El Consejo de Estado emitió el pasado 21 de diciembre, aunque sólo se ha conocido ahora, su Dictamen 783/2020, sobre el proyecto de Real Decreto-ley relativo a la gestión de fondos europeos mediante el Plan de recuperación, transformación y resiliencia. El máximo órgano consultivo de la Administración critica el texto que finalmente el Gobierno acabó aprobando como Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre (LA LEY 26471/2020). El Ejecutivo se negó a hacer público entonces el dictamen amparándose en su carácter no vinculante.
La principal objeción que el Consejo de Estado dirige a la regulación entonces proyectada se refiere a la "eliminación o modulación" de mecanismos de control en materias tan sensibles como la contratación administrativa, los convenios administrativos o las subvenciones.
Entre sus observaciones, el Consejo resalta las que califica como esenciales, por considerarlas especialmente relevantes para lograr un elevado nivel de seguridad jurídica y económica de las medidas que puedan adoptarse para la gestión de los fondos europeos, las relativas a la necesidad de recabar todos los informes preceptivos que se determinen legalmente, incluido el dictamen del Consejo de Estado, antes de resolver los correspondientes procedimientos y de someter a fiscalización previa los expedientes financiados con cargo a los citados fondos.
Destaca el Consejo de Estado la ausencia en el expediente consultado de toda exposición motivada y suficiente de las razones que en cada caso justifican la atenuación, o incluso la supresión, de los mecanismos de control. A ello añade la pertinencia de que la memoria realice también un estudio, aunque sea aproximativo, del impacto presupuestario de las medidas previstas.
Junto a estas observaciones esenciales, el Consejo de Estado resalta otras, como las formuladas a los apartados 1 y 3 del artículo 53 del entonces proyecto de Real Decreto-ley 36/2020 en relación con la calificación como modificaciones contractuales de las nuevas unidades de obra que se incorporen a los contratos de obras, así como con la necesidad de reforzar los mecanismos de supervisión de los proyectos de obras y de responsabilidad de proyectistas y supervisores.
Destaca igualmente la observación formulada a la disposición adicional tercera sobre la necesidad de contar con plazos suficientemente amplios para realizar las evaluaciones ambientales con todas las garantías.
Objeciones respecto a la tramitación del expediente
El expediente remitido por el Gobierno de la Nación está integrado únicamente por la versión definitiva del proyecto de Real Decreto-ley sometido a consulta y por una escueta memoria del análisis de impacto normativo de carácter abreviado, cuyo contenido no ofrece información relevante alguna a los efectos del dictamen, lo que a juicio del Consejo le impide pronunciarse sobre la tramitación seguida, pero sí mostrar su preocupación sobre la manifiesta insuficiencia de la memoria remitida.
Así, el examen de la concurrencia de una situación de extraordinaria y urgente necesidad se hace en términos genéricos, sin una referencia concreta a los distintos contenidos de la norma proyectada. Por otro lado, únicamente se mencionan los títulos competenciales en que se fundamenta la norma proyectada, pero no se contiene referencia alguna a la circunstancia de que no pocas previsiones del futuro Real Decreto-ley resultan de aplicación exclusivamente al sector público estatal. Se incumple además la exigencia del análisis del impacto presupuestario, que comprenderá, al menos, una referencia a los efectos en los ingresos y gastos públicos y que incluirá la incidencia en los gastos de personal, dotaciones o retribuciones o cualesquiera otros gastos al servicio del sector público.
Tampoco se han incorporado al expediente remitido los informes emitidos por la Intervención Delegada de la Intervención General de la Administración del Estado y por la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, lo que es objeto de "severa crítica" por parte del Consejo.
Objeciones relativas a los convenios administrativos
El texto del entonces proyectado Real Decreto-ley 36/2020 (LA LEY 26471/2020) modifica el artículo 50.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015), que establece los informes y autorización que se han de acompañar a los convenios suscritos.
El Consejo reprocha que la regulación proyectada parece admitir que el convenio pueda celebrarse sin que hayan recaído todos los informes, incluidos los preceptivos. El órgano consultivo entiende que la regla general ha de ser la de que el convenio no puede celebrarse en tanto no hayan recaído los informes que se califican normativamente como preceptivos, pues cumplen una función relevante para garantizar su legalidad y acierto.
Falta de control presupuestario
Las observaciones que el Consejo de Estado plantea como fundamentales sobre esta materia giran en torno a la eliminación de la función interventora que contemplaba el entonces proyectado artículo 45 del RD-ley 36/2020 (LA LEY 26471/2020) ("Régimen de control previo aplicable a los expedientes que implementen la aplicación de estos fondos"), que a juicio del Consejo debió ser objeto de reconsideración.
De este modo, se excluyen de fiscalización previa los actos enumerados en la letra a) del artículo 150.2 de la Ley General Presupuestaria (LA LEY 1781/2003) --los que reconozcan derechos de contenido económico, aprueben gastos, adquieran compromisos de gasto, o acuerden movimientos de fondos y valores--, siempre que se correspondan con "expedientes que se financien con cargo a los fondos de los Planes Next Generation UE".
El Consejo de Estado considera que no debe establecerse como regla general para tales supuestos la exclusión de la fiscalización previa y después introducir la posibilidad de establecer excepciones a esa regla general a través de un "acuerdo" del Consejo de Ministros. La regla general debe ser la sujeción a fiscalización previa, sin perjuicio de que la misma se limite al examen de los requisitos básicos.
Eliminación de informes
La reducción a la mitad de los plazos que prevé el artículo 47 del entonces proyectado RD-ley 36/2020 (LA LEY 26471/2020), en relación con los previstos en el artículo 26.5 de la Ley 50/1997 (LA LEY 4058/1997), solo se establece con carácter general para aquellos supuestos en que los informes se soliciten a otra Administración o a un órgano u organismo dotado de especial independencia o autonomía, pero no para el supuesto de que el informe deba emitirse por la misma Administración, diferencia de trato que el texto no explica.
Por otro lado, la redacción proyectada parece admitir que la aprobación de la norma pueda verificarse sin que hayan recaído todos los informes preceptivos, bastando con que se deje constancia en la memoria de la no emisión del informe, consulta o dictamen en plazo. El Consejo de Estado reitera que los proyectos normativos (en especial, los de naturaleza reglamentaria) no pueden aprobarse en tanto no hayan recaído los preceptivos informes ni se haya emitido el dictamen del Consejo de Estado, que tiene carácter final.
Falta de control de los convenios financiables con fondos europeos
La observación más relevante que sobre este aspecto formula el Consejo se refiere a la supresión de la práctica totalidad de los instrumentos de control previstos con carácter general para la suscripción de convenios y sus eventuales modificaciones.
Critica el Consejo que, de los informes preceptivos, únicamente se mantiene el del servicio jurídico, y de los controles económico-presupuestarios se suprimen las autorizaciones para celebrar los convenios, para su modificación o para su extinción, así como la prevista para la concesión de préstamos y anticipos al tipo de interés inferior al de la Deuda emitida por el Estado.
Entiende el Consejo que una mayor flexibilidad en la aplicación del rigor presupuestario no ha de conducir a una eliminación de todos los controles de naturaleza económico-presupuestaria, máxime cuando está previsto que se trate de instrumentos cuyos efectos se puedan prolongar durante algo más de quince años, en un ámbito tan sensible a la existencia de dichos controles como es el de los convenios administrativos. Por tanto, no parece aceptable, a juicio del Consejo, eliminar con carácter general la autorización de la Ministra de Hacienda, que debería mantenerse, al menos para supuestos en los que se exceden determinados umbrales cuantitativos.
Objeciones a las medidas de agilización de las subvenciones
El capítulo V del entonces proyectado RD-ley 36/2020 (LA LEY 26471/2020) contiene diversas medidas para agilizar las subvenciones financiables con fondos europeos. En relación con ellas, el Consejo de Estado no comparte la supresión generalizada del informe de la Intervención Delegada en relación con la aprobación de convocatorias y bases reguladoras.
También plantea dudas al Consejo la supresión del informe del Ministerio de Hacienda para el otorgamiento de subvenciones "en que se acrediten razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública". Recuerda el órgano consultivo que precisamente este es uno de los supuestos en que excepcionalmente se admite la concesión directa de las subvenciones y que, por tanto, cobran todo el sentido los mecanismos de control adicional respecto del régimen general de las subvenciones.
Poco tiempo para informar sobre una norma tan compleja
El Consejo de Estado ha querido expresar también su queja por la urgencia con que ha debido emitir su informe (entre el 16 y el 21 de diciembre de 2020) sobre un proyecto normativo tan extenso y de tanto calado. Recuerda que "es característica de la Administración consultiva clásica la de operar con sosiego y reflexión, en un proceso no siempre rápido de maduración, que puede quedar frustrado si se trasladan al Consejo de Estado, en demasía, las exigencias y apremios propios de la Administración activa".