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I. Introducción

Las deformaciones profesionales, casi siempre en descuidada latencia, suelen hacer de las suyas. Según sucediera, por ejemplo, al filólogo británico Arthur Cook quien, al escuchar en su lecho de muerte la lectura de unos fragmentos bíblicos, exclamó: «Esos salmos están mal traducidos»; como si una correcta versión inglesa del Salterio despuntara, incluso en tan dramático trance, en el universo de lo de verdad importante.

Puede que a mí me suceda algo similar y por ello pase por alto cantidad de victoriosas conquistas cuyas enseñas se despliegan y flamean en el texto del Anteproyecto de la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal (publicado el 26/01/2021), quedándome abducido en cambio por las novedades relativas a una parcela, de segundo orden quizás (pues no figura entre las destacadas por el Ministro de Justicia en su comparecencia), pero singularmente cara para mí: la de los estándares en la valoración judicial de la prueba.

Subrayaré, en mi descargo, la conveniencia de apurar el esmero en la redacción precisa (incluso en asuntos menos rutilantes) de documentos legislativos con aspiraciones de longevidad (como suelen ser los códigos procesales); si bien no —por eso mismo— al punto de pillarse los dedos entrando en detalles sobre los que toque desdecirse o matizar cada poco.

Mis observaciones se ceñirán en exclusiva al apartado LXXVII de la Exposición de Motivos (intitulado: «La sentencia: Valoración de la prueba y presunción de inocencia. Estándares de prueba mínima») y a los artículos 693 (LA LEY 22837/2020) (dedicado a la «Valoración racional de la prueba») y 694 (LA LEY 22837/2020) (que disciplina la obligatoriedad y forma de la «Motivación de la sentencia penal»).

Dado que, en lo sucesivo, el inevitable goteo de referencias a aspectos puntuales de los textos indicados entrañaría el seguro riesgo de su descontextualización, me parece recomendable la precaución de empezar transcribiéndolos en su íntegra literalidad.

II. Los textos objeto de consideración

Si bien son de hechura diversa, programática la Exposición de Motivos (EM, en adelante) y directamente normativa la del articulado de la Ley, cierto es que la EM suele desempeñar una función interpretativa de primer orden respecto de las disposiciones singulares que luego se desgranarán en el documento legislativo. Contribución de valor más aquilatado cuando, como ahora ocurre, estamos ante preceptos que innovan sustancialmente el estado de cosas anterior.

1. Por lo que comenzaré copiando el pertinente fragmento del apartado LXXVII de la susodicha EM, aunque enfatizando de mi cuenta con letras cursivas expresiones o frases que después centrarán mis reparos, de modo que así resulte más cómodo situarlos.

Y allí aparece escrito lo siguiente:

En lo relativo a la forma y contenido de la sentencia, el texto articulado se remite a la regulación general de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), incluyendo ciertas especialidades exigidas para los juicios criminales.

Así, en el ámbito de la fundamentación jurídica de la sentencia se exige que figure, primera y separadamente, la valoración de la prueba. Ésta ha de incluir el análisis, individual y conjunto, de los elementos que fundan la convicción fáctica del tribunal. Con ello, no sólo se reafirma la naturaleza jurídica del juicio de hecho, esencial en el ámbito del Derecho penal —en cuanto el delito es, ante todo, un hecho histórico—. Se facilita, además, la efectividad del control de la sentencia. Las partes que discrepen del fallo emitido podrán —en el correspondiente recurso— atacar la racionalidad de la inferencia probatoria realizada, poner de manifiesto —en el caso de la defensa— la existencia de otra tesis alternativa igualmente plausible o evidenciar, finalmente, que no han sido tomadas en consideración determinadas pruebas esenciales.

Precisamente en orden a la crítica probatoria, se conserva y actualiza la tradicional regla de libre valoración. Se subraya adecuadamente su valor como garantía epistemológica ineludiblemente ligada al derecho a la presunción de inocencia. De ahí que quede inmediatamente vinculada —en un único precepto— al deber de absolución del tribunal en caso de persistir una duda razonable. En este sentido, el estándar de exigencia probatoria que puede llevar al fallo condenatorio no concurre en los casos en que existe una tesis sobre los hechos —alternativa a la formulada por la acusación— que resulte mínimamente razonable. De ahí que no pueda existir ninguna fórmula apriorística susceptible de conducir mecánicamente a la condena y que la regla de la libre valoración sea absolutamente obligada desde la óptica del derecho a la presunción de inocencia.

2. Del art. 693 («Valoración racional de la prueba») debe destacarse que:

1. El tribunal valorará libremente la prueba practicada de acuerdo con las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia.

A tal efecto, todos los medios de prueba y las informaciones que de ellos resulten serán considerados individualmente y apreciados en conjunto para decidir si se ha alcanzado una convicción fundada sobre la culpabilidad de la persona acusada.

2. Cuando de la valoración efectuada el tribunal concluya que no se ha probado más allá de toda duda razonable la existencia del hecho delictivo o la participación en él de la persona acusada, dictará sentencia absolutoria.

3. Finalmente, la literalidad sin recortes del art. 694 («Motivación de la sentencia penal») es esta que sigue:

Las sentencias penales serán siempre motivadas.

La motivación de la sentencia incluirá en sus correspondientes apartados los argumentos fácticos y jurídicos, estableciendo entre ellos las relaciones necesarias para que se reconozcan como fundamento del fallo.

III. Enjundiosos avances

Salta a la vista de quienes han vivido y viven a la sombra de la aún vigente LECrim (LA LEY 1/1882) (y de sus secuelas jurisdiccionales) el formidable y venturoso aggiornamento que ya dejan entrever las contadas citas del Anteproyecto recién transcritas. Por mencionar sólo algunas de las conquistas que se anuncian, y yendo de fuera hacia dentro (o de lo general a lo especial), pondré el acento en:

1. El definitivo destierro del —a estas alturas— calamitoso art.741 LECrim (LA LEY 1/1882) con la canónica «apreciación según su conciencia» (del Tribunal) como procedimiento de valoración (tanto de las pruebas practicadas, como de las razones expuestas por acusación y defensa, y de lo manifestado por los propios acusados). En lugar de ello, el Anteproyecto instaura explícitamente un régimen de «valoración racional de la prueba» (art. 693 (LA LEY 22837/2020)) donde la valoración —si bien «libre» (de ataduras legales)— se realiza conforme a criterios compartibles en una comunidad histórica de seres racionales (1) (y, por tanto, no meramente personales —por concienzudos que éstos fueran—).

Y de ahí que, siendo entonces controlable la valoración judicial, el Anteproyecto prescriba (art. 694 (LA LEY 22837/2020)) la comparecencia (en el texto de la sentencia) de los «argumentos fácticos» que fundamentan el fallo, a diferencia de lo dispuesto por la LECrim (LA LEY 1/1882) (art. 142.2ª) —y por la misma LOPJ (LA LEY 1694/1985) (art. 248.3 (LA LEY 1694/1985))— que se contenta(n) con la «declaración expresa y terminante de los (hechos) que se estimen probados», sin necesidad de aportar ningún fundamento argumentativo.

2. El Anteproyecto impone también un método legal de valoración que enmarca el ejercicio de la valoración libre de los elementos de prueba. Una precisión: la fuerza probatoria de los distintos elementos de prueba no está predeterminada por la ley, su determinación compete al juzgador; pero éste queda obligado a observar un método fijado —explícita y/o implícitamente— por la ley (2) .

Método que diseña un procedimiento a seguir (p.ej. una inicial valoración individualizada de los elementos de prueba y una posterior valoración conjunta de los resultados previamente obtenidos) y unas reglas para decidir (p.ej. unos estándares de prueba para tener por probado o no-probado un hecho).

De lo primero, existe constancia explícita en el art. 693.1 (LA LEY 22837/2020) del Anteproyecto (las elementos que resulten de todos los medios de prueba «serán considerados individualmente y apreciados en conjunto»). Y también de lo segundo, en el art. 693.2 (se dictará sentencia absolutoria cuando «no se ha probado más allá de toda duda razonable la existencia del hecho delictivo o la participación en él de la persona acusada»).

En cambio, ni de lo uno ni de lo otro hay asomo en la actual LECrim (LA LEY 1/1882); si bien son ausencias de importancia desigual. Porque, merced al carácter supletorio de la LEC, su art. 218.2 (LA LEY 58/2000) (con la alusión a los distintos elementos fácticos «considerados individualmente y en conjunto») vale para remediar la primera carencia. No así la segunda, por la mostrenca razón de que la presunción de inocencia (específica del proceso penal) quizás puede requerir un estándar de prueba también específico.

3. Y ¿cuál sería el susodicho estándar? La Constitución no lo dice. De hecho, incluso el estándar de la «probabilidad prevalente» se acomodaría a las garantías que promete la constitucional presunción de inocencia (3) . Por encima de ese umbral también sería legítimo cualquier estándar probatorio que el legislador dispusiera; con lo que —en rigor— no sería la presunción constitucional la que sitúa el listón de la ley ordinaria sino, al contrario, es la ley la que eleva el estándar probatorio o lo deja en los mínimos constitucionales (4) .

Y, hasta ahora, la ley ha guardado silencio al respecto. Con el «más allá de toda duda razonable», el Anteproyecto (art. 693.2) pone las cosas en su sitio.

4. En su sitio y claras. Porque, como bien se sabe, el estándar probatorio de la «duda razonable» ha estado acosado por una abundancia de indeterminaciones conceptuales y azotado por un subjetivismo irreductible, al punto de ser tildado de «profundamente vago» y hasta «incomprensible» o —incluso más radicalmente— de ni siquiera ser un estándar (5) .

Pues bien, confiando enteramente al patrocinio de la racionalidad (lógica, ciencia, experiencia común) todo lo atinente a la valoración de las pruebas (art. 693), el Anteproyecto no deja espacio al énfasis declamatorio con el que suele acentuarse la subjetividad inherente a los personales estados de duda. Eso por un lado.

Sin embargo, con ello no se evapora el problema de saber si existe un punto teórico fijo, más allá de las habituales mudanzas y caracoleos, al que aferrarse para convenir un concepto de «duda razonable» exento de ambigüedades. Pues sí lo hay en el Anteproyecto. Intentaré mostrarlo de seguido.

A. Daré por sentado que el razonamiento probatorio es de naturaleza probabilista. Igualmente —aunque casi nadie repara en ello— que la probabilidad (ex post, la aquí concerniente) se refiere a la confirmación que los elementos de prueba aportan a una hipótesis (es decir: sin elementos de prueba que la fundamenten, una hipótesis siempre será no-probable por mucho que las cosas acostumbren a suceder así (6) ). Por último, que la probabilidad de la hipótesis (el hecho a probar) es graduable: p.ej. puede ser tan probable como otra hipótesis contraria (equiprobabilidad) si se sustenta en elementos de prueba tan buenos como los de ésta; puede ser más probable que otra hipótesis (probabilidad prevalente) si sus elementos de prueba son mejores que los de ésta; puede ser probable más allá de toda duda razonable si los elementos de prueba que la sostienen impiden (no ya probar) sino hasta conjeturar una hipótesis alternativa mínimamente verosímil (certeza procesal).

De donde, en el razonamiento probatorio, se harían lógicamente distinguibles dos cuestiones: si la hipótesis (el hecho a probar) cuenta con alguna probabilidad —es decir: si hay pruebas que avalan la hipótesis— y cuál es el grado que alcanza la susodicha probabilidad.

B. Lo cual convierte en diáfana la diferencia entre dos clases de «duda». De un lado, estaría la duda interna, que afecta a la probabilidad de una hipótesis cuando cuestiona por ejemplo: si los elementos de prueba disponibles son o no fiables, si los elementos de prueba guardan o no una relación significativa con la hipótesis a probar, si los elementos de prueba confirman o no todos los aspectos esenciales de dicha hipótesis, etcétera. De otro, la duda externa, que mina el exigible grado de probabilidad de la hipótesis en juego cuando existen otras hipótesis plausibles sobre los mismos hechos (7) . La condena penal sólo se legitima si se superan las barreras de esta doble duda.

Primero, por tanto, la hipótesis ha de quedar sustentada por pruebas; no tiene sentido aplicar un estándar de prueba a una hipótesis sin fundamento probatorio. Y, sólo después, tocará confrontarla con otras hipótesis concurrentes (si las hay).

C. En el texto del Anteproyecto se reproducen nítidamente esos dos pasos. El primero, cuando a la vista de todos los elementos de prueba resultantes, el tribunal tenga que «decidir si se ha alcanzado una convicción fundada sobre la culpabilidad de la persona acusada» (art. 693.1). El segundo, cuando se impone dictar sentencia absolutoria, si tras esa valoración ya efectuada, «el tribunal concluya que no se ha probado más allá de toda duda razonable la existencia del hecho delictivo o la participación en él de la persona acusada» (art. 693.2 (LA LEY 22837/2020)).

Y téngase presente que, a propósito de este segundo paso donde funcionará la aplicación del estándar («más allá de toda duda razonable»), el Anteproyecto (en la EM) ha dejado expresamente aclarado, en cuanto al «sentido» de «duda razonable», que «el estándar de exigencia probatoria que puede llevar al fallo condenatorio no concurre en los casos en que existe una tesis sobre los hechos —alternativa a la formulada por la acusación— que resulte mínimamente razonable».

En resumidas cuentas: una tesis alternativa (a la acusatoria) mínimamente razonable significa la existencia de una duda razonable.

IV. Flecos de una definición

Así, pues, el Anteproyecto (en su EM) neutraliza la desbordante ambigüedad de la expresión «duda razonable», al definirla como la existencia de una «tesis alternativa» (a la tesis incriminatoria), «igualmente plausible» (que esa) y «mínimamente razonable».

Con frecuencia, sin embargo, los términos de una definición necesitan a su vez ser definidos. Puede que ahora nos encontremos en esa tesitura. Y, en contra de lo que parezca, no será sólo la evidente imprecisión del calificativo «mínimamente razonable» la que dispare las alarmas, sino también las —en apariencia— unívocas expresiones «tesis alternativa» e «igualmente plausible». Porque ¿de qué tipo de tesis hablamos? ¿De una que p.ej. dice «Juan no estranguló a Pedro» frente a otra que acusa a Juan de haberlo estrangulado? A lo peor nos llevamos alguna sorpresa.

1. Es verdad que por «tesis alternativa» acostumbramos a entender la contra-tesis (exculpatoria) de la defensa frente a la tesis (inculpatoria) de la acusación. En suma: nos encontraríamos ante dos tesis que versan sobre lo mismo pero de signo opuesto. Así de claro. ¿Aprovecha de algo preguntarnos si estamos o no en lo correcto? Pues resulta que sí, aunque haya que dar un enrevesado rodeo empezando por cuestionar el significado de «igualmente plausible».

De inicio, en la EM del Anteproyecto nos topamos con una frase que suscita perplejidad. En efecto, a propósito de «la efectividad del control de la sentencia», leemos que: «Las partes que discrepen del fallo emitido podrán», entre otras cosas, «poner de manifiesto —en el caso de la defensa— la existencia de otra tesis alternativa igualmente plausible» (cursivas mías); la cual curiosamente se transformará, ocho líneas después, en tesis alternativa «mínimamente razonable» (con un consiguiente aumento de incertidumbre).

A. No será mala idea empezar con un somero análisis lingüístico de la locución «igualmente plausible» para ver si desenredo el embrollo (aun a riesgo de enredarme yo).

Cuando, en un contexto de tesis confrontadas, se dice que la tesis alternativa es «plausible», podemos formular dos preguntas: ¿por qué es plausible? (razón de plausibilidad) y ¿en qué medida es plausible? (grado de plausibilidad).

En consecuencia, si hablamos de una tesis alternativa «igualmente plausible» cabe que nos estemos refiriendo a tres cosas diferentes: a una tesis que es plausible por la misma razón que la tesis de enfrente; a un tesis que es plausible en igual grado que la tesis de enfrente; a una tesis que es plausible por la misma razón y en igual grado que la tesis de enfrente.

Ante todo, apremia dilucidar lo primero: si la plausibilidad de ambas tesis reside o no en la misma razón; porque si la plausibilidad de cada una respondiera a una razón distinta, no tendría mucho sentido compararlas ni, menos aún, perder el tiempo ponderando el grado de plausibilidad que cada una alcanza según su respectivo (y heterogéneo) criterio, etcétera.

B. Precisamente aquí se esconde la clave que pone al descubierto el equívoco (ambigüedad terminológica) o la equivocación (error conceptual) que entraña aludir a la «igualmente plausible» tesis alternativa. Es decir: que se pasa por alto o se desconoce que la «plausibilidad» de la tesis inculpatoria se estima en base al criterio de probabilidad, en tanto que la «plausibilidad» de la alternativa tesis exculpatoria se valora de conformidad con su verosimilitud. Que no es lo mismo.

En el léxico teórico-procesal, la «probabilidad» se refiere a la confirmación que los elementos de prueba, acreditados como atendibles, confieren a una hipótesis. En cambio, la «verosimilitud» equivale a «normalidad», a lo que se ajusta a la marcha ordinaria de las cosas (8) .

De manera que nada obsta a que una hipótesis «inverosímil» de entrada (porque se aparta del habitual funcionamiento del mundo) resulte, finalmente, «probable» (en mayor o menor grado) si cuenta con elementos de prueba que la confirman (poco o mucho). Y por lo mismo, pero a la inversa, una hipótesis muy «verosímil» pero carente de elementos de prueba que la corroboren tendrá una «probabilidad igual a cero» (9) .

Ahora bien, ¿por qué la plausibilidad de la hipótesis inculpatoria y la plausibilidad de la hipótesis exculpatoria funcionan según criteriología diversa («probabilidad» y «verosimilitud» respectivamente)? Pues por cuanto el proceso penal gira, todo él, en torno a la hipótesis de la acusación únicamente. De modo que, frente a la absoluta obligatoriedad de probar la culpabilidad que grava a la acusación, está «la rigurosa exención al imputado del deber de demostrar su inocencia» (10) (dejo para más adelante algún complemento explicativo).

De momento, retengamos que para condenar sólo cuentan las hipótesis altísimamente «probables» (más allá de toda duda razonable), pese a lo inverosímiles que hayan podido parecer; para absolver bastan las hipótesis mínimamente «verosímiles», aun totalmente desprovistas de probabilidad (11) .

Por consiguiente, en un marco procesal así configurado, en el que bien pueden comparecer una hipótesis probable pero no-verosímil y otra hipótesis verosímil pero no-probable, ¿qué sentido tiene referirse a ellas —y así se hace en el Anteproyecto— como «igualmente plausibles» si —según se ha visto— resultan incomparables? Ninguno.

Pero entonces ¿a qué conduce su recíproca confrontación? ¿En qué afecta la verosimilitud de la hipótesis exculpatoria a la probabilidad de la hipótesis inculpatoria? En esto: en que mina su grado de probabilidad. La conclusividad es el grado de probabilidad que el estándar del «más allá de toda duda razonable» exige al resultado probatorio de la hipótesis inculpatoria. El resultado no es concluyente si, a la vista de los datos disponibles, no cierra el paso a una hipótesis verosímil prima facie y que las pruebas de la acusación —ya acreditadas— no han logrado sin embargo descartar.

2. Visto el panorama, y una vez eliminada la pertinencia de la expresión «igualmente plausible», cabe dar un paso más cuestionando también la corrección de llamar «tesis alternativa» a la hipótesis exculpatoria formulada por la defensa.

A. ¿Es «tesis»? ¿En qué sentido?

La verosimilitud no es sin más asunto de una regularidad estadística indefinida (de no se sabe qué). En el proceso, la verosimilitud de la hipótesis exculpatoria es contextual; es decir: está condicionada por dos factores. El primero, constituido por los datos que debe explicar (p.ej. ¿cómo ha podido suceder la muerte violenta de dos mujeres encontradas en un habitáculo, cerrado con llave por dentro y sin más salida al exterior que la de una ventana situada a veinte metros de altura sobre el pavimento de la calle?). El segundo, consistente en la compatibilidad de la hipótesis exculpatoria con las pruebas incriminatorias presentadas por la acusación (por eso las conclusiones definitivas de la acusación preceden a las de la defensa). En consecuencia, la verosimilitud de la hipótesis defensiva habrá de examinarse en un momento lógicamente posterior a la consideración de ambos factores.

Ahora bien, a la luz de lo expuesto, reparemos en que entre las dos reconstrucciones fácticas (de la acusación y de la defensa) emerge una diferencia capital. En la una, lo que inicialmente era sólo una hipótesis inculpatoria, tras la oportuna presentación de pruebas para corroborarla, ambiciona haber devenido en tesis (hipótesis probada). En la otra, en respuesta a la primera, lo que empezó siendo hipótesis exculpatoria, al prescindir de cualquier confirmación probatoria, en simple hipótesis (en voluntaria hipótesis no-probada) se queda.

Entonces, ¿por qué nombrar —como en el Anteproyecto— con una misma palabra («tesis») a dos proposiciones fácticas que difieren sustancialmente entre sí en razón de su respectivo fundamento epistémico? ¿No induce eso a confusión?

B. ¿Es de verdad «alternativa»?

Visto lo que hay, el tribunal ¿tiene ante sí dos explicaciones distintas de los mismos hechos y estando, por tanto, obligado a elegir una de ellas?

En rigor, acusación y defensa no hablan de lo mismo. Es cierto que una persigue la condena, la absolución la otra. Pero, como bien se ha escrito: «Mientras la condena debe presuponer la certeza de la culpabilidad, la absolución no presupone la certeza de la inocencia, sino la mera no-certeza de la culpabilidad» (12) .

De ahí que, en aplicación del estándar del «más allá de toda duda razonable» —como felizmente se ha puntualizado—:»lo que se exige al juzgador de hechos no es, estrictamente hablando, que determine si el acusado es culpable (…) sino que determine si la culpabilidad del acusado (…) ha sido establecida por las pruebas presentadas al grado exigido» (13) .

Recapitulando: ¿es correcto —al menos desde el plano lógico— considerar como «alternativas» dos hipótesis (o tesis) cuando una tiene por objeto probar la culpabilidad del acusado, mientras que la otra persigue demostrar la debilidad de la acusación?

Ahí lo dejo. Porque, por encima de disquisiciones nominalistas y/o conceptuales sobre si son galgos o podencos (es decir: hipótesis o tesis, alternativas u otra cosa), nos aguarda una cuestión verdaderamente sustantiva y de calado.

V. El incierto reflejo de la «tesis alternativa» en la motivación

Asumiré, de entrada, que valorar (los elementos de prueba) y motivar (la valoración efectuada) son operaciones distintas; si bien, la motivación deberá seguir las mismas cadencias que la valoración (14) .

Lo primero aparece aceptado con claridad en el Anteproyecto, donde se regula separadamente la «valoración» por un lado (art.693 (LA LEY 22837/2020)) y la «motivación» por el otro (art.694). Respecto de lo segundo, sin embargo, afloran algunas oscuridades; debidas —creo yo— a una regulación poco explícita.

1. El art.694 (LA LEY 22837/2020) se vale de una formulación demasiado condensada —en mi opinión— al establecer que: «La motivación de la sentencia incluirá en sus correspondientes apartados los argumentos fácticos y jurídicos, estableciendo entre ellos la relaciones necesarias para que se reconozcan como fundamento del fallo».

Aquí toca desentrañar cuál es el contenido que incluye la referencia a los «argumentos fácticos»; más en particular: si tiene cabida en ese espacio la denominada «tesis alternativa» y cómo se reflejaría ésta en la motivación.

A. Hagamos memoria para recordar que el art.693 del Anteproyecto destina párrafos distintos correspondiendo: uno, a la valoración de «los medios de prueba y las informaciones que de ellos resulten»; el otro, a la observancia del estándar «más allá de toda duda razonable».

Que los «argumentos fácticos» (mencionados en el art.694) sean relativos a la motivación de lo primero, no hay duda. Es menos claro, por el contrario, que guarden relación (o cuál sea ésta) con lo segundo. De esto, entonces, habré de ocuparme.

B. Habiéndose acordado (en la EM) que la aplicación del estándar «más allá de toda duda razonable» se sustancia en determinar la plausibilidad o implausibilidad de una eventual «tesis alternativa», y prescribiendo (en el art.693) la absolución cuando «el tribunal concluya» que el susodicho examen se salda con un resultado positivo, el Anteproyecto deja no obstante un cabo sin atar.

En efecto, si bien queda meridiano que compete sólo al tribunal «concluir» sobre la plausibilidad de la «tesis alternativa», sin embargo permanece flotando sin respuesta esta pregunta: ¿a quién incumbe la formulación de la «tesis alternativa»? ¿A la defensa o —de oficio— al tribunal? Estamos ante un dilema con repercusión sobre la motivación de la sentencia.

a) Si la carga de confeccionar una «tesis alternativa» (explicativa de los datos conocidos y resistente a las pruebas de la acusación) recae sobre la defensa, puede suceder que ésta acepte el reto o bien se desentienda de él.

Si lo acepta, explicitando los términos de su reconstrucción alternativa, de la cuenta del tribunal correrá valorarla y justificar siempre su valoración (sea favorable o desfavorable) en la motivación de la sentencia.

Si la defensa renuncia a articular una versión alternativa, ¿qué salida le cabe al tribunal? ¿Darla por inexistente y obviar, en la motivación, cualquier comentario sobre el particular? Al menos, esta es la solución que propone una parte de la jurisprudencia italiana: que el tribunal «no tendría obligación de pensar sobre hipótesis alternativas a la reconstrucción de los hechos tal cual ha emergido de los resultandos probatorios» (15) .

b) Ahora bien, el panorama cambia si se considera que, con independencia del comportamiento activo o inerte de la defensa, el tribunal siempre debe tantear la posible existencia de «una hipótesis alternativa dotada de racionalidad y plausibilidad práctica», según postula otra parte de la jurisprudencia italiana; dado que la aplicación de un estándar vincula de oficio al tribunal y la regla de «más allá de toda duda razonable» impone así al juzgador «un método dialéctico de verificación de la hipótesis acusatoria según el criterio de la ´duda´», tanto interna como externa (16) .

Solución, empero, que no disuelve algún problema en la motivación de la sentencia; puesto que ¿cómo acredita el tribunal que se ha esmerado en la búsqueda de una «tesis alternativa»?

Si se le ocurre una y la explicita para justificar una absolución, es claro que el tribunal ha cumplido con su cometido. A partir de ahí, le quedará justificar argumentativamente la verosimilitud de la reconstrucción alternativa una vez satisfechas las dos condiciones antes señaladas (explicación de los datos ya conocidos y aguante ante las pruebas de la acusación).

Y si la inventiva del tribunal no conduce a ningún resultado satisfactorio, ¿cómo se reflejará en la motivación este esfuerzo finalmente malogrado? O, más crudamente, ¿cómo se le garantiza al acusado que, al menos, el tribunal lo intentó?

2. No acaban aquí mis desconciertos. Advirtamos que, en esta materia, el Anteproyecto adopta una perspectiva «reocéntrica». Y razón no le falta (siquiera en parte).

A. Veamos por qué: la «tesis alternativa» hace objetiva la razonabilidad de la duda; a su vez la superación de toda duda razonable constituye el estándar probatorio que suele vincularse a la presunción de inocencia; ¿y de quién se predica la presunción de inocencia sino del reo, y sólo del reo?

La «tesis alternativa» se alza, por tanto, como garantía del constitucional derecho a la presunción de inocencia, de manera que su existencia acarrea obligatoriamente una «sentencia absolutoria» (art.693). No cabe la condena en presencia de una «tesis alternativa». ¿Y si no la hay? ¿Es obligada la condena? En otras palabras: ¿funciona indistintamente un mismo estándar, tanto para inculpar como para exculpar, o uno diferente para cada cosa? Intuitivamente yo diría que el mismo.

B. Pues parece que alguna corriente doctrinal de nuestro TS fluye en otra dirección. Así en la STS 990/2013 (LA LEY 251687/2013) se alude a un doble estándar, que se corresponde con el doble sentido de la «duda»: «objetivo» («lo relevante no es si el Tribunal dudó, sino si debió dudar» —dice el TS—) y «subjetivo» (el del in dubio pro reo: lo determinante es si el Tribunal dudó, no si debió dudar). Y su respectiva aplicación discurre así: «cuando existe una duda objetiva» —en el sentido de que «la hipótesis alternativa a la imputación es razonable»— entonces, «cualquiera que sea la condición subjetiva» del Tribunal, éste queda «obligado constitucionalmente a dudar» debido al «efecto garantista de la presunción constitucional, con la consiguiente absolución del acusado». Lo cual, sin embargo, no obsta a que en caso de «duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena», «esta duda también deba acarrear la absolución» si bien «fuera ya de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia» (cursivas mías).

Y, en indefectible conexión con lo último, de ahí se seguirá que la motivación ha de modularse asimismo de manera diferente, necesitándose una «motivación más reforzada» (STS 902/2012 (LA LEY 184596/2012)) ante pronunciamientos de culpabilidad, y bastando meramente «la expresión de dudas acerca de la autoría del acusado» (STS 792/2013) ante decisiones de inculpabilidad.

En resumidas cuentas: procedería la absolución tanto cuando el juzgador debe dudar (por razones epistémicas) por mucho que (psicológicamente) no dude, como cuando el juzgador (psicológicamente) dude aunque (epistémicamente) no debiera dudar. Y, a lo que parece, en este último supuesto es suficiente con que el tribunal manifieste que no ha alcanzado una plena convicción. Sin embargo, no queda claro qué deba hacerse en el primer supuesto: si expresar en la motivación las razones epistémicas de la duda (explicitando la «tesis alternativa» existente) o ahorrarse complicaciones.

Sea lo que fuere, no creo que el —en mi opinión— artificioso planteamiento del TS sea compatible con un sistema de «valoración racional de la prueba», como el postulado en el Anteproyecto (art.693), y del que se derivaría «la necesidad de que la duda sea racional para evitar tanto una condena ante hechos objetivamente dudosos como una absolución cuando la duda no está fundamentada» (17) (a no ser que el Anteproyecto conciba la «valoración racional» selectivamente, nada más que para proteger al acusado de subjetividades del tribunal perniciosas para sus intereses (18) ).

C. No queda comprometida únicamente la razonabilidad de la duda. El «reocentrismo», entendido more TS, es totalmente proclive al «garantismo en sentido único» (19) , relegando a la víctima al papel de mera comparsa en el escenario del juicio. Parte de la culpa recae en el usual encuadre de la «duda», considerada ésta como «característica fundamental de la relación entre individuo y autoridad», es decir como «privilegio concedido a las razones de tutela del inocente respecto de las razones de defensa social» (20) . Se olvida que es la víctima (no el ministerio público) la «antagonista natural del imputado» (21) y que a ésta le asiste el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y al derivado «derecho a la prueba» (22) .

Y, por ende, a que le den razones del porqué las pruebas aportadas no satisfacen acaso el estándar de «más allá de toda duda razonable», o —lo que es lo mismo— cuál es la «tesis alternativa» que deja un resquicio a la «duda razonable».

D. Estaría bien, y más visto el desbarajuste imperante, que la futura Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) fuera más expresiva en lo tocante a cuándo y cómo la «tesis alternativa» debe reflejarse en la motivación de la sentencia penal.