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Agradecimiento a Laia Serramià Bas por su colaboración en la redacción de este artículo

I. Introducción

Este comentario nace del estudio de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) núm. 512/2020 de 6 de marzo (ECLI:ES:APB:2020:2644 (LA LEY 40411/2020)), en especial, de su voto mayoritario. De ahora en adelante, nos referiremos al caso como caso farola latina.

En la mencionada Sentencia se estima la infracción de ciertos derechos morales de la autora tras declarar que su diseño, consistente en una farola de alumbrado público, es una obra protegible por la vía de la propiedad intelectual. En concreto, sería una obra de arte aplicada a la industria, cuya protección reconoce el art. 10 de la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996) vigente, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril (LA LEY 1722/1996). El demandado, por el contrario, alegaba que dicha farola podía, en su caso, ser una obra protegible por la vía de la propiedad industrial, como diseño industrial, pero no como obra artística.

Sin embargo, no será objeto de análisis de este artículo ni el criterio adoptado en la Sentencia para el reconocimiento de una obra como objeto del derecho de autor ni su aplicación al caso concreto (que también podrían ser discutibles).

Lo que se pretende abordar, esencialmente, es la preocupación que ese voto mayoritario expresa y que comparte la doctrina sobre este tema, sobre una consecuencia inquietante que deriva de la aceptación de la posible doble protección de una misma creación por los dos sistemas, de propiedad industrial e intelectual.

En efecto, en la Sentencia que comentamos se dice que «las dudas se plantean porque pueden entrar en conflicto dos sistemas distintos de protección: el que concede la legislación sobre propiedad intelectual a los autores, y el que establece la legislación sobre propiedad industrial sobre diseño, mucho más limitada en el tiempo y que podría verse muy debilitado en el caso de ampliarse en exceso la protección de derecho de autor » (2) .

Otros antecedentes que aplican la misma interpretación de la doble protección son la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) núm. 764/2019 de 26 de abril (ECLI:ES:APB:2019:4105 (LA LEY 50857/2019)) dictada en el caso que denominaremos caso sillas y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) núm. 401/2017 de 15 de septiembre (ECLI:ES:APM:2017:14041 (LA LEY 170777/2017)) en el caso que denominaremos caso bolso.

Como trataremos de plantear, invitando a un debate sobre ello, este enfoque no es el único posible y, de mantenerse, podría suponer contravenir normas esenciales de propiedad industrial, aparte de ignorar las normas de interpretación de la ley, que excluyen el anacronismo (art. 3.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889) español (3) ), el abuso de derecho y la limitación de la competencia (art. 3.2 de la Directiva 2004/48/CE (LA LEY 5267/2004) relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual (4) ). Asimismo, podría suponer el riesgo de vaciar de contenido la normativa de propiedad industrial sobre la materia, tal y como advierte la propia Sentencia del caso farola latina (5) .

II. Normativa

La normativa internacional y europea parte de la base de que las obras de artes aplicadas pueden ser protegibles por ambos sistemas, siempre que cada Estado así lo reconozca y con el alcance, las condiciones de obtención (incluido el grado de originalidad) y el plazo que éstos determinen.

Así, en lo que respecta a la normativa internacional referente a los derechos de autor, podemos citar los siguientes artículos:

• • Artículo 2 (LA LEY 6/1886)(7) del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas: Queda reservada a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de regular lo concerniente a las obras de artes aplicadas y a los dibujos y modelos industriales, así como lo relativo a los requisitos de protección de estas obras, dibujos y modelos, teniendo en cuenta las disposiciones del Artículo 7.4) del presente Convenio. Para las obras protegidas únicamente como dibujos y modelos en el país de origen no se puede reclamar en otro país de la Unión más que la protección especial concedida en este país a los dibujos y modelos; sin embargo, si tal protección especial no se concede en este país, las obras serán protegidas como obras artísticas.
• • Artículo 7 (LA LEY 6/1886)(4) del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas: Queda reservada a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de establecer el plazo de protección para las obras fotográficas y para las artes aplicadas, protegidas como obras artísticas; sin embargo, este plazo no podrá ser inferior a un período de veinticinco años contados desde la realización de tales obras.

Por su parte, podemos citar las siguientes normas de propiedad industrial:

• • Artículo 96.2 del Reglamento (CE) 6/2002 (LA LEY 14092/2001) del Consejo sobre los Dibujos y Modelos Comunitarios: Los dibujos y modelos protegidos por un dibujo o modelo comunitario podrán acogerse asimismo a la protección conferida por las normas sobre derechos de autor de los Estados miembros a partir de la fecha en que el dibujo o modelo hubiere sido creado o fijado sobre cualquier soporte. Los Estados miembros determinarán el alcance y las condiciones en que se concederá dicha protección, incluido el grado de originalidad exigido.
• • Artículo 17 de la Directiva 98/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de octubre de 1998 (LA LEY 6577/1998) sobre la protección jurídica de los dibujos y modelos: Los dibujos y modelos protegidos por un derecho sobre un dibujo o modelo registrado en un Estado miembro o respecto al mismo de conformidad con lo previsto en la presente Directiva, podrán acogerse asimismo a la protección conferida por las normas sobre derechos de autor de dicho Estado a partir de la fecha en que el dibujo o modelo hubiere sido creado o fijado sobre cualquier soporte. Cada Estado miembro determinará el alcance y las condiciones en que se concederá dicha protección, incluido el grado de originalidad exigido.

Pues bien, el Estado español parte en principio de la posibilidad de que dichas obras sean protegibles por ambos sistemas, siempre que la protección sea independiente, acumulable y compatible. Veámoslo.

En lo que respecta a la normativa de propiedad industrial, se han recogido estos preceptos en la siguiente norma:

• • Disposición Adicional Décima de la Ley 20/2003, de 7 de julio (LA LEY 1167/2003), de Protección Jurídica del Diseño Industrial: La protección que se reconoce en esta ley al diseño industrial será independiente, acumulable y compatible con la que pueda derivarse de la propiedad intelectual cuando el diseño de que se trate presente en sí mismo el grado de creatividad y de originalidad necesario para ser protegido como obra artística según las normas que regulan la propiedad intelectual.

  A su vez, en materia de derechos de autor, se ha reconocido lo siguiente:

• • Artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996): Los derechos de autor son independientes, compatibles y acumulables con: 1.º La propiedad y otros derechos que tengan por objeto la cosa material a la que está incorporada la creación intelectual. 2.º Los derechos de propiedad industrial que puedan existir sobre la obra. 3.º Los otros derechos de propiedad intelectual reconocidos en el Libro II de la presente Ley.

  Aunque parezca evidente, estas normas hablan de un posible reconocimiento de las dos protecciones siempre que sean independientes, acumulables y compatibles porque se trata de derechos distintos que protegen bienes jurídicos distintos. Así, ni su fundamento económico es el mismo, ni tampoco sus condiciones de obtención, ni su alcance, ni su duración.

Lo que sí es común a todos estos derechos es que crean monopolios de explotación en favor de sus titulares, constituyendo una excepción a uno de los principios fundamentales de una economía de mercado como la que recoge nuestro ordenamiento jurídico, como es la libertad de empresa (artículo 38 de nuestra Constitución (LA LEY 2500/1978)).

1. Fundamento económico de los derechos de propiedad industrial

Como es bien sabido, las marcas y nombres comerciales (signos distintivos) se otorgan para distinguir el origen empresarial de los bienes y los servicios en el mercado (véase por ejemplo el Considerando 3 del Reglamento (UE) 2017/1001 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de junio de 2017 (LA LEY 9550/2017) sobre la marca de la Unión Europea).

En cambio, con el diseño industrial lo que pretende protegerse es el valor añadido por el diseño de un producto (apariencia en sí del producto o su ornamentación) desde el punto de vista comercial. Es decir, el diseño de un producto que será fabricado en serie, «prescindiendo de su nivel estético o artístico y de su originalidad» (véase el Preámbulo de la Ley 20/2003, de 7 de julio (LA LEY 1167/2003), de Protección Jurídica del Diseño Industrial).

Las patentes, por su parte, están pensadas para incentivar la innovación científica y tecnológica (véase, por ejemplo, el preámbulo del Tratado de Cooperación en materia de Patente elaborado en Washington el 19 de junio de 1970).

2. Fundamento económico de los derechos de propiedad intelectual

A diferencia de los derechos de propiedad industrial, la propiedad intelectual recompensa a los creadores de obras intelectuales (literarias, científicas o artísticas) mediante el reconocimiento a dichos autores de un monopolio económico (derechos de explotación) y también moral. Véase, en este sentido, los artículos 1 (LA LEY 1722/1996) y 2 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996).

Para lo que es objeto del presente artículo, interesa apuntar que este diferente fundamento ya se apuntó por parte del Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para el caso Cofemel (C-683/17) (LA LEY 127395/2019) en sus Conclusiones de fecha 2 de mayo de 2019 (ECLI:EU:C:2019:363):

«55. Pues bien, el derecho de autor y el derecho de los dibujos y modelos persiguen objetivos diferentes. Este último protege la inversión en la creación de los dibujos y modelos contra su imitación por los competidores. En cambio, el Derecho de autor ignora esta protección contra la competencia. Por el contrario, el diálogo, la inspiración, la reformulación son inherentes a la creación intelectual y el Derecho de autor no está destinado a obstaculizarlos. (45) Lo que el Derecho de autor protege, en todo caso a través de los derechos económicos, es la posibilidad de una explotación económica sin trabas de la obra como tal.»

3. Disparidad de condiciones de obtención

Como distinto es el fundamento de todos los derechos mencionados con anterioridad, distintas son sus condiciones de obtención. Así, para poder acceder a la protección, las invenciones protegibles por patente deben ser nuevas, inventivas e industrialmente aplicables; los diseños deben ser nuevos, singulares y su forma no debe estar condicionada exclusivamente por su función técnica; las marcas y nombres comerciales, por su parte deben salvar ciertas prohibiciones absolutas y relativas de registro. En cambio, para la propiedad intelectual es suficiente con la originalidad y mayor o menor creatividad.

4. Distinto alcance

En cuanto al alcance, la propiedad industrial permite impedir a terceros que reproduzcan invenciones de forma literal o equivalente (patentes), diseños con una misma impresión general en el usuario informado (diseños industriales) y signos idénticos o similares para productos o servicios idénticos o similares (marcas y nombres comerciales, salvo que sean renombradas, en cuyo caso se amplía la protección). La propiedad intelectual prohíbe, en cambio, el plagio de la obra.

Además, la propiedad industrial permite acceder a una única jurisdicción de ámbito europeo en el caso de los diseños industriales y las marcas de la Unión Europea, cosa que no ocurre con la propiedad intelectual.

5. Distinta duración

También es diversa la duración de cada uno de los derechos: 20 años improrrogables para patentes y 10 para modelos de utilidad, 3 para diseños industriales no registrados, 25 (5x5) para diseños industriales registrados y 10 años renovables por periodos iguales y siempre que haya un uso efectivo y real para marcas; frente a la vida del autor más 70 años después de la muerte para la propiedad intelectual (si bien para ciertas obras como las meras fotografías o determinadas producciones editoriales, se establece un plazo de protección de 25 años). Esto último puede suponer una protección centenaria para las obras de propiedad intelectual. Avanzamos que este aspecto que subrayamos constituye el principal punto de fricción con un sistema económico basado en la libertad de empresa y consumo.

II. Estado de la cuestión y reflexiones sobre la doble protección

La cuestión de la doble protección se ha planteado en la práctica respecto de un diseño, modelo o dibujo industrial, ya protegido registralmente bajo su normativa especial de propiedad industrial, para determinar la posible continuidad de la misma protección, una vez caducada aquélla por el transcurso del período legal, pero ahora exclusivamente bajo la normativa de la propiedad intelectual, que reconoce determinados derechos económicos de exclusiva. La extensión de este sistema también se predica de las obras de artes aplicadas y los diseños industriales, modelos y dibujos (6) .

Desde la aprobación de la Ley española 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial (LA LEY 1167/2003)y del Reglamento (CE) 6/2002 (LA LEY 14092/2001) sobre los Dibujos y Modelos Comunitarios, esa interpretación/aplicación continuista y de derechos idénticos se ha pretendido basar en estas normas de propiedad industrial, especialmente en la Disposición Adicional 10ª de la ley nacional (LA LEY 1167/2003) y en el art. 96.2 del Reglamento Europeo (LA LEY 14092/2001), antes transcritos.

Sin embargo, no parece admisible en Derecho que esa interpretación/aplicación continuista lo sea respecto de derechos idénticos. Esas normas, que ciertamente admiten una posible acumulación, prevén que la protección que se otorga a los diseños industriales lo sea sin perjuicio de derechos que pueda otorgarle la propiedad intelectual (siempre que la primera, la de propiedad industrial, sea independiente de, acumulable a y compatible con ella).

Pero si aplicamos las normas interpretativas de las leyes, contenidas en el artículo 3 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (7) , al que antes nos hemos referido, parece que la única acumulación que pueda cumplir con los requisitos de independencia y compatibilidad exige que lo sea de derechos distintos, conferidos por uno u otro sistema de propiedad. Es difícil concebir que derechos idénticos puedan ser recíprocamente «independientes» pero, sobre todo, no son «compatibles» dada la extraordinaria disparidad de condiciones y requisitos que existen entre ambos sistemas, de propiedad industrial e intelectual (8) . Y ello prescindiendo incluso de la enorme diferencia de la duración entre los derechos.

Se ha tratado de despachar este último problema, el de la duración de los derechos, enormemente importante para nuestro sistema económico de libertad de empresa, con una referencia a la supuesta armonización de los plazos atribuida a las Directivas 93/98/CEE (LA LEY 5413/1993) y 2006/116/CEE (LA LEY 13595/2006) relativas a los plazos de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines.

Sin embargo, a pesar de su casuismo en la enumeración de distintos tipos de obras literarias y artísticas, estas normas no se pronuncian acerca de las obras de arte aplicadas y los diseños industriales. Además, tampoco derogan ninguna normativa de duración de patentes ni diseño industrial. Ello es significativo si consideramos que la Directiva del 2006 es posterior a las normas vigentes sobre diseño industrial, nacionales y europeas.

Parece pues razonable entender la doble protección sólo como acumulación y concurrencia de derechos distintos, éstos sí, compatibles e independientes.

Los tribunales, conscientes de la disparidad evidente entre ambos sistemas, trataron de limitar la casuística en que se admitía la doble protección a supuestos excepcionales. Así, tradicionalmente se utilizó, por ejemplo, el recurso de exigirle al diseño una creatividad original superior, hasta poder calificarlo de obra de arte, como hizo la Sentencia en el caso sillas.

Bajo esta condición, se asumió que ciertas obras podían ver extendida su protección, una vez caducado el derecho de propiedad industrial por el transcurso de su período legal, pero ahora bajo la normativa de propiedad intelectual. Ello, lógicamente, implicaba que el autor seguía manteniendo determinados derechos económicos de exclusiva (además de los morales), pudiendo continuar explotando la obra para su consumo masivo.

Sin embargo, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea («TJUE») de 12 de septiembre de 2019 en el asunto C-683/17 (LA LEY 127395/2019), para el caso Cofemel (ECLI:EU:C:2019:721 - TJCE 2019\186) y de 11 de junio de 2020 en el asunto C-833/18 (LA LEY 45614/2020) para el caso Brompton (ECLI:EU:C:2020:461) se «liberaliza» la condición de originalidad creativa y, desde luego, se obliga a abandonar el criterio de la Audiencia Provincial de Barcelona en el caso sillas, proponiendo otro aparentemente más simple, que no va a ser comentado aquí, pero cuya dificultad de aplicación revela el voto disidente de dos Magistrados en la Sentencia del caso farola latina.

De este modo, la posible incompatibilidad de los dos sistemas normativos, especialmente en cuanto a la muy dispar duración de ciertos derechos económicos esenciales, podría dejar de ser, incluso, excepcional. De ahí la preocupación de la Sentencia en el caso farola latina que aquí se comenta al invocar el riesgo de la sobreprotección de ciertas creaciones y el vaciado de la normativa del diseño industrial. La Sentencia apunta a que hay que fijar unos límites para hacer «compatibles» los sistemas de propiedad industrial (en este caso, diseños industriales) y de propiedad intelectual (9) :

Por tanto, evitar el riesgo de vaciado del sistema de protección de los diseños industriales exige establecer ciertos límites al interpretar el ámbito de protección de los derechos de autor. Y la cuestión está en cómo se pueden fijar esos límites para que los mismos resulten compatibles con la regulación de los derechos de autor (…)».

Precisamente, la consecuencia negativa, «anticompetitiva», de este tipo de acumulación una vez abierta la protección por derecho de autor a prácticamente cualquier obra original y creativa fue ya contemplada por el Abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus Conclusiones de fecha 2 de mayo de 2019 para el asunto C-683/17 en el caso Cofemel (ECLI:EU:C:2019:363). Creyó, sin embargo, que el problema quedaba «paliado» (que no impedido) por el distinto régimen de los dos derechos de propiedad industrial y de propiedad intelectual sin percatarse, al parecer, de que ambos coinciden en uno fundamental: el derecho a impedir la copia idéntica, el plagio:

«58. En segundo lugar, el Derecho de autor se basa en una distinción entre la idea y su expresión, protegiendo únicamente la expresión. Para las obras de artes aplicadas, esta dicotomía puede, en mi opinión, paliar los efectos anticompetitivos de su protección a través del Derecho de autor. Permítaseme citar como ejemplo los objetos controvertidos en el litigio principal para ilustrar mi propuesta.»

Cuando una patente o un diseño industrial caducan, los posibles competidores del titular extinto quedan libres para reproducir el objeto de lo que ha entrado en el dominio público. Parece una contradicción, por tanto, que ese derecho pueda quedar impedido por el derecho de autor que le hubiera podido corresponder, en su caso, al titular extinto de la patente o el diseño industrial.

En efecto, la interpretación preocupante radica esencialmente en dar continuidad por la vía de la propiedad intelectual a ciertos derechos económicos fundamentales que habrían caducado según la norma específica de la propiedad industrial. Tales derechos son nada menos que la exclusiva de explotación industrial en masa del objeto protegido y, por tanto, asimismo, de su disposición para el consumo masivo, como ya se ha dicho.

Esta es la consecuencia que se deriva del caso sillas y también indirectamente del caso farola latina ambos enjuiciados por la Audiencia Provincial de Barcelona. Se deriva también de las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los asuntos caso Flos (C-168/09 - TJCE 2011\7 (LA LEY 54/2011)), Cofemel (C-683/17 - TJCE 2019\186 (LA LEY 127395/2019)) y Brompton (C-833/18 (LA LEY 45614/2020)). En este último, el Tribunal acepta la acumulación de protección por derecho de autor a una bicicleta plegable que previamente había sido protegida por una patente ya caducada.

En el caso Flos, que versó sobre una lámpara previamente protegida por diseño industrial, aparte de asumir la anterior interpretación sobre la acumulación, incluso se dijo que la facultad de que disponen los Estados miembros de determinar el alcance y las condiciones en que se concederá la protección mediante el derecho de autor (artículo 17 de la Directiva 98/71/CEE (LA LEY 6577/1998) antes transcrito) no puede referirse a la duración de dicha protección, puesto que esta duración ya fue objeto de armonización a escala de la Unión Europea mediante la Directiva 93/98/CEE del Consejo, de 29 de octubre de 1993 (LA LEY 5413/1993), relativa a la armonización del plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines.

Pero en realidad, como veremos, no se trata de que el artículo 17 de la Directiva 98/71/CEE (LA LEY 6577/1998) permita o no modificar la duración del derecho de autor, en general, armonizado en la Unión Europea. Se trata de que dicha norma permite a los Estados de la Unión Europea y a la propia Unión someter a las obras de artes aplicadas y diseño a condiciones especiales de protección. Una de ellas es la duración específica de tal protección. Otra es el distinto alcance que puedan tener las obras que previamente han sido objeto de un derecho de propiedad industrial ya caducado.

La propia Sentencia en el caso farola latina evidencia la autonomía recíproca y la independencia de los sistemas de propiedad industrial e intelectual, con motivaciones distintas y, por tanto, con efectos, en forma de derechos, asimismo diferentes (10) . Añade igualmente la evidencia de que la aplicación de uno no debe hacerse en perjuicio del otro (11) , siendo así que reconoce que esta interpretación perjudica al sistema de propiedad industrial y que puede llegar a su desaparición práctica, pues ¿para qué invertir tiempo y dinero en aquél cuando podría obtenerse el mismo derecho al monopolio de la explotación industrial en masa y, además, ahora por tiempo centenario, mediante el sistema más sencillo y prácticamente gratuito del derecho de autor? (12)

En cualquier caso, la interpretación de la duplicación de determinados derechos económicos supone el incumplimiento de la norma esencial de la protección limitada en el tiempo del derecho de propiedad industrial y la consiguiente caducidad y entrada inmediata en el dominio público. Para el autor/diseñador, podría implicar un fraude de ley y para sus competidores un quebrantamiento de la seguridad jurídica.

En cuanto al posible fraude de ley, piénsese que esta interpretación podría llevar a una protección centenaria de un privilegio, un monopolio. Ya hemos mencionado que este aspecto y sus repercusiones es fundamental en una economía como la nuestra, basada en la libertad de empresa y de producción industrial para el consumo masivo.

Recuérdese, además, que quien opta por la protección del diseño industrial registrado en la Unión Europea tiene otras ventajas de unidad de jurisdicción en un territorio mucho más amplio, imposibles para el derecho de autor según la normativa de propiedad intelectual.

Este posible alargamiento centenario de la protección ignora también la norma interpretativa de nuestro Código Civil, contraria al anacronismo (13) dado el principio creciente en nuestra economía llamado de la obsolescencia técnica y estética de los productos de fabricación industrial, por no hablar de la estrategia comercial basada en el cambio constante de modelos.

Parece claro entonces que, si se mantiene el principio de la doble protección, en principio admisible, ha de basarse en una interpretación y aplicación distintas que, sobre todo, eviten la protección repetida de unos mismos derechos una vez caducados de acuerdo con el sistema de propiedad industrial. Que esa alternativa es posible se deduce de la propia Sentencia en el caso farola latina.

III. ¿Cabe una interpretación alternativa?

La propia Sentencia en el caso farola latina admite la posibilidad de una protección alternativa a la otorgada por el voto mayoritario, cuando señala que una vez reconocida la condición de un diseño como obra de autor amparada por la normativa de la propiedad intelectual y, por tanto, la acumulación de protecciones, corresponde determinar con qué efecto, «aunque está por ver con qué alcance» (14) .

Ya hemos visto que tanto la Ley española como el Reglamento europeo sobre el diseño industrial admiten que un diseño pueda gozar de protección bajo otras normativas, pero parece más lógico interpretar que esa otra posible protección le permita disfrutar de otros derechos y no los mismos, aunque de forma contemporánea y sucesivamente.

Veamos qué otros derechos puede invocar el inventor o diseñador a quien se haya reconocido su condición de autor. Para empezar, gozará de algunos derechos morales, como los que le atribuye la Sentencia en el caso farola latina (aunque pueda discutirse cuáles). Dispone también de derechos económicos; en principio, de la exclusiva de cualquier explotación excepto de la producción y comercialización en masa de la obra como tal, reservada a la regulación del diseño industrial de cuya protección ya ha disfrutado. En este sentido, piénsese en su uso como reclamo publicitario para la oferta de otros productos, como motivo de obras literarias y visuales, o en el merchandising. Puede suponer una explotación más rentable incluso que la del propio diseño industrial.

A la misma conclusión puede llegarse si se parte de las normas del derecho de autor. Estas incluyen, desde luego, como obras protegibles, las de artes aplicadas y los diseños, pero no necesariamente son equiparables a las literarias o plásticas. Y es que dichas normas, como hemos visto, permiten la libertad de los Estados para aceptarlas como tales y, en caso afirmativo, para establecer las condiciones y efectos de tal protección (15) .

Pues bien, una de las interpretaciones posibles es que tanto el Estado español como la Unión Europea aceptan la protección de las obras de artes aplicadas. Pero para otorgarles aquellos derechos de explotación industrial en masa, las somete a la regulación de las patentes o de los diseños industriales, exigiendo la obtención del correspondiente registro de la correspondiente oficina de propiedad industrial y el cumplimiento de las condiciones de novedad, nivel inventivo, aplicabilidad industrial o singularidad, según los casos. Tales derechos de explotación industrial en masa estarían por tanto sometidos a una duración limitada y la consecuencia inevitable de su entrada en el dominio público una vez caducados los derechos de propiedad industrial y la consiguiente libertad de explotación industrial y de consumo.

Ello es consistente con el art. 7.4 del Convenio de Berna (LA LEY 6/1886) antes transcrito por el que se dispone que, en los Estados en que dichas obras de artes aplicadas se reconozcan, su duración no podrá ser inferior a un período de 25 años contados desde su realización.

En el supuesto de que el autor de un diseño industrial original no precisara de una protección tan amplia y de tan larga duración, podría invocar la propia del diseño no registrado, ajustándose a los requisitos de las normas de la propiedad industrial y su aplicación judicial, pero aceptando que una vez transcurridos los 3 años de protección, la explotación industrial en masa del objeto de tal diseño pasaría al dominio público, incluso la del plagio del propio diseño.

La autonomía de la normativa de propiedad industrial al respecto está expresamente recogida por la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001 (LA LEY 7336/2001), relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (16) .

Obsérvese que el derecho de autor no puede «perjudicar» un derecho de propiedad industrial. Según la Sentencia del caso farola latina, la interpretación/aplicación de la acumulación, que es objeto de este debate, «perjudica» de tal forma al régimen de la propiedad industrial que puede llegar a vaciarlo de contenido e incluso hacerlo desaparecer.

IV. Reflexión adicional: el caso de las marcas tridimensionales

Es valioso para el debate mencionar la posible contradicción, evidente para nosotros, entre la interpretación/aplicación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, seguida por la jurisprudencia nacional, sobre la doble protección de diseño industrial o patente y derecho de autor, y la interpretación/aplicación contraria por el mismo tribunal europeo, en su función revisora de la EUIPO, sobre marcas tridimensionales.

En efecto, la pretensión de prolongar la protección de patente o diseño industrial por medio de marcas tridimensionales (en este caso, indefinidamente), ha sido rechazada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, p. ej., en la Sentencia de 14 de septiembre de 2010 en el asunto C-48/09 (LA LEY 141291/2010) para el caso Lego (ECLI:EU:C:2010:516 - TJCE 2010\276) dictada en casación, por la Gran Sala, y en la reciente Sentencia de su Tribunal General, de 26 de marzo de 2020 en el asunto T-752/18, sobre un zócalo para lámparas y globos terráqueos (ECLI:EU:T:2020:130):

«En efecto, cuando la forma de un producto no hace sino incorporar la solución técnica desarrollada por el fabricante de ese producto y patentada a petición suya, una protección de esa forma como marca con posterioridad a la expiración de la patente reduciría considerablemente y de manera perpetua la posibilidad de que las demás empresas utilizaran dicha solución técnica. Pues bien, en el sistema de los derechos de propiedad intelectual, tal como se ha desarrollado en la Unión, las soluciones técnicas únicamente pueden ser objeto de una protección de duración limitada, de forma que posteriormente todos los operadores económicos puedan utilizarlas libremente. Como observó la OAMI en su argumentación, resumida en el apartado 37 de la presente sentencia, dicha consideración subyace no sólo a la Directiva 89/104 (LA LEY 2356/1988) y al Reglamento n.^o 40/94, (LA LEY 5590/1993) en lo que al Derecho de marcas se refiere, sino también al Reglamento n.^o 6/2002 (LA LEY 14092/2001), relativo a los dibujos y a los modelos.»

Entendemos que el criterio jurídico que justifica ese rechazo es plenamente aplicable al enfrentamiento entre patente y/o diseño industrial de una parte y derecho de autor, de otra.

V. Conclusión

En conclusión, puede sostenerse que solo la protección diferenciada de distintos derechos puede evitar el riesgo de la sobreprotección y de la dilución de la normativa de propiedad industrial, además de evitar su incumplimiento.

Esta interpretación de la doble protección haría innecesaria, además, a estos efectos, la difícil elaboración de un test especial para el reconocimiento de un diseño industrial como creación intelectual original protegible por derecho de autor - tema tan controvertido actualmente, como revela el voto particular de la Sentencia del caso farola latina.

En cualquier caso, es necesario que se abra un debate en torno a la cuestión de la doble protección. Teniendo en cuenta la importancia económica de la actividad excluida por los derechos de propiedad industrial, debe abordarse si la interpretación dada a la cuestión por nuestros tribunales supone infringir el régimen legal en cuanto a sus condiciones y, obviamente, de modo singular, en cuanto a la limitación temporal de tales exclusivas. Como corolario de esa razón, cabe preguntarse si, en caso de duda, como ha expresado la Sentencia del caso farola latina, ha de resolverse en favor de la interpretación favorable a la libertad económica y al principio de libre empresa aplicado a los derechos de exclusiva que impiden la realización del libre mercado, en línea con el aforismo latino odiosa sunt restrigenda.