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Son muy variadas las formas de comisión del delito de estafa cuando el sujeto activo, con un claro y directo ánimo de lucro en perjuicio ajeno, no solo acude a la contratación tradicional construyendo una falsa apariencia de legalidad en el negocio, sino que, cada vez recurre a recursos más ingeniosos y profesionalizados con el fin de eludir su participación o autoría. O Operan mediante instrumentos informáticos o sociedades interpuestas, eliminando el rastro de la operación y haciendo desaparecer el patrimonio desplazado que deviene irrecuperable, valiéndose, en algunos casos, de un tercero ajeno a los hechos a quien colocan aparentemente como autor de los mismos.

Sin embargo, la comisión del delito de estafa no está exclusivamente reservada a los supuestos de dolo directo de enriquecimiento ilícito, sino que es suficiente el dolo eventual para colmar la tipicidad de los hechos; lo que sucede cuando una de las partes, consciente del riesgo que representa su situación económico financiera y de las altas probabilidades de incumplimiento, oculta su estado de insolvencia para celebrar un negocio jurídico o mantenerlo vivo y provocar un desplazamiento patrimonial en su favor, asumiendo un elevado riesgo de incumplimiento contractual que traslada a la otra parte sin su información ni conocimiento.

En otras palabras, también es autor de delito de estafa aquel que, aunque no tiene como propósito principal causar un daño patrimonial, guiado por su ánimo de lucro lleva cabo un negocio jurídico sin importarle el eventual desenlace lesivo que asume y se representa como muy probable, aceptando la posibilidad de cometer el hecho típico.

En este sentido, sirve de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2013 (LA LEY 142284/2013) (n.^o 691/2013, rec. 1159/2012) cuyo objeto litigioso es la comisión de un delito de estafa por la compra de una vivienda sin licencia. Tal extremo, para no frustrar la venta, fue silenciado por el vendedor, sabedor de la imposibilidad o al menos de la alta dificultad de obtener la licencia y aceptando así un perjuicio, aunque en la esperanza —remota o imposible– de que pudiera obtenerla. Explica la Sala que «el dolo eventual cubre —más allá del art. 1269 CC (LA LEY 1/1889) o dolo civil— las exigencias de la estafa (o de la o del alzamiento, en general de los delitos económicos) y cita los siguientes ejemplos: quien vende inmuebles ocultando al comprador la carga que quiere levantar (dolo eventual) que termina pesando sobre el inadvertido comprador si las cosas económicamente no marchan bien para el autor; o incurre en alzamiento quien apuesta su único activo con lo adeudado a su acreedor, en un juego de esperanza de que la fortuna le permita pagar y quedarse con el resto del premio. En todos estos casos el sujeto activo quiere que no salga (perjudicada) la otra parte, pero ello no excluye la existencia de delito habida cuenta de que acepta ese perjuicio antes de privarse de su acción favorable para él».

Sirven de ejemplo también los contratos de descuento bancario en los que se ha criminalizado la conducta de quien al pactar este sistema, si bien estaba decidido a cumplirlo y así lo venía haciendo, cuando en el curso de la duración del contrato sus circunstancias económicas varían y aparecen condiciones que le sitúan en la imposibilidad de atender sus obligaciones, oculta tales circunstancias para continuar aprovechándose del crédito (Vid.. Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 28 febrero de 2007 (LA LEY 48907/2006) ).

En sentido contrario, consideramos que, cuando quien incumple el contrato, en el momento de su celebración o en el acto de desplazamiento patrimonial proporcionó a la otra parte una información clara, precisa y veraz de su situación de solvencia, sin omisión de elementos determinantes y no meramente accesorios del contrato, dicho incumplimiento y el consecuente daño no serán penalmente reprochables, toda vez que las partes asumieron y aceptaron un riesgo conocido, lo que de suyo implica la ausencia de engaño. Lo mismo ocurrirá cuando, atendidas las circunstancias objetivas y subjetivas, el engaño no pueda ser calificado como suficiente y bastante para producir el error y el consiguiente desplazamiento patrimonial.

En el plano subjetivo nos movemos en un terreno de dificultad probatoria y de límites y fronteras difusas entre el dolo eventual y la imprudencia o el simple incumplimiento contractual por la aparición de circunstancias sobrevenidas propias del riesgo empresarial. Distinción y calificación penal para la que, en nuestra opinión, deberá atenderse a elementos objetivos como, a título ejemplificativo, la concreta situación económica y contable del acusado, la naturaleza del negocio jurídico, su importe, los plazos de cumplimiento, las garantías ofrecidas así como la información previa proporcionada y su veracidad; elementos todos ellos que nos permitirán hacer un juicio de inferencia sobre las posibilidades de cumplimiento en el momento de la realización del contrato y sobre el conocimiento del acusado de dicha realidad de riesgo asumida, deduciéndose sobre la base de estas circunstancias la concurrencia o ausencia del dolo eventual.

Sobre lo dicho, es paradigmática la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2015 (LA LEY 4621/2015) (n.^o 862/2014, rec. 412/2014) por el análisis, razonamiento y ponderación que realiza sobre los elementos objetivos e indiciarios del dolo del acusado, absolviéndolo del delito de estafa por el que había sido condenado, al considerar que no quedaba acreditado que obrase con la voluntad de desatender los compromisos que adquiría, ni con conocimiento e indiferencia frente a una alta probabilidad de que fuese así, puesto que «quien tiene voluntad, demostrada y acreditada de restituir, aunque engorde ficticiamente para ahuyentar suspicacias su solvencia y aunque luego por circunstancias sobrevenidas absolutamente imprevisibles no alcance a devolver el préstamo recabado y así obtenido, no cometería un delito de estafa».

Además —puntualiza la Sentencia— en aquellas relaciones contractuales de tracto sucesivo o de duración prolongada en el tiempo las dificultades para inferir el dolo «se acrecientan cuando no estamos ante un propósito definido desde el principio. La intención de cumplir y afrontar las obligaciones contractuales en la actividad empresarial puede estar claramente presente al principio e ir enturbiándose en el curso del tiempo dando paso progresivamente y no de forma instantánea, primero a una poco prudente continuación de una actividad cuyo porvenir por razones económicas se torna incierto; y luego ya a un dolo eventual en que la probabilidad de no poder atender las propias obligaciones es percibida como riesgo muy elevado. Si, pese a ello y con indiferencia a los previsibles resultados perjudiciales para terceros, se prosigue en una huida hacia delante impregnada ya de una actitud interna cuyo encaje penal es el dolo, podremos identificar un delito de estafa».

Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 30ª, de 25 de mayo de 2015 (LA LEY 75021/2015) (n.^o 316/2015, rec. 1718/2014) atiende y justifica la concurrencia del dolo en la propia versión de descargo del acusado, la situación objetiva de la sociedad que dirigía así como su conocimiento sobre dicha situación patrimonial; indicios que le permiten alcanzar la conclusión de que el acusado era conocedor de la imposibilidad de cumplir con las obligaciones asumidas en el contracto de franquicia y, ello no obstante, llevó a cabo dicho contrato provocando el desplazamiento patrimonial en su favor [Véase también la SAP Valencia, Sec. 4ª, de 17 de febrero de 2014 (LA LEY 33014/2014) (n.^o 130/2014, rec. 104/2013].

En definitiva, y esta es nuestra conclusión, tanto el engaño bastante, que deberá ser analizado objetiva y subjetivamente, como el dolo eventual, deben quedar plenamente probados y cuando este último se infiera de indicios o elementos objetivos, éstos deben ser claros, suficientes y concluyentes del conocimiento y voluntad del acusado, sin que pueda presumirse la criminalización de todo fracaso negocial o incumplimiento contractual. Lo cual de suyo conlleva que para la comisión del delito de estafa baste la concurrencia y prueba del dolo eventual de quien, conociendo su estado de insolvencia y su imposibilidad de pago o realización de la contraprestación, lleva a cabo el negocio jurídico, enriqueciéndose por el acto de desplazamiento patrimonial realizado en su favor y asumiendo la alta probabilidad de incumplimiento, sin advertir de ello a quien soporta el riesgo que se materializa finalmente en un daño, sin conocimiento ni información alguna de la situación concurrente prexistente, que bien le hubiere podido evitar consentir en el negocio jurídico.