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En este artículo intentaremos abordar el proceloso tema del arrendamiento financiero (leasing) en el concurso de acreedores, si bien desde el análisis de un supuesto concreto bastante frecuente en el ámbito de estos contratos. La idea es poder dar respuestas prácticas a los problemas que nos encontramos los administradores concursales en estos casos, para llegar a un punto de equilibrio entre las partes, donde la negociación y el acuerdo sean justos, en equidad, pero en Derecho y que no dependan de interpretaciones varias, o concluyan en una subasta cuyo resultado es, en la mayoría de los casos, desfavorable para la masa del concurso. Nos atreveremos a hacer propuestas que quizás puedan resultar poco conservadoras, nuevas y/o diferentes, pero buscando el equilibrio entre los intereses de las partes, la flexibilidad y, sobre todo, el pragmatismo, que es una exigencia necesaria para que los concursos salgan adelante en tiempo, y con el mejor resultado posible para todas las partes implicadas.

En los concursos de acreedores nos encontramos con distintos casos de arrendamientos financieros: de bienes muebles y de inmuebles; aquellos en los que los arrendadores no son entidades financieras —que daría para otro artículo—, y en los que sí lo son, que es lo habitual; de bienes necesarios o no necesarios para el concurso; aquellos en los que existen obligaciones para ambas partes durante el devenir del contrato, y aquellos en los que, una vez celebrado, y entregada la posesión del bien para su pacífico uso y disfrute, el arrendador financiero se exime de cualquier otra obligación que no sea mantener dicho goce pacífico, o en su caso, trasmitir la propiedad si se ejercita la opción de compra. Cada uno de estos supuestos tiene sus propias consecuencias prácticas en el ámbito del concurso respecto de su resolución unilateral o en interés del concurso, la naturaleza de las cuotas impagadas, la necesidad de pagar indemnización o no, la importancia de la negociación inter-partes, etc.

Como hemos adelantado, para nuestro análisis partimos de un supuesto de hecho concreto, pues en esta materia es esencial la casuística y la atenta lectura de cada contrato, al objeto de saber ante qué caso nos encontramos y las consecuencias que se derivan del mismo. Dicho supuesto consiste en un arrendamiento financiero sobre un bien inmueble, no necesario para el ejercicio de la actividad, con un valor de tasación reciente superior al crédito del arrendador financiero, y en el que, una vez declarado el concurso, únicamente existen obligaciones pendientes para el concursado-arrendatario el cual está incumpliendo desde antes de la declaración de concurso. Nos encontramos por lo expuesto, ante un caso del  art. 157 TRLConc (LA LEY 6274/2020) .

El arrendamiento financiero en abstracto, y siempre en su fase genética es un contrato recíproco, el matiz está en si esa reciprocidad subsiste tras la declaración del concurso o no, como reconoce la  STS 3143/2016 de (LA LEY 79266/2016)  29 de junio de 2016:

«Por tanto, el contrato de arrendamiento financiero genera obligaciones recíprocas aunque el valor de las prestaciones no sea equivalente, pues en la renta se incluyen conceptos ajenos al uso. El cesionario del uso de la cosa ostenta un derecho de crédito contra la entidad financiera que le faculta a usar y que tiene como correlato la obligación de esta de prestarle ese uso, más allá de la mera entrega y durante el tiempo de vigencia de esa relación.

Pese a que, como se ha expuesto, del arrendamiento financiero en abstracto derivan obligaciones recíprocas para arrendadora y arrendataria, la finalidad práctica perseguida por la arrendataria suele centrarse en los aspectos financieros y en las ventajas tributarias que le supone acudir a tal contrato como fórmula para optar a la adquisición de los bienes arrendados. La primacía del interés de la arrendataria en la adquisición del bien mediante el ejercicio del derecho de opción por un precio residual sobre el de la utilización por el tiempo pactado permite que la arrendadora, en ocasiones, se desvincule de las obligaciones clásicas que a la misma impone el Código Civil.

Por ello, para decidir sobre la reciprocidad de las obligaciones derivadas del arrendamiento financiero en concreto, no cabe acudir a generalizaciones abstractas, que no tengan en cuenta el concreto régimen contractual establecido en el contrato. Desde la perspectiva civil, dejando al margen sus repercusiones tributarias, cabe que las partes, en el ejercicio de su libertad contractual, modulen o eliminen válidamente alguno de los elementos característicos del contrato típico. Bajo la denominación de arrendamiento financiero pueden estipularse pactos que desnaturalicen los aspectos arrendaticios con los únicos límites fijados en el art. 1255 del Código Civil (LA LEY 1/1889)».

En nuestro ejemplo, al tiempo de la declaración del concurso, una de las partes había cumplido íntegramente sus obligaciones: el arrendador financiero; de forma que sólo quedaban pendientes las obligaciones del arrendatario, básicamente el pago de las cuotas pendientes. Por lo anterior, este contrato había perdido la reciprocidad en la fase funcional del vínculo.

Según el artículo referido y puesto que partimos del supuesto real de que es el concursado el que ha dejado de pagar las cuotas, la deuda del concursado pasa directamente a formar parte de la masa pasiva del concurso. Es decir, se produce una suerte de vencimiento anticipado del contrato, puesto que todas las prestaciones cuyo cumplimiento estuviere pendiente, pasan directamente como una sola deuda a la masa pasiva. El arrendador, en todo caso, está obligado a comunicar su crédito a la Administración Concursal y la manera en que lo comunique, creemos, debería tener consecuencias para el devenir del bien sobre el que recae el arrendamiento, pues está comunicando una intención que tiene diversas consecuencias.

En el caso analizado, todas las cuotas ya vencidas y no satisfechas, así como las futuras, se consolidan en un único crédito concursal que pasa a formar parte de la masa pasiva, tal y como dice el art. 157 TRLConc (LA LEY 6274/2020) : «…el crédito o la deuda que corresponda al concursado se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso.»

Es por ello, que estos contratos no pueden resolverse, ni por incumplimiento ( arts. 160 a (LA LEY 6274/2020) 164 TRLConc (LA LEY 6274/2020) ), ni en beneficio del concurso ( art. 165 TRLConc (LA LEY 6274/2020) ), pues de alguna manera se resuelven una vez se declara este último, pasando las prestaciones pendientes a configurar una única deuda concursal. Es por ello también que, en estos casos no hay crédito masa, que sí se generaría de existir el sinalagma funcional o tracto sucesivo en el contrato de arrendamiento financiero.

Pero la cuestión no pacífica en estos supuestos es ¿qué opciones tiene el arrendador financiero de un bien no necesario, en el que ha cumplido con todas sus obligaciones antes de declararse el concurso y en el que el arrendatario, concursado, ha dejado de pagar las cuotas fijadas en el contrato? Para dar respuesta a esta pregunta, procedemos a abrir un debate jurídico con el que dar posibles soluciones prácticas a problemas que surgen en estos supuestos que nos encontramos en la praxis.

El objetivo que nos proponemos es buscar la mayor satisfacción de los acreedores del concurso, sin afectar a las garantías del arrendador financiero, intentando ajustarnos a la realidad del contrato de leasing, a las tasaciones existentes y al hecho de estar inmersos en un procedimiento concursal.

Comenzaremos diciendo lo que, creemos, NO puede hacer el arrendador financiero en estos casos. No puede resolver el contrato por incumplimiento dentro del concurso, con fundamento en los arts. 160 y ss TRLConc (LA LEY 6274/2020), mediante un incidente concursal, porque, como hemos anticipado, estamos en el supuesto del  art. 157 TRLConc (LA LEY 6274/2020)  y no, del  art. 158 TRLConc (LA LEY 6274/2020)  que, en contraposición, declara la vigencia de los contratos con prestaciones recíprocas pendientes una vez declarado el concurso, a diferencia de los anteriores.

NO puede reclamar crédito contra la masa, porque, como tiene reiteradamente declarado la Jurisprudencia, al no existir el sinalagma funcional o tracto sucesivo tras el concurso, no se devengan estos créditos.

Asimismo, partimos de que, como regla general en el arrendamiento financiero, lo que tiene el arrendatario es un derecho de uso:  art. 198.3 TRLConc (LA LEY 6274/2020) «Los bienes de propiedad ajena en poder del concursado y sobre los que éste tenga derecho de uso, no se incluirán en el inventario, ni será necesario su avalúo. Por excepción se incluirá en el inventario el derecho de uso sobre un bien propiedad ajena si el concursado fuere arrendatario financiero »; razón por la cual, en las operaciones de liquidación de la masa activa, algunos consideran que no puede enajenarse el bien, sino el meritado derecho de uso y opción de compra sobre bienes objeto de leasing (Auto de 12 de junio de 2019, del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Sevilla).

En definitiva, una vez declarado el concurso, el arrendador financiero que haya cumplido todas sus obligaciones, frente al arrendatario que ha incumplido parte o la totalidad de las suyas, respecto de un bien no necesario, puede hacer, desde nuestro punto de vista, dos cosas:

I. Recuperar el bien objeto de arrendamiento financiero, comunicando dicho propósito y realizando las actuaciones tendentes a este fin

En este caso, el arrendador financiero quiere recuperar la posesión del bien pues se considera propietario del mismo, pero no puede resolver el contrato por el cauce concursal puesto que, como hemos analizado, estamos ante un supuesto del art. 157 TRLConc (LA LEY 6274/2020) ; de forma que, con arreglo al  art. 150.3º TRLConc (LA LEY 6274/2020), puede ejercitar las acciones tendentes a la recuperación del bien cedido en arrendamiento financiero, siempre que el bien no sea necesario y su contrato conste inscrito en el registro de la Propiedad, en el de bienes muebles o en documento que lleve aparejada ejecución.

Puesto que nos hallamos ante un arrendamiento financiero, como hemos dicho previamente, lo que se cede en principio es un derecho de uso, que es lo que formaría parte de la masa activa del concurso (art. 198.3 TRLConc (LA LEY 6274/2020) ), máxime en los casos en los que el acreedor se reconoce como propietario y lo que pretende es la recuperación de la posesión.

Es por ello que, en estos casos, más que hablar de ejecución de garantías reales, que no tendría lógica si el arrendador es el propietario, pues carece de sentido ser titular de una garantía real sobre un bien de su propiedad, se trataría de resolver el contrato y recuperar el bien, pero al no ser un contrato del art. 158 TRLConc (LA LEY 6274/2020), sino del art. 157 TRLConc (LA LEY 6274/2020), no sería en el concurso, sino y, por analogía del art. 146 TRLConc (LA LEY 6274/2020), ante el órgano jurisdiccional que corresponda, previa obtención de la declaración de no necesidad del bien.

Conforme al art. 146 TRLConc (LA LEY 6274/2020)

«Los titulares de derechos reales de garantía, sean o no acreedores concursales, sobre bienes o derechos de la masa activa no necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado que pretendan iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos o que pretendan alzar la suspensión deberán acompañar a la demanda o incorporar al procedimiento judicial o administrativo cuya tramitación hubiera sido suspendida el testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que no son necesarios para esa continuidad . Cumplido ese requisito podrá iniciarse la ejecución o alzarse la suspensión de la misma y ordenarse que continúe ante el órgano jurisdiccional o administrativo originariamente competente para tramitarla.»

Conforme al  Auto de 18 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo mercantil núm. 1 de La Coruña (LA LEY 130052/2020) , cuya ponente es D.ª Nuria Fachal, la acción de recuperación de este artículo 150.3º TRLConc, (LA LEY 6274/2020) hace referencia a la recogida por el  art. 250.1.11º LEC (LA LEY 58/2000) , por el que se resolverá en juicio verbal cualquiera que sea la cuantía de la demanda, la acción que pretenda que el tribunal resuelva con carácter sumario sobre el incumplimiento del contrato de arrendamiento financiero, mediante el ejercicio de una acción exclusivamente encaminada a obtener la inmediata entrega del bien al arrendador financiero, previa declaración de resolución del contrato.

En resumen, puesto que el  art. 150.3º TRLConc (LA LEY 6274/2020)  se remite a los artículos anteriores relativos a la ejecución de garantías reales (o asimiladas como se considera al leasing o arrendamiento financiero) sobre bienes del concurso, el arrendador, al ser un bien no necesario, podrá obtener del juez del concurso la declaración de dicho carácter ( art. 147 TRLConc (LA LEY 6274/2020) ), y con dicha declaración, acudir al juicio verbal del  art. 250.1.11º LEC (LA LEY 58/2000)  para resolver el contrato (sin confundir nunca esta resolución con la de los arts. 160 y ss TRLConc (LA LEY 6274/2020)) y recuperar el bien, o levantar la suspensión del procedimiento que se hubiera iniciado con anterioridad al concurso.

En cualquier caso, de conformidad con el  art. 148 TRLConc (LA LEY 6274/2020) , si existiera un convenio que lo permitiera, o transcurrido un año desde la declaración del concurso sin que se hubiera abierto la fase de liquidación, el arrendador que quiera recuperar el bien, también puede iniciar demanda de recuperación o solicitud de reanudación de la ya iniciada ante el juez del concurso, quien acordará su tramitación en pieza separada dentro del propio procedimiento concursal ( art. 148.2 TRLConc (LA LEY 6274/2020) ).

Por lo anterior, entendemos que, si un arrendador financiero de un bien no necesario, quisiera recuperarlo, debería, previa tasación del mismo y de la solicitud del reconocimiento judicial del bien como NO NECESARIO (art. 147 TRLConc (LA LEY 6274/2020)), resolver el contrato fuera del Concurso por incumplimiento, mediante el cauce del art. 250.1 (LA LEY 58/2000) 11º LEC.

Puesto que la resolución por incumplimiento supone una restitución de las prestaciones que permita reestablecer a las partes en la situación en la que se encontraban antes de la celebración del contrato, el acreedor reclamante podrá pedir la devolución del bien y el resarcimiento de daños y abono de intereses, y deberá restituir, a su vez, lo que corresponde al arrendatario.

Vamos a llamar Deuda Concursal Total (DCT) a lo que se calificaría, en este caso, crédito afecto a Privilegio Especial en el concurso, esto es, la suma de: las cuotas impagadas más las cuotas pendientes por pagar (estas cuotas incluyen el capital más los intereses remuneratorios) más, en su caso, los intereses moratorios anteriores a la declaración de concurso más el valor residual o la opción de compra (todo ello sin el IVA). Esta DCT incluiría el daño emergente y el lucro cesante para el arrendador. Esto se traduce en que, si la DCT es superior a la tasación reciente del bien dado en arrendamiento financiero, la devolución del bien no deja completamente satisfecho al arrendador y éste podría pedir la parte de capital impagada como deuda concursal con la clasificación que le correspondiera, normalmente crédito ordinario. Pero si la tasación del bien resulta ser superior a la DCT, el arrendador deberá abonar la diferencia como restitución de las prestaciones, pues de lo contrario se produciría un enriquecimiento injusto.

En numerosas ocasiones nos hemos encontrado que el arrendador financiero da por resuelto el contrato de arrendamiento y, al comunicar su crédito, pretende la recuperación del bien, considerando como indemnización las cuotas impagadas incluidas las pendientes no vencidas, es decir, pretende el bien y el crédito en su totalidad, lo que dependiendo de los casos puede suponer un enriquecimiento injusto; máxime en aquellos casos en que la DCT es claramente inferior al valor de tasación del bien. En estos casos, deberá valorarse el bien, y comprobar, como hemos dicho, si ese valor supera la DCT, en cuyo caso, debería abonarse la diferencia al concurso si se quiere ir por esta vía de recuperación del bien.

Es cierto que el arrendador financiero realiza una inversión, y que pretende recuperarla, pero no puede enriquecerse en el ámbito de un concurso en perjuicio del resto de los acreedores. Si ya ha recuperado la mayor parte de su inversión, y el valor del bien reclamado es superior a lo que le falta por cobrar (incluyendo la rentabilidad obtenida y, en su caso, incluso intereses moratorios anteriores a la declaración del concurso), lo que no puede es quedarse con el bien y reclamar la totalidad del crédito a modo de indemnización porque supondría, repetimos, enriquecimiento injusto.

Formalmente, por lo que hemos visto, si el arrendador quiere recuperar el bien dado en arrendamiento financiero debería solicitar la declaración del juez del concurso de que no es un bien necesario para la actividad, con ese testimonio, presentar demanda de resolución por incumplimiento ante un Juzgado de Primera Instancia, lo cual supone una pérdida de tiempo, que podría evitarse si en la práctica el acreedor se aviene a valorar el bien, y si la DCT es superior al valor de tasación, se queda con el bien pudiendo comunicar al concurso un crédito concursal por el principal impagado; si es igual, se queda con el bien sin más dilación; y si la tasación es superior, abona la diferencia al concurso para evitar el enriquecimiento injusto.

Veamos ahora qué otra acción puede tomar el arrendador.

II. Comunicar su crédito al concurso, cuotas pagadas e impagadas vencidas y no vencidas, incluido el valor residual, y obtener el reconocimiento de un crédito con privilegio especial sobre el bien objeto del arrendamiento financiero

Ahora bien, si el acreedor, en cualquier caso, insinúa su crédito por las cuotas pendientes más el valor residual, como un crédito con privilegio especial o incluso, si no refiere el valor residual, en cuyo caso lo incluirá la administración concursal, se está dando a entender que el bien forma parte de la masa activa, el acreedor no se reconoce como propietario porque no tiene intención de recuperar el bien, y lo que tiene el arrendador es una garantía especial sobre el mismo para, a través de su realización en el concurso, obtener la satisfacción de su crédito.

Se trata de una suerte de ficción de que, al incluirse el valor residual en el crédito reclamado, o si no se ha incluido el valor residual, pero se comunica todo el crédito incluso las cuotas pendientes como crédito con privilegio especial, es como si se hubiera ejercitado la opción de compra considerando el bien incluido en la masa activa, y el valor residual más las cuotas no satisfechas actuales y futuras pasan a formar parte del crédito pendiente. Esto sería así a decisión del arrendador en función de cómo comunique el crédito.

De esta forma adquiere sentido la difícilmente explicable situación de que un propietario tenga una garantía sobre su propio bien para el cobro de su crédito.

En este caso el bien se realizará conforme a los  arts. 209 y ss TRLConc (LA LEY 6274/2020) , esto es, subasta judicial, extrajudicial en todas sus formas, venta directa o dación en pago o para pago.

Hablemos ahora de estas alternativas y del porqué creemos que algunas de estas opciones o el sistema en su conjunto son mejorables.

¿Es realmente la subasta, como opción legalmente preferente, la manera más beneficiosa para el concurso de enajenar un bien inmueble? ¿O hay otras formas mejores, o incluso, una combinación de ellas, que pueda satisfacer los intereses de todas las partes de manera más adecuada?

Veamos.

1. Dación en pago

En realidad ésta es la solución más sencilla, a no ser que se tenga una gran confianza en la subasta, máxime cuando el propio acreedor pueda tener interés en quedarse con el inmueble; la dación en pago tiene como ventajas que el acreedor recupera el bien y el concursado ve completamente satisfecho el crédito con privilegio especial.

Artículo 211 Dación en pago o para pago de los bienes afectos

1.  En cualquier estado del concurso, el juez podrá autorizar la dación de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe.

2.  La solicitud de dación en pago o para pago deberá ser presentada por el acreedor con privilegio especial o por la administración concursal con el consentimiento expreso y previo de aquel. La solicitud se tramitará a través del procedimiento establecido en esta ley para la obtención de autorizaciones judiciales. Cualquier interesado podrá efectuar alegaciones sobre la pertinencia de la dación o sobre las CONDICIONES EN LAS QUE SE HAYA PROPUESTO SU REALIZACIÓN.

Mediante la dación en pago quedará completamente satisfecho el crédito con privilegio especial

3. Mediante la dación en pago quedará completamente satisfecho el crédito con privilegio especial.

Pero pueden darse tres supuestos a la hora de contemplar la DACIÓN EN PAGO, partiendo de la existencia de autorización judicial y de una tasación próxima a la dación:

• a) que la entrega del bien, conforme a su valor de tasación, no cubra todo el crédito sujeto a privilegio especial, en cuyo caso, y como dice el art. 211.2 TRLConc (LA LEY 6274/2020) «cualquier interesado podrá efectuar alegaciones sobre la pertinencia de la dación o sobre las condiciones en las que se haya propuesto su realización » y continúa diciendo que la dación en pago satisface el crédito con privilegio especial.

  De manera que de aceptar el acreedor la dación en pago, queda satisfecho su crédito con privilegio especial, pero cabe la posibilidad de que subsista el resto no satisfecho como ordinario.

• b) Si con la entrega del bien, conforme a su valor en tasación, queda cubierto todo el crédito con privilegio especial, obviamente, este también queda satisfecho.
• c) Pero, ¿qué ocurre si el valor de tasación del bien cubre de sobra el crédito con privilegio especial? De forma que, en caso de quedarse con el bien sin más, experimentara un ENRIQUECIMIENTO INJUSTO, que le coloca en mejor situación que otros acreedores del Concurso, pues vería satisfecho todo su crédito y obtendría una ganancia injustificada, que conculcaría la «par conditio creditorum».

Lo lógico y más equitativo para los demás acreedores es que el arrendador financiero vea satisfecho su crédito, pero que no se vea enriquecido injustamente, debiendo, para evitarlo, entregar a la masa la diferencia, o al menos una parte de esta, con la participación del juez del concurso.

En este caso, confluyen los dos requisitos establecidos en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para la existencia de un enriquecimiento injusto: (i) el enriquecimiento del banco, que recupera el bien y no sólo la totalidad del precio incluida la rentabilidad ya que incorpora en la reclamación el valor residual, sino que, además, obtiene un enriquecimiento adicional por obtener un bien por un valor mayor, según tasación, de lo que le queda por cobrar en todos sus conceptos; (ii) segundo requisito, que la Ley no imponga este enriquecimiento, o lo ampare, lo que no ocurre tampoco en nuestro caso, pues si bien el artículo, contempla que la dación en pago supone la íntegra satisfacción del acreedor con privilegio especial, ELLO NO OBSTA O EXCLUYE el que pueda pedirse la diferencia en la que se está enriqueciendo en los casos en que esto ocurre;  Lo contrario sería detraer de la masa esa diferencia en perjuicio del resto de los acreedores , máxime, cuando también se está cubriendo el precio de la opción que finalmente no va a ejercitarse.

De lo anterior se infiere que, la figura del enriquecimiento injusto supone, no tanto la protección de las partes contratantes, que han de soportar el riesgo de insolvencia de la otra, y tienen sus propios mecanismos, sino, de los terceros afectados por la relación contractual. En este caso, esos terceros serían los demás acreedores del concurso por quienes ha de velar esta Administración Concursal.

A mayor abundamiento, consideramos que, favoreciendo estos supuestos, estaríamos conculcando el espíritu que subyace en la prohibición del «pacto comisorio» existente en nuestro Ordenamiento Jurídico, por el cual se prohíbe la apropiación del bien en caso de incumplimiento, pues la entidad financiera, no acepta pagar la diferencia a sabiendas de que, se tiende a evitar la subasta y puede quedarse con el bien, mediante la dación en pago legalmente contemplada.

En palabras del Notario Don Fernando Rodríguez Prieto:

«La única razón sólida de la prohibición del pacto comisorio no es otra que la necesidad ya señalada de evitar que, a través de esa apropiación,  EL DEUDOR SUFRA UN EMPOBRECIMIENTO INJUSTO A FAVOR DEL ACREEDOR SI ÉSTE, MEDIANTE ESTE PACTO, ADQUIERE LA COSA EN UN PRECIO INFERIOR AL DEL MERCADO. Y esto se evitaría si se establece un procedimiento objetivo y justo de valoración de la adquisición, de forma que SI DICHO VALOR SUPERA EL DE LA DEUDA GARANTIZADA E IMPAGADA, EL ACREEDOR DEBA ABONAR AL DEUDOR LA DIFERENCIA CORRESPONDIENTE, EVITÁNDOSE ASI EL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO . En este caso, en realidad, más que ante un ilícito pacto comisorio, estaríamos ante el llamado  PACTO MARCIANO , a favor de cuya admisibilidad se ha pronunciado ya históricamente el TS. En sentencias de 1-3-1895 y 27-3-1926 entre otras.»

Puesto que existe TASACIÓN DE MENOS DE UN AÑO DE ANTIGÜEDAD, como valor de mercado del bien, superior a la DCT (Deuda Concursal Total), para evitar este enriquecimiento injusto, debería recuperar la posesión del inmueble, pero abonando la diferencia entre la última tasación y lo que le queda por recuperar.

Esta solución no es descabellada, y entra en el supuesto de hecho de la norma, toda vez que el art. 211.2 TRLConc (LA LEY 6274/2020) , de la misma manera que dejaría abierta la posibilidad de que se negocien las condiciones de la dación en pago en el sentido del acreedor, también debe interpretarse en la otra dirección, ya que habla de «condiciones en que se haya propuesto su realización», pudiendo disponerse el abono de la diferencia a favor de la masa de la cantidad que exceda del crédito con privilegio especial comunicado, evitando así el ENRIQUECIMIENTO INJUSTO.

Por lo que lo más equitativo sería una comparecencia, por analogía con el art 165 del TRLConc (LA LEY 6274/2020) , ante el juez del concurso para decidir qué porcentaje de la diferencia entre la tasación actual y la DCT debería de pagar el arrendador para quedarse con el bien. Toda vez que no pudiendo darle la resolución dentro del concurso por las razones expuestas, ni habiendo ejercitado la recuperación del bien según el apartado anterior que hemos visto, sí debería procurarse, para ambas partes, sus efectos restitutorios de forma que si el acreedor recupera el daño emergente y el lucro cesante, todo lo que exceda como resultado de la entrega de un bien cuyo valor es superior a esa diferencia, DEBERÍA ENTREGARSE A LA MASA ACTIVA como efecto restitutorio.

2. Venta directa

Entendemos que la venta directa no es mejor que la subasta (considerando sólo subasta por entidad especializada) y que la dación en pago exclusivamente la ofrecería el Administrador Concursal si fuera en interés del concurso, lo que resulta difícil si la tasación es claramente superior a la DCT, y el concurso no recibe ningún numerario por la negativa del arrendador por esta dación.

3. Subasta

Ahora bien, si el arrendador financiero no está de acuerdo con abonar la diferencia o, sencillamente, no quiere la dación en pago, si el Administrador Concursal quiere obtener para la masa la diferencia entre el valor de tasación y la DCT solo le queda la subasta.

Si optamos por la subasta como modo ordinario de realización de bienes afectos a privilegio especial ( art. 209 TRLConc (LA LEY 6274/2020) ) no existe garantía de obtener el valor de tasación, porque valor (tasación) y precio (remate) no tienen por qué coincidir, siendo aquélla muchas veces, superior a ésta.

La subasta tiene un riesgo relacionado con el «timing» de la subasta, riesgo que no existe, o existe en menor medida, para la entidad financiera arrendadora que puede elegir el momento óptimo para vender el bien incluso en un mercado inmobiliario sin cambios. Rara vez el bien en una subasta sale por su valor, de ahí que se hable de la necesidad de profesionalizar esta forma de enajenación. La subasta puede hacer perder masa activa al concurso, puesto que un bien valorado en una determinada cantidad puede ser sustituido por el resultado inferior de la subasta, e incluso para el arrendador, que muchas veces espera el precio inferior límite para quedarse con el bien a costa de los acreedores concursales que dejan de obtener el exceso de valor según tasación.

Incluso cuando la tasación del bien está por encima de la DCT se puede obtener un valor de remate inferior a ésta, con lo que el concurso se queda sin el bien y sin saldar la deuda con privilegio especial que continúa en la masa pasiva convertida en crédito ordinario. Y todo por arriesgarse a la subasta como única manera de poder obtener, para el concurso, la diferencia entre valor de tasación y precio de remate.

Una forma de minimizar el referido riesgo de la subasta puede ser celebrar una subasta del bien con un precio mínimo, siendo este mínimo la decisión que haya adoptado el juez del concurso respecto del precio de una supuesta dación en pago con abono del enriquecimiento injusto para la masa del concurso, esto es, el exceso del valor de tasación sobre la DCT. Si la subasta no sale por un precio superior que ese precio mínimo, entonces el arrendador del inmueble se adjudica el bien por ese precio mínimo, porque en realidad el bien es de su propiedad, aunque en el concurso se haya hecho la ficción de asumirlo como parte de la masa activa para poder venderlo en subasta.

En definitiva, dependiendo de los argumentos de las partes esta indemnización que fija el mínimo de la subasta estará más cerca del valor de tasación o más cerca de la DCT según el convencimiento del juez y los argumentos dados por las partes en comparecencia ante su Señoría.

Un ejemplo lo hará más fácil de entender: caso de un inmueble con TRESCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS (350.000€) de Deuda Concursal Total (cuotas impagadas + pendientes+ intereses moratorios en su caso + valor residual), y una tasación actualizada de QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL EUROS (575.000€); el juez, según los argumentos de las partes, podría fijar una indemnización para la subasta, que podría oscilar entre, digamos, los CERO EUROS (por lo que el precio mínimo de subasta coincidiría con la DCT) o DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL EUROS (225.000€ - por lo que el precio mínimo de subasta coincidiría con el valor de Tasación), aunque lo lógico sería una cantidad a mitad de camino entre las dos. Si la subasta no supera este nivel, se anula la subasta y el arrendador se queda el bien contra el pago de este precio y se cancela la deuda concursal total. Si la subasta supera este nivel mínimo, se vende en subasta el bien, el arrendador recupera toda su deuda concursal y el concurso incrementa la masa activa por la diferencia entre el precio de remate final y la DCT.

Esto nos parece más justo que una dación en pago donde el arrendador financiero pueda beneficiarse de la diferencia entre tasación y DCT, o una subasta sin mínimo que puede salir muy por debajo de la tasación, y no porque la tasación esté mal realizada, sino porque el momento no fue el adecuado y el concurso tiene que «asumir» este riesgo.

En el ejemplo referido, imaginemos que el juez del concurso fija una indemnización de SETENTA Y CINCO MIL EUROS (75.000€), en este caso el precio mínimo DE SUBASTA sería de CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL EUROS (350.000€ + 75.000€). Si el precio la subasta fuera inferior, la subasta se cancelaría y el arrendador se quedaría con el bien, pagando los SETENTA Y CINCO MIL EUROS (75.000€) al concurso, si el precio fuera superior, se realizaría la subasta, el arrendador recupera los 350.000€ y el concurso incrementa la masa por más que los 75.000€ fijados por el juez.

4. Alternativa a las anteriores formas de realización del bien afecto a privilegio especial

A estas opciones analizadas de dación en pago con abono de la diferencia, o de una subasta con un mínimo fijado por el juez, se podría añadir una tercera alternativa, algo más compleja, pero que no requiere ningún sacrificio extraordinario por parte del arrendador o arrendatario y, en cambio, añade más competitividad y transparencia a la subasta lo cual redunda en beneficio del concurso.

Esta alternativa supone novar el contrato de leasing, con el acuerdo previo del arrendador financiero, y convertirlo en una OPCIÓN DE COMPRA.

Un ejemplo lo explica mejor: el arrendatario debe las cuotas pasadas, futuras, intereses moratorios, en su caso, y la opción de compra (lo que definimos como DCT), que en total son TRESCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS (350.000€) y además, pensemos, que el contrato original de leasing vence en unos 4 años. El bien es tasado hoy en QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL EUROS (575.000€), esto significa que podría existir una opción por la que pagando al arrendador en 4 años la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS (350.000€), el comprador de la opción se quedaría con un bien que hoy vale QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL EUROS (575.000€). Esta opción puede valer mucho dinero, de hecho, el valor intrínseco es ya de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL EUROS (225.000€) al que se añadiría, teóricamente, el valor temporal de la opción y además estaría la posibilidad de arrendar el bien durante ese tiempo.

Digamos que encontramos un comprador (normalmente sería un Fondo de Real Estate o un Family Office o similar) que está dispuesto a pagar una prima de SETENTA Y CINCO MIL EUROS (75.000€) por tener la opción (no la obligación, es por esto que se necesita el acuerdo del arrendador para novar el contrato de leasing) de pagar TRESCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS (350.000€) en 4 años al arrendador y quedarse con el bien (y además arrendar el bien esos 4 años). Veamos las posiciones de cada parte SOLO con esta alternativa de opción:

• • El concurso obtiene SETENTA Y CINCO MIL EUROS (75.000€) y se cancela la DCT, sin más.
• • El comprador de la opción es un inversor inmobiliario que está dispuesto a asumir ese riesgo y además obtiene la renta de alquiler de los años hasta vencimiento de la opción, si finalmente la ejercita.
• • El banco arrendador no asume el riesgo de incluir hoy en su balance un activo inmobiliario y tampoco asume el riesgo de una subasta. Puede suceder que, si el comprador de la opción la ejercita al vencimiento, el contrato de leasing que formalizó inicialmente se da por cumplido en su totalidad.
• • Si el comprador de la opción no la ejercitara en 4 años, el arrendador se queda con el inmueble, igual que sucedería hoy, pero en el futuro, y se podría negociar «ab initio» en el contrato de novación qué porcentaje de las rentas de alquiler se queda el arrendador si el adquirente de la opción no la ejercita. Todo ello teniendo en cuenta que el comprador de la opción tiene la obligación del mantenimiento del inmueble durante ese tiempo.

Una vez que tengamos al comprador de esta opción ya tenemos todas las posibilidades de vender el inmueble en mejores condiciones para el concurso que en una subasta ordinaria pura y dura.

Tenemos la subasta con el precio mínimo fijado por el juez. Si sale por debajo del mínimo, el arrendador se queda con el bien al precio mínimo y si sale por encima, se vende a precio de mercado.

Y ahora hemos encontrado un inversor que paga por esta opción. Si la prima de la opción es superior a la indemnización fijada por el juez, es la prima de la opción la que fija el precio mínimo de la subasta y se la «juega» contra la subasta, de lo contrario (siendo la prima de la opción inferior al precio fijado por el juez), se celebraría la subasta con el mínimo fijado por el juez, y el inversor de la opción no participaría.

En el ejemplo anterior, imaginemos que el juez fija una indemnización por la subasta de SETENTA Y CINCO MIL EUROS (75.000€), esto es, el precio mínimo de la subasta sería CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL EUROS (425.000€), esto es, CIENTO VEINTICINCO MIL EUROS (125.000€) inferior a la tasación. Ahora encontramos un inversor para la opción, si éste pagara menos de SETENTA Y CINCO MIL EUROS (75.000€), no participaría, pero si pagara CIEN MIL EUROS (100.000€), entonces el precio mínimo de la subasta sería ahora CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS (350.000€ como DCT + Prima Opción). Si la subasta sale por encima de esta cantidad, se vende en subasta; y si sale por debajo, se transacciona la opción, el concurso obtiene CIEN MIL EUROS (100.000€) y la cancelación de la DCT y el contrato de leasing se nova en opción con las condiciones que hemos comentado previamente.

Es más, incluso en el caso de un inmueble con una tasación inferior a la DCT y que, por lo tanto, el concurso tiene pocas posibilidades de obtener numerario para la masa activa se podría obtener algo a través de la opción. No hay valor intrínseco como en el ejemplo anterior, pero hay valor temporal. Ejemplo: si la deuda concursal es de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL EUROS (375.000€) incluida la opción, y la tasación es de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS (350.000€) y por lo tanto, difícil recuperar nada para el concurso en dación o en subasta, es posible que un inversor pueda pagar al concurso una prima, digamos de QUINCE MIL EUROS (15.000€) por tener la opción de pagar TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL EUROS (375.000€) a vencimiento, digamos 4 años, y quedarse con ese bien EN ESE MOMENTO que, evidentemente, espera que valga más. El concurso realiza un numerario que sería imposible en las condiciones antecitadas.

Por lo anterior, si la tasación del bien es superior a la DCT o si el arrendador comunica el crédito en su totalidad, incluida la opción o no comunica el crédito, el Administrador Concursal podría ir por la vía de cualquier tipo de subasta, venta directa o dación en pago para realizar el bien objeto del contrato de Leasing, teniendo en cuenta que podría pedir al juez un mínimo para la subasta e incluso buscar un inversor que quiera comprar el leasing como opción (con el acuerdo del arrendador por la necesidad de novar el contrato de leasing). En este caso, el arrendador tiene también la posibilidad de ejercitar la recuperación del bien por el art 150.3 TRLConc (LA LEY 6274/2020) pero abonando al concurso la diferencia entre el valor de tasación y la DCT para evitar situaciones de enriquecimiento injusto.

Entendemos que obligar al arrendador a quedarse con el bien inmueble por ese precio mínimo que fija el juez (considerando que la subasta no sale a mejor precio), puede considerarse un perjuicio para él, por eso incluimos el concepto de opción para que, junto con la subasta, esta posibilidad sea más improbable si el arrendador no quiere quedarse con el bien. La idea es buscar la equidad cuando la tasación del inmueble supera la DCT ya que quedarse con el bien por parte del arrendador cuando a tasación está claramente por encima de la DCT, creemos, no es ni justo ni equitativo para el resto de los acreedores y la subasta pura y llana no es la mejor manera de obtener esta diferencia para la concursada y sus acreedores por el riesgo de «timing» que supone una subasta aunque sea por entidad especializada.

Si el arrendador, por el contrario, quiere desde la declaración del concurso, quedarse con el bien vía el art 150.3º TRLConc (LA LEY 6274/2020) no puede enriquecerse injustamente a costa del concursado y de sus acreedores ordinarios y debe restituir a la masa del concurso la diferencia entre tasación actualizada y DCT.

El arrendador elije qué quiere hacer pero sin que su decisión tenga efectos negativos para la masa del concurso.

5. Dación para pago

Finalmente, por su parte, la DACIÓN PARA PAGO, que también necesita de la aquiescencia del arrendador, supondría la posibilidad de obtener esa diferencia, pues el remanente va a parar a la masa activa, que es lo que debería ocurrir igualmente en la DACIÓN EN PAGO, pero la complejidad sería para la arrendadora, encargada de la venta del bien por precio no inferior al de mercado, es decir el de tasación, con lo que ello le llevara, es por esto que la dación para pago es de un uso muy limitado.

Somos conscientes de que nuestra propuesta no encaja actualmente ni en la literalidad ni en la hermenéutica de la Ley para los arrendamientos financieros sin un sinalagma funcional a menos que se decida aplicar por analogía el art 165 TRLConc (LA LEY 6274/2020) a estos contratos pero esto no quita para que, entre todos, mejoremos la manera de enajenar o resolver estos contratos sin que supongan un sesgo muy favorable para el arrendador por la dación en pago o un riesgo muy elevado para la concursada por una subasta mal resuelta. Posibilidades hay, ideas también, solo hace falta ponerlas a trabajar en beneficio de todas las partes implicadas.