Volver a página de inicio

I. ¿Qué se entiende por conciliación y corresponsabilidad?

Se entiende por conciliación de la vida laboral y familiar el derecho de que las personas trabajadoras puedan hacer compatible, su relación laboral con su faceta personal, en el sentido más amplio posible.

Para que la conciliación cumpla su fin legítimo de la efectiva igualdad entre hombre y mujeres, las medidas que implementan las empleadoras no pueden ir dirigidas exclusivamente a las mujeres, sino que sean de hacer extensibles a mujeres y hombres. Por ello es necesario la corresponsabilidad.

La corresponsabilidad precisamente significa la responsabilidad compartida de una situación o actuación determinada entre dos o más personas. Las personas corresponsables tienen las mismas obligaciones y derechos en su capacidad de responder por sus actuaciones a su cargo.

Las medidas de conciliación y corresponsabilidad no pueden estar dirigidas exclusivamente a las personas que tienen responsabilidades familiares o están al cuidado de otras personas. Esto significa que estas medidas de conciliación y corresponsabilidad deben hacerse extensibles a cualquier persona que trabaje en la Administración Pública, independientemente de su situación personal y familiar. Esto implica que tanto mujeres como hombres puedan dedicar su tiempo tanto al trabajo remunerado como al personal, familiar, doméstico y disponer de su tiempo.

II. La conciliación y corresponsabilidad desde la perspectiva del mandato constitucional

Desde la perspectiva del mandato constitucional de protección, atención y cuidado a la familia, en el artículo 39 de nuestra Constitución (LA LEY 2500/1978) bien jurídico protegido por el precepto legal, la conciliación propiamente dicha y, a su través, el derecho social constitucional a la protección de la familia y de quienes en su seno precisan cuidados y atención para la atención del mismo se reconocen legalmente el derecho de conciliación de la vida laboral y familiar de los trabajadores con la finalidad de que éstos puedan cumplir con sus obligaciones de atención y cuidado.

El Tribunal Constitucional desde la Sentencia 3/2007 (LA LEY 12/2007) (LA LEY 12/2007) viene estableciendo que las medidas orientadas a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral tienen una dimensión constitucional que se desprende de la lectura conjunta de los artículos 14 (LA LEY 2500/1978) y 39 CE (LA LEY 2500/1978) de la obligación de los poderes públicos de proteger la familia, la maternidad y la filiación, así como fomentar el cumplimiento de responsabilidades parentales, y de hacer de todo ello en términos coherentes con el principio de igualdad y la interdicción de discriminación por razón de sexo que recoge el artículo 14 CE. (LA LEY 2500/1978) Este enfoque constitucional del derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral se ha consagrado con la Sentencia 24/2011 (LA LEY 6066/2011), al fundamentar que, de acuerdo con el juego de los artículos 14 y 39 de la CE pudiendo llegar a constituir la denegación de este tipo de derechos en discriminación habida cuenta que son las mujeres «notoriamente el colectivo que ejercita en mayor medida tal derecho»

Esta doctrina parte de la prohibición de discriminación entre mujeres y hombre ex artículo 14 CE (LA LEY 2500/1978), que postula como fin y medio la parificación, esto es, impone erradicar de nuestro ordenamiento normas o interpretaciones de las normas que puedan suponer la consolidación de una división sexista de papeles en las responsabilidades familiares.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2011 (LA LEY 6062/2011 (LA LEY 6062/2011)) refiere:

«En definitiva, la dimensión Constitucional de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales (art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE (LA LEY 2500/1978)) ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia Constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre (LA LEY 4218/1999), que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos (LA LEY 2543/2007)se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta Ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares.»

III. Las medidas de conciliación y corresponsabilidad en el ordenamiento jurídico

La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres en su artículo 14.8 (LA LEY 2543/2007) enuncia como criterio general de actuación de los poderes públicos «El establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en atención a la familia».

Sin embargo, este criterio general no siempre es posible en las Administraciones Públicas como así lo ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de marzo de 2019 (ECLI: ES: TS: 2019:931) (LA LEY 24672/2019): «La administración autonómica afirma que no es posible mantener que un criterio general de actuación de los poderes públicos, como el establecido en el artículo 14.8 de la Ley Orgánica 3/2007 (LA LEY 2543/2007) ("8. El establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia."), se convierta en una obligación para aceptar cuantas medidas positivas de conciliación puedan plantear los sindicatos y aunque no sean idóneas desde la perspectiva de la potestad de autoorganización de la propia administración que, sin menoscabar los derechos adquiridos por los funcionarios y a tenor de la jurisprudencia que cita (STS de 29 de enero de 2008, dictada en recurso 66/2007 (LA LEY 1164/2008)), puede ejercer su potestad reglamentaria sin contravenir los límites formales y materiales que le son propios y la interdicción de la arbitrariedad que consagra el artículo 9.3 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978)».

El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto básico del empleado público,regula en el artículo 48 (LA LEY 16526/2015) los permisos de los funcionarios públicos y, en el artículo 49 (LA LEY 16526/2015), los permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y por razón de violencia de género, el artículo 50 (LA LEY 16526/2015) regula las vacaciones y las disposiciones adicionales decimotercera y decimocuarta regulan el permiso por asunto particulares y los días adicionales de vacaciones por antigüedad.

Estos permisos no agotan el catálogo de derechos vinculados con la conciliación y corresponsabilidad en el ámbito familiar y laboral, por cuanto si tenemos en cuenta el artículo 14 (LA LEY 16526/2015) que señala como derecho individual de los funcionarios «j) A la adopción de medidas que favorezcan la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.»

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia núm. 460/2018, (LA LEY 106036/2018)

«A la hora de determinar la efectividad concreta de este derecho de carácter individual, que deja abiertas y no limita las posibles medidas a acordar en la materia, es al propio empleado público solicitante, el único afectado por el problema familiar que se pretende resolver, a quien, en principio, compete decidir, siendo el único capacitado al efecto, cuál es el período más idóneo que precisa, en función de sus necesidades concretas, para poder compaginar adecuadamente sus necesidades familiares, para así cumplir adecuadamente las obligaciones del ejercicio de la patria potestad, pudiendo ceder esta decisión únicamente cuando superiores intereses, el funcionamiento de un servicio público en el caso concreto, se vieran claramente quebrantados por esa elección.

No bastan, en consecuencia, argumentaciones meramente teóricas, retóricas, ni suposiciones estereotipadas o abstractas, ni, en fin, argumentaciones basadas en supuestos hipotéticos, para denegar la libre elección efectuada por el servidor público pues, en principio, es lógico suponer que esa elección es el único medio adecuado que ha encontrado el empleado solicitante para conciliar su vida laboral y familiar.»

Es decir, no puede argumentar la Administración Pública la capacidad de autoorganización para limitar el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, sino que es el espíritu y la letra de la norma permite adoptar cualquier medida legal para cumplir con la necesaria conciliación.

El Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo (LA LEY 3033/2019), de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, incorporó cambios muy significativos en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en materia de planes de igualdad: en primer lugar, alteró su artículo 45.2, (LA LEY 2543/2007) estableciendo la obligatoriedad de que todas las empresas con cincuenta o más personas trabajadoras elaboraran y aplicaran un plan de igualdad. De este modo quedó considerablemente ampliado el número de empresas obligadas a tener un plan de igualdad, dado que con anterioridad solo las empresas con más de doscientas cincuenta personas trabajadoras tenían esta obligación. A efectos de que la ampliación de las empresas obligadas a realizar el plan de igualdad se realizara de modo paulatino, se incorporó una disposición transitoria décimo segunda a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (LA LEY 2543/2007).

En segundo lugar, el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo (LA LEY 3033/2019) estableció importantes precisiones con respecto al contenido del diagnóstico y el plan de igualdad. De un lado, enumeró las materias que debían obligatoriamente ser tratadas en el diagnóstico; de otro lado, estableció también que el plan debía contener los siguientes elementos: (i) diagnóstico de situación, que debía ser negociado, en su caso; (ii) objetivos a alcanzar en conexión con las estrategias y prácticas dirigidas a su consecución, debiendo estas medidas ser evaluables; (iii) y, conforme a la redacción original no modificada del artículo 46.1 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (LA LEY 2543/2007), sistemas eficaces de seguimiento y evaluación de los objetivos fijados.

En tercer lugar, el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo (LA LEY 3033/2019), estableció un registro en el que debían quedar inscritos todos los planes de igualdad. Finalmente, ordenó al Gobierno (por medio del nuevo artículo 46.6 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (LA LEY 2543/2007)) llevar a cabo el desarrollo reglamentario del diagnóstico, los contenidos, las materias, las auditorías salariales, los sistemas de seguimiento y evaluación de los planes de igualdad, así como el Registro de Planes de Igualdad, en lo relativo a su constitución, características y condiciones para la inscripción y acceso.

El Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre (LA LEY 18711/2020), por el que se regulan los planes de igualdad y su registro y se modifica el Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo (LA LEY 12224/2010), sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo (BOE de 14 de octubre de 2020), contiene medidas de ejercicio corresponsable de los derechos de la vida personal, familiar y laboral.

Este Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre (LA LEY 18711/2020) para las medidas de ejercicio corresponsable de los derechos de la vida personal, familiar laboral, el diagnóstico deberá contener información desagregada por sexo relativa a las medidas implantadas por la empresa para facilitar la conciliación personal, familiar y laboral y promover el ejercicio corresponsable de dichos derechos. Igualmente deben establecer criterios y canales de información y comunicación utilizados para informar a trabajadores y trabajadoras sobre los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Así como los permisos y excedencias del último año y motivos, desagregados por edad, sexo, tipo de vinculación con la empresa, antigüedad, departamento, nivel jerárquico, grupos profesionales, puestos de trabajo, responsabilidades familiares y nivel de formación. Y por último, el análisis del modo en que las prerrogativas empresariales afectan particularmente a las personas con responsabilidades de cuidado como pueden ser los cambios de funciones, distribución irregular de la jornada, cambios de centro sin cambio de residencia, traslados, desplazamientos, etc.

La Ley 11/2020, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021 (LA LEY 26470/2020) (BOE de 31 de diciembre de 2020) en su disposición adicional ciento veintitrés establece una bonificación del cambio de puesto de trabajo por riesgo durante el embarazo o durante la lactancia natural. Así, se mantiene la bonificación del cincuenta por ciento en la cotización empresarial en los supuestos de cambio de puesto de trabajo por riesgo durante el embarazo o durante la lactancia natural, así como en los supuestos de enfermedad profesional.

Se modifican los artículos 48 A (LA LEY 16526/2015) 50 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16526/2015), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto básico del empleado público, regulando los permisos de los funcionarios públicos por fallecimiento, accidente o enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica; por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, por razón de violencia de género y para las víctimas de terrorismo y sus familiares directos y vacaciones. De este modo se modifican los siguientes derechos de los funcionarios: i) permiso retribuido por hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo hospitalario de familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad; (ii) posibilidad de disfrutar el permiso por adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento dentro de los 12 meses contados desde la resolución judicial o administrativa que la constituye (y no solo hasta que el hijo cumpla 12 meses); (iii) posibilidad de sustitución del disfrute de las vacaciones por su compensación económica en caso de conclusión de la relación de servicios por causas ajenas a su voluntad y en los casos de jubilación por incapacidad permanente o por fallecimiento hasta un máximo de 18 meses.

IV. Las decisiones de los Tribunales a la hora de valorar las medidas de conciliación y corresponsabilidad en la función pública

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su Sentencia n.^o 460/2018, de 29 de junio de 2018 (LA LEY 106036/2018), dictada por la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, en la que en un procedimiento instado por un funcionario en solicitud de una medida de conciliación familiar y laboral consistente en un cambio de turno, vino a decir lo siguiente:

«A la hora de determinar la efectividad concreta de este derecho de carácter individual, que deja abiertas y no limita las posibles medidas a acordar en la materia, es al propio empleado público solicitante, el único afectado por el problema familiar que se pretende resolver, a quien, en principio, compete decidir, siendo el único capacitado al efecto, cuál es el período más idóneo que precisa, en función de sus necesidades concretas, para poder compaginar adecuadamente sus necesidades familiares, para así cumplir adecuadamente las obligaciones del ejercicio de la patria potestad, pudiendo ceder esta decisión únicamente cuando superiores intereses, el funcionamiento de un servicio público en el caso concreto, se vieran claramente quebrantados por esa elección.

No bastan, en consecuencia, argumentaciones meramente teóricas, retóricas, ni suposiciones estereotipadas o abstractas, ni, en fin, argumentaciones basadas en supuestos hipotéticos, para denegar la libre elección efectuada por el servidor público pues, en principio, es lógico suponer que esa elección es el único medio adecuado que ha encontrado el empleado solicitante para conciliar su vida laboral y familiar.»

En este sentido, observamos que la aplicación de las medidas de conciliación que sean necesarias deben interpretarse poniendo en relación los artículos 14 (LA LEY 2500/1978) y 39 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) en cuanto igualdad entendida respecto de hombres y mujeres y la protección a infancia y la familia respectivamente, así como inspiradas por el principio transversal de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres que permita la coparticipación del varón en los deberes relativos a la familia, por lo que se deberán valorar las concretas necesidades de conciliación de cada solicitante, a fin de adoptar la medida que efectivamente permita conjugar de forma adecuada las responsabilidades derivadas de la vida laboral y de la familiar, pudiendo desplegarse estas medidas, más allá de las expresamente recogidas por el Estatuto Básico del Empleado Público.

Ante la laguna en la norma, el Tribunal aplica una interpretación amplia de la misma, teniendo en cuenta el carácter transversal de las leyes que fomentan la igualdad y la eliminación de toda forma de discriminación por razón de sexo con la debida aplicación e interpretación teleológica o finalista que propugna el artículo 3 del Código Civil (LA LEY 1/1889).

El criterio mantenido en esta Sentencia ha continuado en las Sentencias que hemos obtenido de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (n.^o 737/2019, de 29 de noviembre de 2019 (LA LEY 244405/2019)) o del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.^o 19 de Madrid (n.^o 211/2019, de 24 de septiembre de 2019.

Sin embargo, el mismo Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 8ª, Sentencia 88/2020 de 3 Feb. 2020, Rec. 1272/2019 (LA LEY 48185/2020), ha revocado la sentencia que reconoció a un docente el derecho a una reducción de jornada del 50% retribuida, por cuidado de una hija menor afectada por una enfermedad grave.

Considera la Sala que la coincidencia entre la jornada laboral del padre (y de la madre) y el tiempo de escolarización de la niña elimina la posibilidad de que la reducción se emplee en su cuidado.

El Tribunal recuerda que la reducción de la jornada que se recoge el art. 49 e) del TREBEP (LA LEY 16526/2015) , interpretado de forma permeable con el art. 2.1 del RD 1148/2011, de 29 de julio (LA LEY 15824/2011), para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer o enfermedad grave, es un permiso que se prevé no solo «para el cuidado» del menor, sino que, además, está condicionado a que el cuidado que necesite el niño sea permanente, directo y continuo».

Del mismo modo, estima que las revisiones o pruebas de seguimiento que precisa la enfermedad no son equivalentes al cuidado «continuo y permanente» que se exige para la reducción de jornada, y nuevamente alude la Sala a la existencia de permisos específicos para estos casos.

Concluye así que la sustancial coincidencia entre el horario escolar y la jornada de trabajo de los padres implica considerar que la reducción de la jornada no es «para el cuidado» de la menor, sin perjuicio de que lo necesite, porque en ese tiempo, su cuidado está delegado en el centro, por lo que ha de entenderse que no queda acreditado el supuesto legal que permite obtener ese beneficio.

En un supuesto idéntico, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en la Sentencia núm. 641/2020, de 3 de junio de 2020 (LA LEY 45618/2020) (rec. 78/2918) (LA LEY 45618/2020) reconoce a una funcionaria el derecho a reducir su jornada laboral sin merma en sus retribuciones por el cuidado de un hijo con enfermedad grave que no requiere hospitalización.

El Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en Sentencia de 22 de julio de 2018 (Rec.1992/2019) concreta que en lo que refiere al trabajador o la trabajadora solicitante bastaría con valorar la posible incidencia que la denegación de la propuesta solicitada tenga en su conciliación familiar ya que se trata de un derecho personalísimo del solicitante.

En otro orden, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, en Sentencia 1217/2020 (LA LEY 167713/2020) (Rec. 941/2020) (, en una novedosa sentencia considera que las familias monoparentales tienen derecho a acumular el permiso de maternidad y paternidad.

Entiende el Tribunal vasco que una trabajadora progenitora única de su hijo tiene derecho a que se le acumule a su prestación de nacimiento y cuidado de menor las ocho semanas que hubiesen podido corresponder al otro progenitor para el caso de tratarse de una familia biparental, en virtud del principio de no discriminación.