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I. Introdución

En 2018, España implementó la Directiva 2014/26/UE (LA LEY 4076/2014), relativa a la gestión colectiva de derechos de autor y licencias multiterritoriales, reformando la hasta entonces vigente TRLPI (LA LEY 1722/1996) mediante el Real Decreto-Ley 2/2018, de 13 de abril de 2018 (LA LEY 5612/2018) (sustituido posteriormente por la Ley 2/2019, de 1 de marzo de 2019 (LA LEY 2725/2019)). Los aspectos más importantes que introdujo dicha Directiva y, consecuentemente, la Ley 2/2019, de 1 de marzo, son, por un lado, la armonización de la regulación de las entidades de gestión, con el fin de fomentar mayor transparencia y gobernanza de estos operadores, así como el impulso de la competencia en el sector, mediante la introducción de los denominados OGIs y, por el otro, la regulación de las llamadas licencias multiterritoriales de derechos en línea sobre obras musicales.

De acuerdo con la Directiva CRM, por operador de gestión independiente se entiende toda organización autorizada, por ley o mediante cesión, licencia o cualquier otro acuerdo contractual, para gestionar derechos de autor o derechos afines a los derechos de autor en nombre de varios titulares de derechos, en beneficio colectivo de esos titulares de derechos, como único o principal objeto, y que no sea propiedad ni está sometida al control, directa o indirectamente, en su totalidad o en parte, de los titulares de derechos, teniendo en todo caso ánimo de lucro.

Asimismo, podemos definir a las entidades de gestión como aquellas entidades que —careciendo de ánimo de lucro o estando bajo propiedad o control de los titulares— se dedican, en nombre ajeno o propio, a la gestión de los derechos de explotación u otros de carácter patrimonial por cuenta y en interés de los titulares de derechos de propiedad intelectual.

Tal como explica la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 2/2018, de 13 de abril (LA LEY 5612/2018), por el que se incorpora la mencionada directiva europea, las principales características que diferencian a los OGIs de las EGCs son la existencia de ánimo de lucro (frente a la ausencia de este en las EGCs) y la inexistencia de propiedad o control por parte de los titulares de derechos (que sí existe en el caso de las entidades de gestión - EGCs).

La administración de los derechos patrimoniales puede configurarse de diversas maneras, según estemos ante derechos de gestión colectiva obligatoria o derechos de gestión colectiva voluntaria.

Respecto de los derechos de gestión colectiva voluntaria, el titular tiene tres posibilidades: i) la gestión individual por sí mismo; ii) atribuir la gestión a una EGC o a un OGI; iii) otorgar mediante un contrato de mandato esa gestión a otras entidades que, sin ser EGC u OGI, gestionan derechos (art. 5.2 Directiva CRM (LA LEY 7336/2001)). Estas tres opciones solo las puede ejercer el titular respecto de los derechos de gestión colectiva voluntaria.

Por otro lado, existen derechos que son de gestión colectiva obligatoria; son derechos sobre los cuales el titular no puede decidir cómo desea llevar a cabo su administración, sino que el TRLPI (LA LEY 1722/1996) dispone que su efectividad se llevará a cabo necesariamente a través de las EGC. Sería tal como lo define Cámara Águila (2001) (1) «una especie de mandato legal de negocio ajeno». Veremos que la mayoría de los derechos exclusivos son de gestión colectiva voluntaria, mientras los de mera remuneración son de gestión colectiva obligatoria. Esta GCO podría justificarse por la extrema dificultad que representaría la gestión individual de estos derechos o para otorgar una mayor seguridad jurídica a los usuarios.

En este breve artículo nos centraremos específicamente en cómo, pese a que unos de los fines que impulsaron la Directiva CRM fueron una liberalización del mercado de gestión colectiva y una mayor transparencia en el mismo, sorprendentemente el texto legal español veda a los OGIs la posibilidad de gestionar la totalidad de los derechos de los autores, reservando aparentemente a las EGCs ciertos derechos de gestión colectiva obligatoria (especialmente lo establecido en el artículo 90.7 del TRLPI (LA LEY 1722/1996)) al amparo del —cuanto menos, polémico— considerando 19 de la Directiva, que establece «En caso de que un Estado miembro, en cumplimiento del Derecho de la Unión y de las obligaciones internacionales de la Unión y sus Estados miembros, previera la obligatoriedad de la gestión colectiva de los derechos, la elección de los titulares de derechos se limitaría a otras entidades de gestión colectiva.»

II. La Directiva CRM

En la Directiva CRM, resulta de extrema importancia el considerando 19 (LA LEY 7336/2001), que en su inicio establece lo siguiente: «Habida cuenta de las libertades establecidas en el TFUE (LA LEY 6/1957), la prestación y recepción de servicios de gestión colectiva de derechos de autor y derechos afines deben implicar que un titular de derechos pueda elegir libremente la entidad de gestión colectiva encargada de la gestión de sus derechos, ya se trate de derechos de comunicación con el público o de derechos de reproducción o de categorías de derechos relacionados con formas de explotación como la radiodifusión, la exhibición en salas o la reproducción para la distribución en línea, siempre y cuando la entidad de gestión colectiva que el titular de derechos desee elegir ya gestione estos tipos o categorías de derechos.» Pero luego establece «En caso de que un Estado miembro, en cumplimiento del Derecho de la Unión y de las obligaciones internacionales de la Unión y sus Estados miembros, previera la obligatoriedad de la gestión colectiva de los derechos, la elección de los titulares de derechos se limitaría a otras entidades de gestión colectiva.»

Existe una aparente contradicción entre el primer párrafo del considerando 19 dónde, basándose en las libertades establecidas por el TFUE (LA LEY 6/1957), destaca que el titular de derechos debe poder elegir libremente la entidad de gestión que quiere que gestione sus derechos, para luego determinar que en caso de que un Estado miembro haya previsto la obligatoriedad de la gestión colectiva de derechos, la elección de los titulares se limitaría a EGCs.

Ahora bien, especial atención merece la concreción del considerando 19, dado que reza que esta obligatoriedad de la gestión colectiva solo se aplicará en los casos en que sea en cumplimiento del derecho de la Unión y de las obligaciones internacionales de la Unión y sus Estados miembros.

Resulta, cuanto menos, bastante curioso que dicho párrafo —dada su importancia capital en el mercado monopolístico y por no ser contemplado en un artículo propio— no estuviera contenido ni en la propuesta original de la Comisión Europea, ni en las sucesivas revisiones de los Comités pertinentes del Parlamento, y solo en la última versión de preaprobación haya sido introducido de forma sorpresiva.

Como veremos en este artículo, toda vez que no se cumple lo dispuesto en el considerando 19 de la Directiva CRM, el artículo 90.7 del TRLPI (LA LEY 1722/1996) debería haber sido reformado por el Real Decreto-Ley 2/2018 (LA LEY 5612/2018) permitiendo a los OGIs la gestión de los derechos colectivos obligatorios.

La consecuencia de esta restricción es que por una parte, se limita de forma injustificada la posibilidad de competir de los OGIs en el mercado de la gestión colectiva, y por otro lado, resulta claro que, excepto en los casos previstos en el considerando 19 de la Directiva CRM, todos los otros casos de GCO deberían quedar abiertos al ejercicio por OGIs.

En este sentido, interpretamos que la GCO dispuesta por el art. 90.7 TRLPI (LA LEY 1722/1996) no emana directamente del derecho de la Unión y tampoco surge de obligaciones internacionales, por lo que dicha implementación por el legislador español es contraria a la normativa y debería subsanarse o, de lo contrario, hacerse una interpretación de la misma en conformidad con el marco jurídico comunitario (2) .

III. No es en cumplimiento del derecho de la Unión o de obligaciones internacionales

En primer lugar, la GCO no se menciona explícitamente en ninguna de las provisiones relevantes del convenio de Berna, Acuerdo sobre los ADPIC y el WCT (3) (o sea, en las estructuras básicas y fundamentales del derecho de autor) y, en términos del marco jurídico comunitario tampoco; el único caso donde se impone la obligación de GCO proviene de la Directiva SatCab (4) .

Así, el único caso en el que el marco jurídico internacional, a través de la legislación europea, prevé expresamente la GCO es el artículo 9.2 de la Directiva SatCab (LA LEY 7336/2001) respecto de la Retransmisión por Cable, definición que, por otro lado, en la actualidad podría ser aplicada de igual modo a las OGIs (5) . En el resto de los casos, donde las directivas europeas establecen una gestión colectiva voluntaria, el legislador español opta por propia voluntad imponer la gestión colectiva obligatoria por EGCs.

Este podría considerarse como el único caso que, según el considerando 19 de la Directiva CRM, correspondería la GCO por EGC (excluyendo a las OGIs) en cumplimiento del derecho de la Unión o de obligaciones Internacionales. Por supuesto, no sería el caso del 90.4 del TRLPI (LA LEY 1722/1996).

El artículo 90.3 del TRLPI (LA LEY 1722/1996) proviene del artículo 4º de la Ley 17/1966 del 31 de mayo (LA LEY 40/1966) sobre derechos de propiedad intelectual en la obra cinematográfica, que solucionó un conflicto entre SGAE y el Grupo de Exhibidores (6) . La antigua norma establecía «Los autores de la obra cinematográfica, con independencia de los pactos que hayan estipulado con los productores, tendrán, en todo caso, los siguientes derechos: Primero.- A percibir, de quienes exhiban públicamente la obra cinematográfica, un porcentaje de los ingresos procedentes de dicha exhibición pública, descontados los tributos que graven específicamente la misma. Las cantidades pagadas por este concepto podrán los exhibidores deducirlas de las que deban abonar a los cedentes de la película. Segundo.- A que su aportación se haga constar en la película y en cuantos actos de reproducción se lleven a cabo de la parte o actuación que les corresponda. Tercero.- A exigir, tanto en la realización como en la exhibición, el respeto a su aportación, pudiendo perseguir las alteraciones sustanciales que se lleven a cabo sin su autorización, así como los demás actos que atenten contra su derecho moral de autor. Cuarto.- A disponer de su aportación en forma aislada, siempre que no se perjudique la normal explotación de la película.»

Por otro lado, el art. 90.4 del TRLPI (LA LEY 1722/1996) atiende al derecho de remuneración de los autores, que proviene de todos aquellos actos de comunicación pública de la obra audiovisual que se efectúan sin que medie precio de entrada. Es decir, a diferencia del apartado 90.3 del TRLPI (LA LEY 1722/1996), no se está ante un espectáculo donde el espectador haya pagado una entrada, sino que se refiere a una exhibición gratuita.

El legislador, en un momento anterior a la Directiva CRM, había decidido introducir la GCO en estos casos al decir —90.7 TRLPI (LA LEY 1722/1996)— que los derechos contemplados en los apartados 2, 3 y 4 de dicho artículo se harán efectivos a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual.

Este enfoque no queda exento de polémica, por el hecho de que se encuentra en una zona gris en términos de cumplimiento con lo que son las imposiciones de derecho de competencia, libertad de prestación de servicios y maximización de la protección de los derechohabientes en la legislación y jurisprudencia europeas y principios emanados por la Directiva CRM. Cómo mantendremos, y aunque ya antes de la Directiva CRM la norma del artículo 90 del TRLPI (LA LEY 1722/1996) que impone GCO ya se podría considerar conflictiva con algún marco legislativo, después de la Directiva CRM, debería haber sido modificada e incluir en su texto la posibilidad de dicha GCO ser ejercida también por OGIs por imposición de la definición (como hemos dicho supra) de EGC y OGI y dado que no se cumplen las condiciones establecidas por dicho considerando.

Como muy recientemente se ha subrayado en la Sentencia de la Sección n.^o 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona Civil, del auto núm. 162/2020: «Recordar que, tras la incorporación de la Directiva 2014 a nuestra legislación, el TRLPI (LA LEY 1722/1996) introdujo la posibilidad de que los titulares de derechos de propiedad intelectual encomendaran su gestión a operadores de gestión independientes (OGIs), entre los cuales se encuentra la actora, previstos en el artículo 153 del TRLPI (LA LEY 1722/1996). El legislador europeo vela porque las relaciones entre la entidad de gestión y sus socios se rija por la libre competencia, de forma que "deben poder retirar fácilmente dichos derechos o categorías de derechos de una entidad de gestión colectiva y gestionarlos individualmente o confiar o transferir la gestión de la totalidad o de una parte de estos a otra entidad de gestión colectiva u entidad, independientemente del Estado miembro de nacionalidad, de residencia o de establecimiento de la entidad de gestión colectiva o del titular de los derechos"(considerando 19). Este derecho se ha reconocido en nuestra legislación de forma que el titular de los derechos puede gestionarlos individualmente o encomendar su representación y el ejercicio de sus derechos a una entidad de gestión colectiva o a un OGI, salvo que se trate del derecho del autor a autorizar la retransmisión por cable de su obra, en cuyo caso será obligatorio realizarla a través de una entidad de gestión colectiva, de conformidad con el artículo 20.4.b) del TRLPI (LA LEY 1722/1996). »

La aplicación del considerando 19 al caso de artículo 90.4 del TRLPI (LA LEY 1722/1996) llevaría a concluir que se considerara que estamos ante un caso de GCO que no es en cumplimiento del derecho de la Unión, ni tampoco de obligaciones internacionales, por lo que su gestión por OGIs habría de ser permitido y, por supuesto, cambiada la redacción del artículo 90.7. Pero no solo dicha GCO no es en cumplimiento del derecho de la Unión y tampoco de obligaciones internacionales, sino que incluso las infringe.

IV. De la libre competencia

En su informe del 2009 de la CNMC destacó que la GCO constituye un obstáculo a otras formas de gestión (por ejemplo, la gestión individual o actualmente la gestión a través de OGIs) e impide y limita la presión competitiva ejercida por los titulares de derechos. Estas barreras legales (7) han permitido que las mismas puedan continuar explotando su posición monopolística incluso tras la trasposición de la Directiva CRM, que ha creado los OGIs con el objetivo de liberalizar el mercado y otorgarle mayor competencia en beneficio de los propios titulares de derechos.

Una de las barreras legales a las que nos referimos consiste en la imposición a los titulares de que una parte de sus derechos deban ser gestionados obligatoriamente por una EGC, obligándolos a obtener dichos servicios de una entidad de gestión tradicional. Esto genera un «mercado cautivo» a favor de las EGC tradicionales que, por un lado, mantienen un monopolio legal sobre la gestión de ciertos derechos, impidiendo que el titular de los derechos ejerza libremente su derecho a elegir qué EGC u OGI de su elección gestiona su repertorio y, por otro, perjudica las negociaciones de los nuevos operadores de gestión independiente con los usuarios que se ven obligados a contratar con dos entidades.

A los efectos de mitigar estos monopolios de facto, el legislador europeo y español introdujeron la posibilidad de que los titulares de derechos de propiedad intelectual encomendaran su gestión a los OGIs. De este modo, los titulares de derechos pueden optar entre gestionar sus derechos individualmente o encomendar su representación y el ejercicio de sus derechos a una EGC o a un OGI, salvo que se trate de los derechos de GCO. En este último caso, será obligatorio realizarla a través de una EGC.

Si el objetivo de la GCO es por un lado reducir los costes de transacción con los usuarios de las obras permitiendo que accedan a un número elevado de obras de una forma más sencilla y, asimismo, que los titulares de derechos obtengan una remuneración por los usos de sus obras, ¿cuál sería la razón legal por la cual los OGIs no pueden gestionar estos derechos? Esta obligatoriedad de la gestión por parte de las EGC no hace más que reforzar la posición monopolística de las mismas, que siempre tendrán cautivo al titular de derechos, en una clara violación al derecho de propiedad donde le es vedada al derechohabiente la facultad de escoger libremente que EGC u OGI desea que gestione los derechos que les pertenecen.

En conclusión, el TRLPI (LA LEY 1722/1996), incorporando estas restricciones a la libertad de los titulares, termina dificultando la entrada de nuevos operadores en la gestión de derechos. Si la gestión de determinados derechos ha de ser obligatoria para la protección del titular y del usuario, no existe motivo alguno para que estos derechos no puedan ser gestionados por los nuevos OGIs. En este contexto, la TRLPI (LA LEY 1722/1996) contiene un marco legal completamente restrictivo de la competencia, que refuerza el efecto negativo de las barreras de entrada intrínsecas a la naturaleza económica de los derechos de propiedad intelectual, que continúan generando una tendencia a la concentración en el mercado.

V. De la Directiva Infosoc

La Directiva Infosoc en su considerando 4 (LA LEY 7336/2001) establece que «La existencia de un marco jurídico armonizado en materia de derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor fomentará, mediante un mayor grado de seguridad jurídica y el establecimiento de un nivel elevado de protección de la propiedad intelectual». Asimismo, en sus considerandos 9 (LA LEY 7336/2001) y 10 (LA LEY 7336/2001) la mencionada Directiva dispone que toda armonización de los derechos de autor y afines debe estar basada en un nivel elevado de protección y que con el fin de que los creadores puedan continuar su labor creativa y artística, deben recibir una compensación adecuada por el uso de su obra.

Estos principios se refuerzan en diversas decisiones del TJUE, por ejemplo, en el asunto C-306/05 (LA LEY 145348/2006) (8) e incluso el Consejo General de la Abogacía Española explica que con ello se pretende evitar lo mencionado en el considerando 6 (entre otros) (9) . También en la comunicación «Hacia un marco de derechos de autor moderno y más europeo» (10) se habla de conseguir que todos los agentes del mercado y ciudadanos aprovechen las oportunidades que ofrece el entorno digital y que la intención es proporcionar una adecuada protección a los titulares de derechos.

Así, no quedan dudas que tanto en el pensamiento y la política legislativa transversal, así como en la jurisprudencia aplicable, siempre se dirige a una elevada protección de los derechohabientes y a garantizar, al máximo, el libre ejercicio de sus derechos.

Como acabamos de ver, la GCO es considerada como una restricción al ejercicio de derechos y su limitación a la gestión por EGC (tradicionalmente monopólicas) deriva en estos casos en un conflicto con los principios internacionales y, también, con pone en entredicho el elevado nivel de protección y maximización de las libertades de dicho ejercicio por los derechohabientes, tal como está previsto en la Directiva Infosoc.

Dicha restricción se verifica en el caso del artículo 90.7 de el TRLPI (LA LEY 1722/1996) de una manera aún más fuerte y, perdónese la redundancia, más restrictiva. En suma, si la GCO ya limita o restringe los derechos de los titulares, una limitación adicional de obligar a que esa gestión se limite solamente a una parte del mercado es injustificable. Así, en la lógica de que la GCO es una restricción, al contemplar la GCO solo por EGC se añade una segunda capa de restricción a los derechohabientes. Si la Directiva CRM ha creado más categorías de entidades que posibilitan la gestión colectiva a los titulares de derechos, con la introducción de los OGIs, esto ha sido en su interés y con la idea de maximizar sus derechos y libertades, o los derechos y libertades de gestión de sus propios derechos. Así, debe entenderse como un contrapeso a los ya restrictivos monopolios, como los hemos visto desde el punto de vista de la competencia.

El artículo 90.7 al mantener la GCO por EGCs sin una base internacional legitimadora y sin ser en cumplimiento del Derechos de la Unión, restringe la amplitud prescrita en los convenios internacionales y restringe las facultades exclusivas también plasmadas en la Directiva Infosoc. Al limitarlas, daña, per se, el nivel de protección elevado necesario, así como las libertades de dichos derechohabientes. Entendemos pues que el artículo 90.7, al restringir la GCO a las EGCs no es conforme con la Directiva Infosoc.

VI. De la Directiva de Servicios

La Directiva de Servicios establece en su artículo noveno que los Estados Miembros solo podrán supeditar el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio a un régimen de autorización cuando se reúnan las siguientes condiciones:

El mismo artículo refiere que la dicha sección no se aplicará a los regímenes de autorización regidos directa o indirectamente por otros instrumentos comunitarios. Veamos que, punto por punto, no se cumplen los requisitos para dicha restricción de la GCO a EGCs, en el caso del artículo 90.7 del TRLPI (LA LEY 1722/1996).

La redacción del artículo 90.7 restringe el acceso a la actividad de servicios de gestión colectiva de derechos de OGIs y su ejercicio en relación con los derechos del 90.3 y 90.4 del TRLPI (LA LEY 1722/1996). Por este motivo, el régimen de autorización es discriminatorio para OGIs frente a las EGCs. La necesidad de dicho régimen de autorización no está justificada por una imperiosa razón de interés general, ni tampoco encuentra respaldo en una normativa internacional. El objetivo perseguido se debería conseguir mediante una medida menos restrictiva, ya que un control a posteriori se produciría demasiado tardío para ser realmente eficaz, tal como ha establecido la CNMC y el TDC en sus resoluciones. Tal solución permitiría también minimizar, cómo explicado, los efectos negativos en lo que respecta a la Directiva CRM y la legislación internacional (Directiva Infosoc incluida), máxime la estipulación de un elevado nivel de protección y libertad de los derechohabientes.

En consecuencia, la restricción a la actividad de las OGIs plasmada en el artículo 90.7 del TRLPI (LA LEY 1722/1996), contravendría totalmente lo dispuesto en la Directiva de Servicios y no es conforme con su texto y aplicabilidad.

VII. Conclusiones

Como hemos observado, desde la Directiva CRM (uno de cuyos objetivos era la introducción de una mayor competencia en un mercado tradicionalmente monopolístico, como el de la gestión colectiva de derechos), la gestión colectiva de derechos ha sido abierta para el ejercicio por las OGIs, en oposición con al status anterior de ejercicio vedado y privilegiado a favor de las EGCs.

La interpretación del considerando 19 de la Directiva CRM (LA LEY 7336/2001)nos lleva a una situación en la que el único supuesto donde se puede establecer la GCO por EGCs sería en aquellos en los cuales un Estado miembro, en cumplimiento del Derecho de la Unión y de las obligaciones internacionales de la Unión y sus Estados miembros, previera la obligatoriedad de la gestión colectiva de los derechos; en el resto de los casos, no existe normativa alguna que sustente la GCO por EGCs.

Hemos verificado que, por un lado, la GCO del artículo 90.7 del TRLPI (LA LEY 1722/1996) no cabe dentro de la restricción de la GCO a EGCs, por lo cual tendría que aceptarse el ejercicio por OGIs de dicha GCO. Así lo hemos deducido, pues la GCO del 90.7del TRLPI (LA LEY 1722/1996) no solo no es en cumplimiento del Derecho de la Unión o de obligaciones Internacionales, sino también porque su inclusión en la ley genera y refuerza una tendencia monopolística en el mercado por parte de las EGC, en clara contradicción con la normativa comunitaria.

Si los derechos de remuneración establecidos en los artículos 90.3 (LA LEY 1722/1996) y 90.4 del TRLPI (LA LEY 1722/1996) y su ejercicio por EGC impuesta por el art. 90.7 del TRLPI (LA LEY 1722/1996), no deviene de ninguna obligación internacional, ni es en cumplimiento de derechos de la Unión y además infringe diversas y variadas normativas comunitarias, dicha GCO, desde la Directiva CRM, tendría que poder ser ejercida por OGIs.

Así, a la vista de que el texto legal español no prevé expresamente que las OGIs puedan gestionar todos los derechos del 90.7 del TRLPI (LA LEY 1722/1996) y participar en dicha GCO, y sigue reservando, incluso después de la Directiva CRM, aparentemente a las EGCs la GCO, defendemos que se deberá hacer una interpretación sistemática —conforme al marco jurídico europeo— y actualizada del 90.7 del TRLPI (LA LEY 1722/1996), que permita la inclusión de OGIs para la efectividad de los derechos del 90.3 y 90.4 del TRLPI (LA LEY 1722/1996), debiendo leerse como «7. Los derechos contemplados en los apartados 3 y 4 del presente artículo se harán efectivos a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual o de operadores de gestión independientes».