incursa en tal causa, lo que no ocurre en el caso estudiado.

La solución al problema planteado no debe ser otra que la propuesta por la Sentencia de la Audiencia Provincial constitutiva de la adopción, esto es, en virtud del art. 178.4 CC (LA LEY 1/1889), un sistema de adopción abierto que permita cierto grado de comunicación entre la madre y el menor, sin perder de vista que las Sentencias del TEDH no son vinculantes para los Estados adheridos.

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