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Introducción

La ejecución forzosa en España es un problema. Podemos admitirlo o no; podemos proponer lecturas positivas o pesimistas; enfatizar lo estructural de la cuestión o reducirla a una mera relación aritmética de volumen y medios empleados. En cualquier caso, la conclusión es la anunciada: la ejecución forzosa en España es un problema.

Desde la perspectiva anterior —que marca todo el desarrollo argumental del trabajo—, las líneas siguientes pretenden ofrecer un análisis y, sobre todo, una crítica severa y profunda de uno de los preceptos más importantes en la orilla del proceso ejecutivo español que, no obstante, por razón de su mejorable técnica normativa, y por motivo de su escasísimo desarrollo práctico, permanece olvidado, víctima del desuso. El artículo 641 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), es, efectivamente, una herramienta procesal omitida por el legislador y los operadores jurídicos. Reducida al simbolismo de los escasísimos ejemplos que podemos encontrar en la práctica forense. No obstante, detrás de sus datos y de su nefasta redacción legislativa, lo cierto y real es que presenta una alternativa fructífera y solvente para, de forma paralela a la clásica subasta judicial, favorecer las mecánicas de realización y, con ellas, el cumplimiento de la vocación del proceso de ejecución: dar satisfacción al acreedor ejecutante y, con ello, liberar de sus obligaciones al deudor-ejecutado.

Este trabajo, de forma muy crítica, pretende evidenciar la necesidad inexorable de reformar el artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) para, con ello, mejorar los ratios de resolución en sede ejecutiva y, también, las relaciones de cooperación entre la Administración de Justicia y otros operadores como, por ejemplo, las entidades especializadas; actores con cada vez mayor protagonismo en el concurso de acreedores (ejecución colectiva) que, paradójicamente, siguen sin encontrar la posición que merecen en la tradicional ejecución forzosa.

Desde la primaria ubicación del problema en su contexto, abordaremos la realidad de las alternativas a la subasta judicial para, más adelante, estudiar y analizar las reglas generales y específicas del precepto, concluyendo con una propuesta creativa de soluciones prácticas a determinados problemas técnicos, y haciendo una lectura crítica de la doctrina actual de la Dirección General de los Registros y del Notario en la materia.

Confiamos en que este trabajo, limitado en su extensión, pero ambicioso en su vocación, sirva al menos para promover el debate y el diálogo sobre un precepto llamado, tarde o temprano, a reformar la ejecución civil tal y como hoy la comprendemos; sí: el artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).

I. Contexto de la ejecución civil

Cualquier estudio sobre los medios de realización en el marco de la ejecución forzosa debe comenzar, imprescindiblemente, desde la comprensión integral de la premisa que significa la finalidad del proceso de ejecución: la obtención del completo cumplimiento del contenido del título ejecutivo.

La ejecución, aunque se sitúa categóricamente a la misma altura que el proceso —o los procesos— de declaración, guarda con éstos escasas similitudes, y si bien es cierto que ambos ofrecen al ordenamiento los dos grandes cauces procedimentales, en verdad, la relación de importancia de las dos tipologías encuentra su fundamento en su relación de continuidad sucesiva (la ejecución confiere garantía a la declaración), siendo riguroso decir que, mientras el proceso de declaración participa de una naturaleza esencial y principal, la ejecución circunscribe su objeto al contenido estricto del título que la permite. Nada se «declara» en el proceso de ejecución forzosa; nada se «juzga» en propiedad. Y esto es así porque, como exponemos, la sustantividad de la ejecución forzosa se deriva de ser un camino orientado al cumplimiento de un título, que podrá ser judicial o extrajudicial, en el que por ello la cognición es sólo parcial, y lo relevante siempre es cómo se puede obtener mejor ese acatamiento del mandato. Pregunta que, inexorablemente, redirige el análisis jurídico de la ejecución forzosa a un submarco procesal y teórico: el procedimiento de apremio, y más tarde. y con mayor especificación, a los medios legales de realización, esto es: la realización por persona o entidad especializada, el convenio de realización, la subasta judicial… En suma, la lógica ejecutiva es pura «matemática de cumplimiento». Sin entender esto, todo lo demás resultan afirmaciones vacías de contenido.

II. Las alternativas a la subasta judicial

La afirmación que inmediatamente vamos a realizar podrá llamar la atención de muchos, pero no por su capacidad para la sorpresa se desvirtúa su absoluta certeza: la subasta judicial (artículos 643 y siguientes y concordantes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)) es el mecanismo realizatorio residual con el que la Ley Procesal ordena la vía de apremio en el proceso civil y —recordémoslo— también supletoriamente (artículo 4 L.E.C (LA LEY 58/2000)) para el resto de órdenes jurisdiccionales.

El problema de la bondad del legislador del año 2000 es que, precisamente, buscaba solucionar los fallos históricos del proceso de ejecución forzosa con medidas alternativas que, indebidamente precisadas en la letra de la ley —como veremos inmediatamente—, condicionan su utilización y cristalización en el procedimiento concreto a la buena voluntad de las partes que, sin embargo, por más que tengan deseo de eludir la subasta como vía realizatoria, habrán de tropezar sin remedio con los obstáculos y vacíos de dos artículos (el 640 y 641 L.E.C) que el legislador deseaba pero —el tiempo lo ha demostrado— creía incapaces para asumir su propósito real.

Como nos recuerda la doctrina (2) , e igualmente es visible de la lectura de la Ley, es el artículo 636 L.E.C (LA LEY 58/2000) el que expresa de forma clara e irrefutable la prelación de los mecanismos realizatorios en la ejecución forzosa; si bien, siempre que no nos encontremos ante ninguno de los bienes referenciados por el previo artículo 634 L.E.C. (LA LEY 58/2000) (3)

El texto del artículo 636 L.E.C (LA LEY 58/2000) es el que sigue:

«1. Los bienes o derechos no comprendidos en los artículos anteriores se realizarán en la forma convenida entre las partes e interesados y aprobada por el Letrado de la Administración de Justicia encargado de la ejecución, con arreglo a lo previsto en esta ley.

2. A falta de convenio de realización, la enajenación de los bienes embargados se llevará a cabo mediante alguno de los siguientes procedimientos:

1.º Enajenación por medio de persona o entidad especializada, en los casos y en la forma previstos en esta Ley.

2.º Subasta judicial.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, una vez embargados los bienes por el Letrado de la Administración de Justicia, se practicarán las actuaciones precisas para la subasta judicial de los mismos, que se producirá en el plazo señalado si antes no se solicita y se ordena, con arreglo a lo previsto en esta Ley, que la realización forzosa se lleve a cabo de manera diferente.»

Si analizamos muy brevemente el precepto podemos observar las siguientes notas:

• 1ª.- La ley vincula la concreción de la vía de apremio, de forma primaria y previa, a la voluntad de las partes e interesados que, además, y como requisito procedimental de rigor inexcusable, habrá de encontrar el placet del Letrado de la Administración de Justicia.

  Esta previsión es razonable desde la óptica del principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (4) ) que preside las relaciones civiles y, además, enfatiza muy bien la idea de que, si bien es cierto que el objeto ejecutivo arranca delimitado ya inicialmente en el momento del despacho, nada obsta —al contrario, se juzga recomendable— para que las partes y adicionalmente los terceros puedan acordar lo que resulte de conveniencia en la consecución de dicho objeto que, si inmediatamente habrá de consistir en la realización del contenido del título, mediatamente siempre encontrará su resultado en la completa satisfacción del acreedor (artículo 570 L.E.C (LA LEY 58/2000) (5) ).

  Por otra parte, la intervención autorizadora del Letrado de la Administración de Justicia opera como una garantía de fehaciencia y aval sobre lo alcanzado por todos los intervinientes, siendo menester recordar que es a dicha autoridad a quien el ordenamiento encomienda la dirección del proceso de ejecución, sin perjuicio de aquellas competencias reservadas con exclusividad al Juez o Magistrado (artículo 456.6.a) Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985)).

• 2ª.- La traducción de la expresión «en la forma convenida entre las partes e interesados y aprobada por el Letrado de la Administración de Justicia» se localiza en el artículo 640 de la misma Ley («Convenio de realización aprobado por el Letrado de la Administración de Justicia.»). Es este medio el prioritario para el legislador, sin que, no obstante, su éxito haya sido —sea— muy limitado o, mejor dicho, casi nulo, por razones que estudiamos con mayor profundidad en otro trabajo (6) y que, en todo caso, se razonan en similitud con lo que ahora mismo expresamos.
• 3ª.- Tras el convenio de realización (artículo 640 L.E.C (LA LEY 58/2000)), la Ley dispone el mecanismo realizatorio que aquí desarrollamos: la enajenación por medio de persona o entidad especializada; el cual actúa de forma subsidiaria al convenio y con carácter paralelo a la subasta.

  La motivación para situar al artículo 641 L.E.C (LA LEY 58/2000) en la ubicación indiciariamente equidistante entre el convenio (artículo 640 L.E.C (LA LEY 58/2000)) y la subasta (artículo 643 y siguientes L.E.C (LA LEY 58/2000)) se encuentra, posiblemente, en estimar que la realización por persona o entidad especializada es una suerte de enajenación judicial, partícipe en cierto modo en los predicados procesales históricos y normativos de la subasta pero que, no obstante, puede desenvolverse en términos más amplios que éstos, como ambiciona con su laxitud el texto legal y como habremos de comprobar en los epígrafres que continúan.

• 4ª.- La subasta judicial es el «residuo» de realización en la vía de apremio.

  Sin embargo, y como advertimos anteriormente, esta construcción legal no goza de ninguna credibilidad, ni siquiera para el mismo legislador del año 2000, y buena prueba de ello es la experiencia acreditada en más de dos décadas de aplicación práctica de la ley y de millones de procesos jurisdiccionales de ejecución forzosa; casi todos, conducidos por la vía histórica y «normal» de la subasta, y dejando en una solitaria y olvidada deriva las alternativas, pretendidamente prioritarias, que suponen el convenio de realización (artículo 640 L.E.C (LA LEY 58/2000)) y la realización por persona o entidad especializada (artículo 641 L.E.C (LA LEY 58/2000)).

  Tal es la falta de creencia del legislador en los medios de los artículos 640 (LA LEY 58/2000) y 641 L.E.C (LA LEY 58/2000) que, en el mismo 636.3 L.E.C, la ley otorga automatismo a la subasta como ulterior actuación al embargo de los bienes del ejecutado: «una vez embargados los bienes por el Letrado de la Administración de Justicia, se practicarán las actuaciones precisas para la subasta judicial de los mismos…».

III. La realización por persona o entidad especializada: aspectos generales y bienes muebles

El ordenamiento civil español establece una clasificación bipartita de los bienes en el artículo 333 de nuestro Código Civil (LA LEY 1/1889) (7) . Resultado de la traslación de esa diferenciación en la propiedad, la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) también es consciente de lo pertinente de deslindar la realización judicial según el bien embargado sea de naturaleza inmueble (artículo 334 Código Civil (LA LEY 1/1889)) o mueble (artículo 335 Código Civil (LA LEY 1/1889)), y ello por la simple y obvia razón de que, las especialidades de cada categoría, junto a la complejidad y especificidad mayor del mercado, hacen procedente pautar de forma diferenciada la conversión de dichos bienes en dinero, pretensión última que —no debemos olvidar— es la que confiere sentido a todo el proceso de ejecución forzosa.

La redacción del artículo 641 de la L.E.C (LA LEY 58/2000) otorga a la realización de bienes muebles el carácter de general o principal. Así se descubre de la lectura del precepto, y concretamente del párrafo 3º del tercer apartado, en el que la utilización de la expresión «No obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando los bienes a realizar sean inmuebles…» presenta de forma nítida la concepción legislativa de la realización especializada de bienes inmuebles como una concreción legal y judicial respecto de aquella que acontece sobre bienes de naturaleza mobiliaria. ¿Por qué? Probablemente porque el legislador no era consciente de que, años más adelante, y por virtud de diversas y sucesivas crisis económicas —paradójicamente enraizadas en la generación de excedentes inmobiliarios— la praxis de la ejecución forzosa civil habría de discurrir sobre el embargo o sujeción de bienes inmuebles y no muebles, siendo esta opción del artículo 641 L.E.C (LA LEY 58/2000) la que verdaderamente, en la práctica, supone la realidad habitual o la alternativa preferente respecto de los bienes muebles que, bien sea por su más dificultosa acción de embargo, bien por su más sencilla exclusión irregular al cauce ejecutivo, no gozan proporcionalmente de un protagonismo siquiera equiparable al del patrimonio inmobiliario.

Establecido lo anterior, analizaremos a continuación la regulación ordinaria del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento, haciendo nota más tarde de lo referente a los bienes muebles, y dejando para el siguiente apartado del trabajo las cuestiones atenientes a la realización experta de bienes inmuebles. Igualmente, para una mejor exposición temática, realizaremos una clasificación en los siguientes puntos:

1. La acción judicial de encomienda

Comienza el artículo 641 de la L.E.C (LA LEY 58/2000) con la siguiente dicción literal que extractamos para su posterior comentario:

«A petición del ejecutante o del ejecutado con consentimiento del ejecutante y cuando las características del bien embargado así lo aconsejen, el Letrado de la Administración de Justicia responsable de la ejecución podrá acordar, mediante diligencia de ordenación, que el bien lo realice persona especializada y conocedora del mercado en que se compran y venden esos bienes y en quien concurran los requisitos legalmente exigidos para operar en el mercado de que se trate.

También podrá acordar el Letrado de la Administración de Justicia, cuando así se solicite en los términos previstos en el párrafo anterior, que el bien se enajene por medio de entidad especializada pública o privada. Cuando así se disponga, la enajenación se acomodará a las reglas y usos de la casa o entidad que subasta o enajene, siempre que no sean incompatibles con el fin de la ejecución y con la adecuada protección de los intereses de ejecutante y ejecutado.

A estos efectos, los Colegios de Procuradores podrán ser designados como entidad especializada en la subasta de bienes.»

Con observancia y respeto a la opinión privilegiada del actor ejecutante, así como a la equiparación formal del acuerdo entre éste y el ejecutado, y siempre que las «las características del bien embargado así lo aconsejen», la Ley otorga al Letrado de la Administración de Justicia la posibilidad de encomendar la realización del bien (recordemos que la configuración ordinaria es la propiedad mobiliaria) a una «persona especializada y conocedora del mercado en que se compran y venden esos bienes» que, de forma sumativa, deberá reunir con los requisitos legales que sean exigidos para operar en el concreto mercado.

Lo primero que llama la atención de la regla es la total y absoluta desconfianza del legislador en ese medio (la realización por persona o entidad especializada) que, supuestamente, es alternativo y equiparable a la clásica y siempre tan censurada subasta judicial. La ley no sólo condiciona la articulación del mecanismo realizatorio al juicio de prudencia que haya de realizar el Letrado de la Administración de Justicia (se emplea la fórmula verbal «podrá» y no la de «deberá»), sino que además, obliga al examen cualitativo del bien en su relación con el mismo procedimiento ejecutivo («cuando las características del bien embargado así lo aconsejen») y remata la dificultad de la encomienda con la exigencia de intervención de una persona especializada y conocedora del mercado, que del mismo modo deberá reunir unos requisitos específicos de actuación en el espacio de enajenación concreto que, ni siempre existen, ni han encontrado en dos décadas de Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), una regulación reglamentaria genérica.

Desde luego, no queremos llamar al fenómeno de la «desregulación» —menos aún cuando tratamos de examinar un instrumento legislativo— pero ha de reconocerse que muy difícilmente podrá facilitarse la realización extrajudicial de bienes —que parece ser uno de los propósitos del legislador— cuando se introducen tantos requisitos para la correcta articulación de un mecanismo realizatorio. Máxime lo anterior si advertimos que el atractivo de la opción ejecutiva, por su disposición legal, no debe serlo tanto para el órgano judicial, sino ante todo para el acreedor que, no obstante, se verá legítimamente desincentivado frente a una regulación que, de forma paralela al acontecer del artículo 640 L.E.C (LA LEY 58/2000), introduce tal mezcla de laxitud (donde no debe) y rigidez (donde no quiere) que, imposiblemente, puede conducir a la obtención de los resultados deseados; al fin, el más rápido alcance de la letra del artículo 570 L.E.C (LA LEY 58/2000)

Con cita de lo ya señalado por la doctrina autorizada sobre el precepto (8) , también debemos recalcar que la Ley restringe demasiado las posibilidades de la encomienda. Si como acabamos de decir la vocación de toda ejecución forzosa es la íntegra satisfacción del acreedor, ha de entenderse que la posición de éste debe respetarse en el íter procedimental en el sentido de impedirse actos de naturaleza dilatoria o irregular. Sin embargo: ¿Qué razones hacen imperativa la concurrencia del consentimiento del actor en el recurso al artículo 641 L.E.C? No queremos negar la posición básica que ostenta éste —es indudable— pero por qué se transforma su interés sobre el resultado final del proceso en una suerte de capacidad de influencia condicionante sobre los medios que lo desarrollan. Lejos de lo que pueda parecer, son muchos los agentes que cabe tengan interés en el bien realizable (reembargante, simple interesado…), y si resulta así, otorgar ese «derecho de veto» al acreedor, no solamente puede resultar injusto para la pretensión del ejecutado, sino que incluso puede dar lugar a conductas de abuso de derecho en virtud de las cuales la preferencia por la adquisición directa del bien, puede ocasionar la dirección indiscriminada de la realización hacia la subasta, pese a la mejor capacidad realizatoria de los mecanismos del artículo 641 L.E.C. (LA LEY 58/2000)

En segundo lugar, la encomienda de realización también puede atribuirse a una entidad especializada pública o privada. En este caso, y como ordena la ley, el acto enajenatorio habrá de acomodarse a las «reglas y usos de la casa o entidad que subasta o enajene», y ello siempre que éstas «no sean incompatibles con el fin de la ejecución y con la adecuada protección de los intereses de ejecutante y ejecutado». Otra vez, la Ley introduce ambigüedad y requisitos excesivos que, si cabe, inducen a reiterar la conclusión de que el legislador no solamente no cree en la efectividad de los medios alternativos a la subasta judicial, sino que incluso sospecha de los mismos y así los rodea de elementos externos al proceso de ejecución —e incluso a la propia dicción legal— normativizando de facto las pautas o costumbres de enajenación generales que no se sabe muy bien qué pueden aportar a la realización del bien.

Por otra parte, el concepto estricto de «entidad especializada» no queda resuelto por el legislador, y tampoco por un desarrollo reglamentario que al día de la redacción de este trabajo continúa siendo inexistente. En este sentido, resulta particularmente interesante observar lo expuesto por algunos autores (9) sobre los problemas de indeterminación nominativa y estatutaria de este tipo de entidades. A nuestro juicio, y aquí nos adherimos a lo señalado en la cita referenciada por REQUENA ÁLVAREZ, la continuación normativa del artículo 641 L.E.C (LA LEY 58/2000) puede orientarse a la regulación de las habilitaciones especiales para la actuación colaborativa en fase de ejecución, debiéndose a tal efecto establecer parámetros imperativos de solvencia y salvaguardas de independencia que, en último término, redunden en una mejor transparencia y seguridad del proceso de realización, coadyuvándose así a una mejor ejecución de la encomienda y con ella a una más célere conclusión de la ejecución forzosa.

Puede parecer una obviedad, pero la deficiente técnica legislativa del artículo admite la confusión: la acción judicial de encomienda del artículo 641 L.E.C (LA LEY 58/2000) no se proyecta monopolísticamente sobre la «subasta» (entendemos, subasta privada), sino que —y el empleo legislador de la alternatividad entre las fórmulas «subasta» y «enajene» así lo atestigua— la atribución de realización a un tercero ampara cualquier tipo o medio de realización que ostente la virtualidad suficiente para obtener el importe por contraprestación que, en el retorno al íter procedimental, habilite la satisfacción del acreedor ejecutante. Es decir, la persona o entidad especializada puede organizar una subasta del bien encomendado, o no; así, cabrían las adjudicaciones directas o cualquier otro tipo de mecánica de enajenación, respetándose ese espíritu aperturista en cuanto a los medios que, por ejemplo, se mantiene en el reciente Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), como buena prueba de ello dan sus artículos 209 (10) o 215 (11) .

La adecuada protección de los intereses de ejecutante y ejecutado con la que el artículo 641 cierra la opción de encomienda a las personas o entidades especializadas merece un comentario singular.

De nuevo, censuramos lo que nos parece una desconfianza, no sólida en la experiencia, de la ley respecto de los medios de realización distintos a la subasta clásica, y aunque entendemos que en el proceso de ejecución forzosa se ventilan cuestiones que no atienden únicamente al acreedor, sino también al ejecutado, la equiparación aparente entre los intereses de uno y otro no nos parece asumible. Retornando a lo ya escrito en párrafos anteriores, cualquiera que sea el procedimiento de ejecución forzosa en el que nos encontremos, y por más que la posición procesal del ejecutado haya de ser respetada en los términos prevenidos por la ley, la línea de orientación general de toda ejecución, sin excepción, es la delimitada por la literalidad cristalina del artículo 570 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000). La completa satisfacción del derecho de crédito del que es legítimo y reconocido titular el acreedor ejecutante es la principal y primordial motivación de la ejecución forzosa, y por eso mismo, el interés especialmente protegible es el de aquel —causa cierto estupor tener que recordarlo—que ha visto defraudado su derecho, es decir, el del acreedor, y no el del ejecutado que, si ha alcanzado tal estatus procesal es por su acción y no por mero capricho de los hechos o de la contraparte.

En último lugar, la Ley aclara la condición de los Colegios de Procuradores como entidad especializada a los efectos de subastas. Esta indicación, que puede parecer pacífica, ha sido el origen de una notable controversia jurídica en torno al hecho de si estas corporaciones gozan o no de un carácter privilegiado en las encomiendas que puedan acordarse por los juzgados. A este respecto, nos resulta imprescindible subrayar con apoyo de lo expuesto con más detalle y profusión por algún sector doctrinal (12) , que la mención del artículo 641 L.E.C de los Colegios de Procuradores, no puede asimilarse como una «preferencia» para el otorgamiento de encomiendas, pues ello conduce inexorablemente al riesgo cierto de alterar el mercado; precisamente, situando obstáculos a la transparencia y mayor publicidad en la llevanza de operaciones de realización, que es justamente lo que busca el precepto que aquí comentamos y no, de forma absolutamente lógica, primar la enajenación a través de unas corporaciones que —-es cierto— la Ley reconoce como posibles entidades especializadas pero no abriga con particulares privilegios, que serían, como decimos, incoherentes en toda su extensión con la potenciación del mercado privado como espacio de apoyo a los procesos jurisdiccionales de ejecución.

Todo lo anterior, en todo caso, expone la preocupante (inexistente) relación de los órganos judiciales con la competencia en el marco de relación con agentes terceros colaboradores con el proceso jurisdiccional. Arranca este problema en las dudosas, confusas y censurables designaciones de algunos peritos, y concluye ahora, por virtud de la evolución y complejidad de los tiempos, en las encomiendas a entidades especializadas. Sombras sobre la colaboración privada, eternas y constantes, que surgen paradójicamente de la desidia normativa y la falta de miras sobre lo que verdaderamente es el mercado, y lo que éste puede aportar.

2. La caución responsable

El artículo 641 L.E.C (LA LEY 58/2000) condiciona la validez de la encomienda a la persona o entidad especializada a la prestación por ésta de una caución que, en su cuantía, será determinada por el Letrado de la Administración de Justicia.

De nuevo, la regulación de este elemento del precepto brilla por sus diversas impertinencias.

Con carácter inicial, si de lo que se trata es de potenciar, o al menos convertir en más accesible, el recurso a los medios de realización distintos de la subasta, qué duda cabe que la inclusión de una carga como la caución sólo puede estimular justamente lo contrario. ¿Cómo es posible que la Ley de Enjuiciamiento configure las vías del artículo 640 y 641 como opcionales a la subasta y, sin embargo, la redacción de uno y otro precepto sólo ofrezcan puntos para la desconfianza en la propuesta que ambos simbolizan? Tan llamativa —hemos de decirlo— es la deficientísima regulación procesal de los mecanismos (convenio y encomienda a entidad especializada), como que el prelegislador desarrolle un anteproyecto de ley tan ambicioso como el de medidas eficiencia procesal (Ministerio de Justicia, diciembre 2020) y se «olvide» de estas opciones, otrora tan reivindicadas para el marco ejecutivo español.

Volviendo a la regulación de la caución, aunque se agradece la amplitud de criterio que se confiere al Letrado de la Administración de Justicia en la concreción de su cuantía, encontramos la sorprendente exoneración del elemento condicional para el caso de las encomiendas a entidades públicas (razonable y en sintonía con la regulación general) y Colegios de Procuradores. Esta excepción, sin embargo, no obtiene ningún fundamento jurídico razonable, más allá de la vocación confesada de algunos proyectos legislativos por favorecer la amplitud competencial de la procura. Así, creemos que la inclusión de esta regla excepcional, que exonera la caución para este tipo de corporaciones, no solo supone un componente distorsionador para las entidades especializadas de forma general, sino que incluso produce la ubicación indebida de los Colegios de Procuradores en un rango privilegiado que, como expusimos antes, no tienen, ni pueden tener por motivaciones básicas y elementales de competencia que, además, es justamente lo que quieren y buscan los mecanismos realizatorios alternativos a la subasta judicial.

De lege ferenda, y sumando a lo dicho certeramente por otros autores (13) , creemos que la supresión de la caución sería una medida imprescindible para abordar —preferiblemente, en un futuro cercano— las reformas procesales que son necesarias en sede de ejecución forzosa. Una eliminación total que, además, dejaría atrás el agravio excepcional y sin justificación que supone actualmente la excepcionalidad en la no exigencia de caución a los Colegios Profesionales; regla por sí sola desincentivadora de la libre concurrencia en un campo de apoyo a lo jurisdiccional tan relevante, como es el que representan los agentes privados de enajenación especializada.

3. El contenido de la encomienda

Abordamos ya el aspecto más interesante y complejo del artículo 641 L.E.C (LA LEY 58/2000): el contenido específico de la encomienda judicial a la persona o entidad especializada.

Como primera nota destacable, hemos de indicar que la designación del agente realizador no queda al albur del Letrado de la Administración de Justicia competente, sino que, al contrario, la función de éste queda reducida a la aprobación (o no) del experto referenciado en la solicitud formulada. Es decir, habrá de ser el acreedor ejecutante o, en su caso, el ejecutado con consentimiento del primero, quien elija al profesional que haya de velar por la ejecución de la encomienda. No rige, por tanto, un sistema de elección judicial, sino que la función de escoger al profesional para la encomienda se deposita sobre el arbitrio de las partes. Posiblemente porque nadie mejor que ellas sabrá cuál es el mejor método de enajenación para el bien específico de que se trate.

De forma distinta a lo que ocurre en la regulación del convenio de realización (artículo 640 L.E.C (LA LEY 58/2000)), la Ley prescinde del elemento de acto que supone la comparecencia, y, directamente, conduce a la resolución procesal de atribución de encomienda, en la que, según se desprende del texto legal, el Letrado de la Administración de Justicia habrá de determinar las condiciones de la realización del bien, siempre respetando lo acordado por las partes. En defecto de este acuerdo, la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) se limita a señalar que «los bienes no podrán ser enajenados por precio inferior al 50 por ciento del avalúo.»

El escaso rigor y detalle con el que la Ley ventila el contenido de la encomienda del artículo 641 L.E.C (LA LEY 58/2000) es, muy probablemente, una de las fallas más profundas de la regulación general de los mecanismos de realización alternativos a la subasta. Creemos que, igual que ocurre —aquí sí— con el artículo 640 L.E.C (LA LEY 58/2000), el legislador confía en el vacío regulatorio para promover una mayor flexibilidad de los operadores en la delimitación de los encargos de realización extrajudicial. Sin embargo, el efecto conseguido es el contrario: los ejecutantes no recurren a la persona o entidad especializada, entre otras razones, porque desconocen cuál va a ser la concreción de la encomienda en el concreto procedimiento judicial en el que se despachan sus intereses. ¿Quién va a recurrir a una enajenación por persona o entidad especializada cuando, lo único cierto, es el porcentaje mínimo de atribución sobre el avalúo? Otra vez, la Ley resta luz a lo más importante del precepto y dispone demasiadas sombras que hacen poco (o muy poco) atractivo el instrumento alternativo a la subasta.

Para salvar el escollo anterior, sería imprescindible una reforma que, de forma mínima, estableciese los parámetros elementales que el Letrado de la Administración de Justicia debe contemplar en la resolución de encomienda. A tal efecto, consideramos y proponemos como circunstancias insoslayables de la encomienda judicial del artículo 641 L.E.C (LA LEY 58/2000) las siguientes:

• 1) Identificación completa del bien a realizar.
• 2) Identificación completa de las partes y persona o entidad responsable de la encomienda aprobada.
• 3) Plazo marcado para la encomienda.
• 4) Retribución fija y, en su caso, variable, a percibir por la persona o entidad especializada.
• 5) Aspectos decisivos del acto de realización: tipología, márgenes mínimos, márgenes máximos, estudio básico de mercado, publicidad, transparencia, porcentajes sobre avalúo…
• 6) Sistema de supervisión de la encomienda por las partes y el órgano judicial.

La principal aportación de una persona o entidad especializada en el margen procesal del artículo 641 L.E.C (LA LEY 58/2000) reside en la prospección de mercado que, irremediablemente, no puede efectuar la subasta judicial por ser, por definición, un mecanismo estático de mercado (los postores van a la subasta, y no a la inversa). Siendo de esta manera, la potenciación de la vía de la realización experta debe ir acompañada de una regulación de aspectos mínimos y esenciales que, ante todo, potencie la relación del agente con el mercado en el que ha de realizarse el bien, ofreciendo, al mismo tiempo, unas dosis mínimas de seguridad jurídica y económica, tanto a ejecutante como a ejecutado y otros interesados, en lo que refiere a la venta del bien.

Hagamos notar que, aunque la utilización del tipo del 50% sobre avalúo induce a error, la vía procesal del artículo 641 L.E.C (LA LEY 58/2000) no es la propia de una subasta. Lo dijimos antes y lo reiteramos ahora para expulsar cualquier duda: el artículo 641 L.E.C (LA LEY 58/2000) admite la opción de la subasta extrajudicial por persona o entidad especializada como cualquier otra mecánica realizatoria que respete los requisitos legales y el contenido de la resolución procesal habilitadora que dicte el Letrado de la Administración de Justicia. Lo crucial y buscado es la conversión del bien en dinero (cash); cuál sea el método realizatorio utilizado para llegar a ese predicado es indistinto. El artículo 641 L.E.C (LA LEY 58/2000) está orientado exclusivamente a la persecución de la liquidez. Desde esa filosofía, cualquier medio es bienvenido.

Continuando con el examen del precepto expondremos a continuación una nueva regla de tratamiento preferente a los Colegios de Procuradores que, una vez más, carece desde nuestro punto de vista del fundamento preciso. Dispone así la Ley:

«Cuando las características de los bienes o la posible disminución de su valor así lo aconsejen el Letrado de la Administración de Justicia encargado de la ejecución, con consentimiento del ejecutante, podrá designar como entidad especializada para la subasta al Colegio de Procuradores en donde con arreglo a lo dispuesto en el artículo 626 se encuentren depositados los bienes muebles que vayan a realizarse.

A tal efecto, se determinarán reglamentariamente los requisitos y la forma de organización de los servicios necesarios, garantizando la adecuada publicidad de la subasta, de los bienes subastados y del resultado de la misma.»

Hemos de señalarlo por respeto a la integridad del trabajo (y también al lector): no encontramos ninguna motivación técnica (quizá sí de oportunidad política) que justifique los dos párrafos anteriores, incluidos en el artículo 641 L.E.C. (LA LEY 58/2000)

A juicio del legislador, algunas características de los bienes (desconocemos cuáles), o la eventual minusvaloración de estos, determina que el Letrado de la Administración de Justicia pueda favorecer la designación como entidad especializada —¡para la subasta! (aquí la incongruencia legislativa es absoluta)— de los Colegios de Procuradores. El interrogante que debemos intentar resolver es obvio: ¿Por qué se prima en estos casos la designación de los Colegios de Procuradores? Y lo que es peor (aunque creemos que es un error de técnica normativa) ¿Por qué el artículo 641 queda circunscrito en estos casos a la opción de la subasta extrajudicial? Sinceramente, opinamos que aquí la Ley retuerce el significado de las cosas para potenciar, sin disimulo, el papel de los Colegios de Procuradores como entes colaboradores con la Administración de Justicia. Y siendo así, no entraremos (no es el foro) en discusiones sobre la prudencia o no de este tipo de recursos legislativos, en todo caso legítimos, pero de naturaleza no técnica que, por ello, nos impide emitir un juicio valorativo de naturaleza estrictamente jurídica que es, en nuestra opinión, lo que un artículo doctrinal debe ambicionar.

Dicho lo anterior, exponemos abiertamente nuestra censura a la redacción indicada, la cual se escribe sobre el vacío de la concreta encomienda (que es una omisión imperdonable de la ley) y que sólo favorece una incorrecta comprensión de la realización por persona o entidad especializada, cercando el mercado a un colectivo profesional cuando, desde la perspectiva del Derecho Europeo, la realidad debería ser otra muy distinta. Al menos si lo que queremos (esa es la gran pregunta) es favorecer la realización de bienes y con ello potenciar la eficacia de la ejecución forzosa.

4. El resultado de la realización y su aprobación

La encomienda a la persona o entidad especializada se acota por el legislador en un plazo máximo de seis meses. Sin embargo, y como es razonable, la misma ha de llevarse a efecto a la mayor prontitud, pues sólo así se favorece la tutela en plazo de los intereses del ejecutante y ejecutado y, además, se eluden otro tipo de importes repercutibles como los intereses o una mayor remuneración al agente realizador.

La obligación del realizador una vez efectuada la encomienda es sencilla: habrá de ingresar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones la cantidad obtenida, descontando los gastos efectuados y lo que corresponda a aquéllas por su intervención. Este mandato obtiene pleno sentido si recordamos lo antedicho: que el artículo 641 —igual que el 640— es una herramienta para la obtención de liquidez.

Más complejo que la consignación del importe dinerario obtenido en la realización del bien es lo que podríamos denominar como la «aprobación de la operación». La Ley dispone a este efecto que será el Letrado de la Administración de Justicia quien haya de aprobar la operación (en cuyo caso se procede a la devolución de la caución) o, en su caso, «solicitar las justificaciones oportunas sobre la realización y sus circunstancias.» Esta última frase permite algo de perplejidad. ¿Qué pretende la Ley con esta alternativa a la aprobación? ¿Condicionar la efectividad de la realización (ya hecha) al juicio de pertinencia o idoneidad del Letrado de la Administración de Justicia? Nuevamente, y con el mayor respeto al legislador, consideramos que el precepto incurre en el recurrente vicio de dudar de la capacidad de la realización extrajudicial y, tras ello, destruir su opción como recurso válido mediante la introducción inconcreta de una regla huérfana de todo sentido.

Si alguien ha de efectuar un examen aprobatorio de la encomienda, ése es el ejecutante, no el Letrado de la Administración de Justicia. Y si esa fiscalización circunstancial o motivacional tiene que acontecer, habrá de ser antes de la conclusión de la encomienda, y no tras ella, cuando inexorablemente no quepa más solución que aceptar la actividad profesional del agente realizador. Peor aún (y disculpe el lector el recurso constante a la retórica): ¿Cuál es la consecuencia posterior al juicio negativo a la aprobación que, en su caso, emita el Letrado de la Administración de Justicia? ¿Es una causa de rescisión de la realización válidamente hecha en el mercado? ¿Es una condición resolutoria? Obviamente, no. No son admisibles este tipo de fórmulas de técnica legislativa, no ya oscura, sino abiertamente lesiva para los intereses de todos los implicados: acreedor ejecutante, ejecutado, interesados, persona o entidad especializada, adquirentes… Ya apuntamos con anterioridad que el contenido de la resolución procesal de encomienda debe versar, elementalmente, sobre la supervisión de la encomienda por las partes y el órgano judicial. Ahora bien, ese control, lógicamente, ha de tener lugar antes de la realización efectiva del bien, antes de que el importe sea consignado en la cuenta del Juzgado y, por supuesto, antes de que se produzca la titularidad de un derecho de propiedad sobre el bien por un tercero de buena fe. Lege ferenda, el párrafo sobre el que ahora desarrollamos nuestra explicación y análisis sólo merece un deseo: su eliminación total.

5. La revocación del encargo

En el último apartado del artículo 641 L.E.C (LA LEY 58/2000) se acota el espacio temporal de la encomienda en seis meses (prorrogables por otros seis). Remitiendo a lo expuesto en otros trabajos sobre el problema que se significa en este perímetro cronológico (14) y las escasas ventajas que ofrece el mismo, sí queremos llamar la atención sobre el efecto jurídico-procesal que determina la conclusión temporal sin efectividad de la encomienda.

Así, la ausencia de la ejecución de la encomienda en dicho plazo temporal conduce a la revocación por el Letrado de la Administración de Justicia. Esta es la regla general que, sin embargo, conoce la excepción a su pauta cuando «se justifique por la persona o entidad a la que se hubiera efectuado éste que la realización no ha sido posible en el plazo indicado por motivos que no le sean imputables y que, por haber desaparecido ya dichos motivos o por ser previsible su pronta desaparición».

Sin perjuicio de expresar nuestro respeto —nuevamente— por quienes redactan nuestras leyes, en este caso, no podemos sino reiterar la incomprensibilidad del precepto desde el prisma de la coherencia normativa que, qué duda cabe, debería presidir una materia tan sensible como aquella (la ejecución) que atañe a la tutela judicial de lo resuelto.

Mientras que el legislador condiciona la aprobación de la realización por la persona o entidad especializada al juicio de suficiencia del Letrado de la Administración de Justicia, en lo que afecta al incumplimiento del plazo propio del artículo 641 L.E.C (LA LEY 58/2000), la regla normativa general no es el examen circunstancial, sino directamente la revocación del encargo. La Ley es clara al menos en una cosa: sus dudas abiertas sobre la posibilidad de que la encomienda conduzca el proceso judicial a una posición favorable para los intereses de las partes. ¿Por qué? Lo desconocemos…

No discutimos, desde luego, la pertinencia de habilitar un cauce para la revocación del encargo. Pero si cualquiera conoce el mercado, sabe bien que el mismo está sujeto a condicionamientos de muy variada índole y siempre de forma permanente. En ocasiones, un plazo de seis meses puede ser ridículo si las características del bien, por su complejidad (grandes inmuebles, unidades productivas…), aconsejan o exigen el examen preliminar a la realización de cientos de aspectos (elementos estructurales, contabilidad…). Siendo así, la lógica legislativa hubiere de ser la de primar, o bien plazos de ejecución más amplios, o bien la opción de prórrogas indefinidas pactadas por las partes, si ello redunda en el beneficio que supone la eficaz realización y, con ella, la obtención de liquidez para satisfacer los débitos ejecutivos.

La discutible pertinencia del encuadre legal anterior es todavía mayor si atendemos a la consecuencia de la revocación de la encomienda por el Letrado de la Administración de Justicia: la aplicación de la caución a los fines de la ejecución, «salvo que la persona o entidad que la hubiese prestado acredite que la realización del bien no ha sido posible por causas que no le sean imputables.» Otra vez, la Ley desestimula el recurso a la opción del artículo 641 L.E.C (LA LEY 58/2000) por la vía de la falta de atractivo para los agentes realizadores. De este modo, si la exigencia de caución ya es en sí misma una medida bastante discutible para la potenciación confesada de la alternatividad extrajudicial ejecutiva, ¿cómo puede colegirse ésta de la posible pérdida de la caución como parámetro general? (Hagamos notar que la caución no será imputada al procedimiento de ejecución, sólo cuando la persona o entidad acredite su irresponsabilidad en el resultado de la encomienda).

La Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) tenía otras opciones para salvaguardar el éxito de las encomiendas de realización extrajudicial. La principal: ubicar la supervisión de las partes y el Juzgado en el momento ex ante a la realización materializada jurídica y fácticamente. No obstante, como no quiere creer en las opciones de los artículos 640 (LA LEY 58/2000) y 641 L.E.C (LA LEY 58/2000), lo que hace es lo inverso: sitúa el margen fiscalizador (y sancionador) en el estadio temporal ulterior a la posible efectividad de la encomienda, en el trance ex post; y con ello elimina, por ausencia de todo estímulo o incentivo, el recurso a lo extrajudicial. Sin agentes realizadores no hay enajenación extrajudicial. Y en esa ecuación la subasta, tantas veces ineficaz, sigue siendo la única vía. No existe mejor ejemplo para probar lo decisivo de la letra de la ley en las perspectivas generales de su aplicación práctica.

IV. La realización por persona o entidad especializada: bienes inmuebles

Aunque la redacción del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) parece priorizar la herramienta ejecutiva en el marco de la enajenación de bienes de naturaleza mueble, cualquiera mínimamente relacionado con la práctica forense podrá intuir que la virtualidad cierta del precepto no descansa en esta categoría de bienes sino, al contrario, en aquellos otros que son de tipo inmobiliario.

Las razones de tal conclusión se alcanzan rápidamente si observamos la más sencilla exclusión de los bienes muebles en cualquier patrimonio (y qué decir de uno que afronte un proceso de ejecución forzosa de forma real o inminente), así como del especial interés y valor que normalmente adquieren los bienes inmobiliarios en nuestro mercado, caracterizado como es conocido, por una fuerte creencia en lo conveniente de la propiedad e, igualmente, por la utilización de este tipo de bienes como productos de inversión especulativa; consideración de la inversión que es plenamente lógica desde la constatación de nuestro país como un escenario macroeconómico definido por el turismo y los sectores productivos o de servicios vinculados al mismo.

Lo expuesto en el epígrafe anterior es de perfecta validez para la realización por persona o entidad especializada de encomiendas delimitadas por bienes de naturaleza inmobiliaria. Sin embargo, debemos comenzar ahora arrancando el estudio particular de la realización extrajudicial de estos bienes sobre una premisa consecuente: las previsiones del artículo 641 L.E.C (LA LEY 58/2000) sobre este tipo de realización son, precisamente, especialidades; notas más específicas sobre la regulación general que, obviamente, no excluyen la aplicación de la misma, ni tampoco suponen una desregulación singularísima de este tipo de operaciones de enajenación alternativa a la subasta.

El párrafo tercero del apartado tercero del artículo 641 L.E.C (LA LEY 58/2000) concentra la normativización concreta de las reglas de realización por persona o entidad especializada para el caso de bienes inmuebles. De forma previa a su examen, traigamos a estas líneas la exacta dicción literal del precepto:

«No obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando los bienes a realizar sean inmuebles, la determinación de la persona o entidad a la que vaya a confiarse la realización y la de las condiciones en que ésta deba efectuarse, será realizada previa comparecencia a la que serán convocadas las partes y quienes conste en el proceso que pudieran estar interesados. El Letrado de la Administración de Justicia resolverá por medio de decreto lo que estime procedente, a la vista de las manifestaciones de quienes asistan a la comparecencia, pero no podrá autorizar que la enajenación se realice por precio inferior al 70 por ciento del valor que se haya dado al inmueble con arreglo a lo previsto en el artículo 666, salvo que conste el acuerdo de las partes y de todos los interesados, hayan asistido o no a la comparecencia.»

Adelantamos la «caja de los truenos» que el legislador, probablemente de manera inconsciente, abre con la antedicha redacción legislativa.

De forma paralela —(¡aquí sí!)— a lo prevenido en el artículo 640 de la L.E.C (LA LEY 58/2000), la Ley da cobertura a la comparecencia preliminar al dictado de la resolución procesal de encomienda. Nada que agregar, sin perjuicio de censurar la excesiva amplitud del acto, a la previsión de esa comparecencia. Sin embargo, y aquí la bondad del legislador es tan patente como culpable: ¿quiénes son los «interesados»? Este defecto de técnica normativa ya lo denunciamos en nuestro estudio doctrinal dedicado con exclusividad al convenio de realización (15) , y por ello mismo sólo reproduciremos muy brevemente el gran problema que introduce esta referencia, aparentemente complaciente con los intereses proyectados por cualquiera sobre el bien a realizar, pero faltamente trágica para el éxito final de la encomienda, como más tarde podremos comprobar en fase registral.

La utilización por la norma del sustantivo «interesado», cuando estamos hablando de un acto procesal de notable repercusión para uno ulterior de transmisión dominical, sea sólo por el respeto más elemental a los principios hipotecarios, debería haberse especificado con mucho mayor detalle y rigor. ¿Quiénes son «interesados» a los efectos del 641.3 L.E.C? Desde luego, en nuestra opinión:

• a) Acreedores y terceros poseedores que hubieren inscrito o anotado sus derechos con posterioridad al gravamen que se ejecuta.
• b) El reembargante (art. 610 LEC (LA LEY 58/2000)) y el embargante de sobrante (art. 611 LEC (LA LEY 58/2000)) siempre que en el proceso consten las respectivas trabas y, más aún, en el caso del primero quien está facultado legalmente para instar la realización forzosa del bien embargado (art. 610.2 LEC (LA LEY 58/2000))

Lo controvertido de las reglas especiales de encomienda de realización extrajudicial con objeto inmobiliario no se agota en la desacertada utilización del término «interesados». Hay más. Igual que ocurriere con la regulación general, el precepto residencia la decisión última sobre la alternativa a la subasta judicial en el criterio del Letrado de la Administración de Justicia. Es decir, es él y sólo él quien tendrá la última palabra sobre lo procedente del instrumento realizatorio planteado, incluso cuando exista unanimidad sobre las partes. Desconocemos la motivación legisladora que prioriza el parecer del fedatario sobre el privado y preferente (por definición) interés de las partes.

Seguidamente —y aquí la Ley roza un intervencionismo impropio y poco recomendable para lo que, in fine, es una herramienta de relación con el mercado— se marca un precio mínimo de enajenación: el 70% del valor del inmueble. Y, alcanzamos el colofón de lo sorprendente, esta regla de límite cuantitativo se excepciona cuando «conste el acuerdo de las partes y de todos los interesados, hayan asistido o no a la comparecencia.»

No debemos perder de vista que el recorrido jurídico del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento no concluye en los denominados procesos de ejecución de título judicial o no judicial, sino que la misma Ley lo proclama posible en el campo procedimental de la ejecución hipotecaria. Así se divisa de la lectura del artículo 691.6 de la misma norma:

«En los procesos de ejecución a que se refiere este Capítulo podrán utilizarse también la realización mediante convenio y la realización por medio de persona o entidad especializada reguladas en las Secciones 3.ª y 4.ª del Capítulo IV del presente Título.»

Esta referencia por conexión de articulado y tipos de ejecución forzosa no es baladí. Si el artículo 641.3 de la ley habilita la degradación del porcentaje de adjudicación del 70% para aquellos casos en que exista un acuerdo entre las partes y, en su caso, los interesados, ¿ese acuerdo podría obtener el mismo vigor en el seno de un proceso de ejecución hipotecaria? O lo que es lo mismo: ¿podrían, por ejemplo, ejecutante y ejecutado pactar una realización extrajudicial del bien hipotecado y sujeto a ejecución por un porcentaje inferior al 50%? Si advertimos la magnitud de la repercusión práctica de la respuesta la misma se presenta de una relevancia mayúscula. Reflexionemos sobre lo permitido por el precepto.

A nuestro juicio, la utilización por la ley de la expresión gramatical «salvo que conste el acuerdo de las partes y de todos los interesados» no puede interpretarse de forma dudosa y, por ello, en atención a la claridad taxativa de la norma, la reducción del porcentaje de adjudicación es viable y plenamente legal siempre que exista, y así se verifique, el acuerdo de partes e interesados.

El problema de la regla, así, no es tanto su formulación, sino la dimensión práctica de ella. Y es que no podemos desapercibir que, como dejamos destacado en líneas antecedentes, el empleo del concepto de «interesado» encierra una fatal confusión en el despliegue técnico del precepto. ¿Por qué? En primer lugar (lo vimos), porque desconocemos con rigor quiénes son esos interesados y, en segundo lugar (y esto es el eje del conflicto), la interpretación registral de la protección de la expectativa de esos interesados está invalidando de facto cualquier posible recurso a la vía del artículo 641 L.E.C (LA LEY 58/2000), ya nos encontremos en ejecución de naturaleza judicial, ya estemos en aquellas otras en las que la hipoteca sirve como garantía ejecutada jurisdiccionalmente.

Dado que más adelante nos ocuparemos de los pormenores específicos de la «cuestión registral» del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), a ese lugar postergamos nuestro comentario.

V. Problemas técnicos comunes y posibles soluciones

Adelantados a lo largo del presente trabajo, dedicaremos exclusivamente este epígrafe a exponer de forma muy sucinta los problemas técnicos que presenta la redacción del precepto, así como las eventuales soluciones que cabría plantear para viabilizar con mayor experiencia los instrumentos de realización extrajudicial mediante persona o entidad especializada.

1. La falta de concreción en la encomienda

Para que la realización extrajudicial tenga éxito es imprescindible que la encomienda otorgada por el Letrado de la Administración de Justicia precise, aunque sea de forma breve, todos los extremos que habrán de cumplirse. Reproducimos aquí y ahora lo propuesto anteriormente y añadimos la oportunidad (igual que, por ejemplo, ocurre en la justicia concursal) de promover el uso habitual de formularios que faciliten una gestión unificada y homogénea de este tipo de intervenciones con participación dual «Administración de Justicia-entes privados».

2. Reglas y usos

La imprecisa referencia de la Ley de Enjuiciamiento a las «reglas y usos» observados por las casas o entidades en los casos de realización extrajudicial podría solucionarse parcialmente, o al menos permitir una mayor información o transparencia, si por parte de los órganos gubernativos y los colegios profesionales se obligase a la remisión de la normativa sectorial que sea aplicable, según la tipología del bien o modo de realización, a los decanatos de los Juzgados.

Tomar conocimiento —insistimos, aunque sea de forma general y abstracta— de estas pautas de rango «comercial», y facilitar el mismo a partes e interesados, podría estimular el recurso a la realización de este tipo y, además, fortalecería indiscutiblemente, no ya el cumplimiento de la dicción del artículo, sino la transparencia en cuanto a los medios enajenatorios.

3. Listado de entidades especializadas

En consonancia con lo inmediatamente señalado, otra media que ayudaría a la eficacia de la opción realizadora del artículo 641 L.E.C (LA LEY 58/2000) es la que atañe a la elaboración y publicación de los debidos listados de personas o entidades especializadas con capacidad y responsabilidad para la aceptación de encomiendas.

La información simultánea al despacho de ejecución forzosa de las alternativas que representan los artículos 640 (LA LEY 58/2000) y 641 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), así como la remisión de estos listados, solucionaría un problema menor que encontramos en la práctica: el total, absoluto y generalizado desconocimiento en torno a los medios de realización alternativos a la subasta, así como los entes o personas con capacidad operativa para llevarlos a cabo.

En otros países, como por ejemplo Reino Unido, la relación de este tipo de entes con la Administración de Justicia es permanente y se viabiliza a través de la condición de estos como «colaboradores externos» para el desempeño de determinadas funciones. Atraer esta concepción de colaboración para el marco ejecutivo, creemos, podría resultar beneficioso para estimular los mismos procedimientos de ejecución, así como, y sobre todo, el resultado satisfactorio de los mismos.

4. Supervisión de la ejecución de la encomienda

Con la finalidad de proteger la seguridad y confianza de partes e interesados en la opción del artículo 641 L.E.C (LA LEY 58/2000), sería pertinente crear una herramienta de verificación del cumplimiento de la encomienda con carácter anterior a la conclusión temporal de ésta.

En nuestra opinión, y aunque no obtenga previsión legal, nada debería impedir que el Letrado de la Administración de Justicia, en el desarrollo de la aplicación del precepto, pudiese convocar mediante diligencia de ordenación, y con la periodicidad que se estime adecuada a la complejidad del encargo, una comparecencia informativa en la que, ante él, partes y otros interesados pudiesen tomar conocimiento de las actuaciones llevadas a cabo por la persona o entidad especializada designada, pudiéndole exigir las líneas de actuación, los resultados estimados, así como, en su caso, dirigir aquellas preguntas vinculadas al objeto de la encomienda que permitan conocer, con toda su extensión, cuál es el grado de cumplimiento del proyecto de realización.

5. El control sobre los gastos provocados por la persona o entidad especializada

La Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) se ocupa muy superficialmente del coste que ocasiona la actividad realizadora de la persona o entidad especializada a quien se encomienda la actividad de enajenación. Sin embargo, este elemento es de extraordinaria importancia, tanto para el caso particular en el que se produce la intervención, como de forma más abstracta para poder promover el empleo generalizado de la opción del artículo 641 L.E.C. (LA LEY 58/2000)

El apartado 4º del precepto señala que «Tan pronto como se consume la realización de los bienes se procederá por la persona o entidad correspondiente a ingresar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones la cantidad obtenida, descontando los gastos efectuados y lo que corresponda a aquéllas por su intervención», y si bien confiere al Letrado de la Administración de Justicia un control circunstancial, lo cierto es que, de forma sorprendente, las partes son excluidas directamente de la fiscalización sobre el presupuesto ejecutado por la persona o entidad especializada.

Para salvar esta omisión, que es tan grave porque elimina la intervención de las partes sobre un extremo crucial del precepto: el coste económico de su empleo, consideramos que seria posible habilitar un incidente asociado a la encomienda judicial y, así, de forma similar a lo previsto para la tasación de costas (artículo 241 y siguientes L.E.C (LA LEY 58/2000)) o la liquidación de intereses (artículo 712 y siguientes L.E.C (LA LEY 58/2000)), sería pertinente que, previa aprobación del gasto y descuento del importe final, el ente o persona realizadora presentase sus minutas para, tras el control por las partes, se procediese a su aprobación definitiva por el Letrado de la Administración de Justicia, con posible revisión ulterior por el Juez o Tribunal.

Esta posibilidad, consistente en garantizar el escrutinio de las partes sobre la pretensión económica de la persona o entidad especializada, favorecería la confianza en estos y, de forma general, en el medio alternativo.

VI. El caso particular de la adjudicación inmobiliaria y posibles dificultades registrales

La doctrina (16) ha explicado con criterio y detalle cuáles son algunos de los problemas de índole registral que presentan los instrumentos procesales alternativos a la subasta judicial. Los «obstáculos» que en la referencia se subrayan, relativos mayoritariamente al convenio de realización del artículo 640 de la Ley de Enjuiciamiento, son íntegramente trasladables a la sede representada por su «precepto hermano» y aquí objeto de nuestro comentario: el artículo 641 L.E.C. (LA LEY 58/2000)

Para poder situar correctamente la cuestión es imprescindible observar cuál es la doctrina dictada por la Dirección General de los Registros y del Notariado, y así, extractamos aquí dos pronunciamientos que nos servirán para criticar lo contradictorio de ésta sobre el punto que abordamos.

Resolución DGRN de 16 de febrero de 2009:

«Esta Dirección General tiene ya establecido que el evidente interés de los titulares de cargas posteriores en la realización del bien a ejecutar y, en especial, en la obtención del mejor precio en su remate, dada la afección del remanente que resulte después de pagar al actor, a la satisfacción de sus derechos, determina la necesaria conformidad de los mismos a los convenios que permitan prescindir de la subasta pública como modo objetivo de realización forzosa de los bienes (cfr. artículo 640 (LA LEY 58/2000)-3 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)), y, en consecuencia, la omisión de dicha conformidad impedirá la cancelación de los asientos registrales de sus respectivos derechos en tanto no medie su conformidad o la correspondiente resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra ellos. Tal es la regla general que en sede de cancelación rige en nuestro sistema registral (cfr. artículos 1 (LA LEY 3/1946), 40 (LA LEY 3/1946) y 82 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946)), y a ella que hay que acudir en el presente caso, por cuanto el mandamiento cancelatorio emanado del procedimiento seguido solo puede el tener alcance cancelatorio previsto en el artículo 674 (LA LEY 58/2000)-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando en dicho procedimiento se hayan observado los trámites sustanciales previstos en protección de los legítimos intereses de los titulares de derechos que habrán de extinguirse cuando aquel concluya; lo contrario supondría una vulneración flagrante del principio de protección constitucional de los derechos e intereses legítimos (cfr. art. 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978)), que tiene su reflejo registral en el de tracto sucesivo (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946)), cuyo cumplimiento habrá de ser calificado por el Registrador, a fin de evitar, en el propio Registro, las consecuencias de la indefensión procesal de los titulares inscritos.

La palabra ‘conformidad’ no puede significar sino prestación de consentimiento de forma expresa, sin que baste con la notificación de que existe un convenio entre el demandante y el ejecutado y la pasividad del tercero para entender que presta su conformidad. A esta conclusión nos lleva el artículo 82 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), que exige una actividad positiva, y la propia Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), que no admite como forma alternativa o supletoria la notificación sin oposición.»

Resolución DGRN de 26 de octubre de 2016:

«Tratándose de titulares de derechos inscritos o cargas de rango posterior, la doctrina se encuentra dividida, así algunos autores –fundamentalmente procesalistas y civilistas– consideran necesario también el consentimiento de los mismos por cuanto no les es indiferente la valoración que a efectos de subasta se pretenda hacer constar en el Registro a posteriori, pues dados los términos legales, dicha valoración determinará el desarrollo de la subasta, al servir de base para la aplicación de los porcentajes necesarios para la aprobación del remate, o para determinar el importe de la adjudicación de la finca al acreedor–ejecutante en caso de falta de postores o de insuficiencia de los remates ofrecidos (artículos 670 (LA LEY 58/2000) y 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)). En consecuencia, como la reducción del tipo de subasta disminuye la posibilidad de existencia de sobrante que pueda destinarse al pago de los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado (artículo 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)), entienden estos autores, que ese consentimiento es necesario, porque la constancia registral de un tipo de subasta atribuye a esos titulares registrales, desde la fecha de su inscripción o anotación, el derecho al sobrante que resulte de la aplicación de la normativa procesal al precio de salida inscrito en el momento de practicarse aquellas.

Esta opinión parecería confirmarse con la dicción de los artículos 639.4 (LA LEY 58/2000), 640.3 (LA LEY 58/2000) y 641.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), el primero de los cuales, respecto al procedimiento ejecutivo ordinario, concede a los titulares de derechos reales y cargas posteriores la posibilidad de presentar informes a la valoración de la finca hipotecada realizada, al iniciarse el procedimiento, por el perito tasador designado por el letrado de la Administración de Justicia encargado de la ejecución. Los otros dos artículos, comunes al procedimiento ejecutivo ordinario y al directo hipotecario, exigen la conformidad de los acreedores y terceros poseedores que hubieran inscrito o anotado sus derechos en el Registro con posterioridad al gravamen que se ejecuta, para la aprobación del «convenio de realización» acordado entre ejecutante y ejecutado, o de la venta realizada por persona o entidad especializada, cuando la enajenación se materialice por un precio inferior al 70% del valor que se haya fijado como precio del inmuebles para la subasta.

Pero, como opinan otros autores –fundamentalmente hipotecaristas–, la constancia registral del tipo o precio a efectos de la subasta de la finca hipotecada no atribuye a los acreedores intermedios más que una mera expectativa a que la adjudicación al ejecutante se efectúe por un importe determinado mínimo, expectativa que se materializará si la ejecución se insta por el procedimiento directo hipotecario (artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) ) o por la venta extrajudicial notarial (artículos 129 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) y concordantes del Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947) ( RCL 1947, 476 y 642) ), y que decaerá si el ejecutante opta por la vía de la ejecución ordinaria o del juicio declarativo, dado que en ambos supuestos, en el segundo en su fase ejecutiva, deberá procederse a un nuevo avalúo del bien hipotecado.

Por tanto, concluyen estos autores, que el consentimiento para la modificación del tipo de subasta por parte de los titulares registrales de cargas posteriores, durante la fase de seguridad de la hipoteca, es innecesario, ya que la inscripción del valor de tasación no atribuye por sí misma derecho alguno a esos titulares hasta la utilización de los correspondientes procedimientos, pues, hasta ese momento, el ejecutante puede desvirtuar esa expectativa acudiendo a otros procedimientos distintos para llevar a cabo la ejecución. Todo ello sin perjuicio que de «lege ferenda» sea conveniente regular expresamente esta modificación posterior del tipo de subasta.

Además, tales terceros no se encuentran en situación de indefensión en cuanto para proteger su posición pueden intervenir en la ejecución, aprovechándose del tipo bajo de la subasta, si consideraran que la segunda tasación no se ajusta por defecto al valor del mercado, o satisfacer antes del remate el importe del crédito y los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca (artículos 689 (LA LEY 58/2000) y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)), quedando subrogados en los derechos del actor hasta donde alcance el importe satisfecho. Y finalmente, también pueden los terceros posteriores a la hipoteca, en caso que se sientan perjudicadas por el nuevo asiento de tasación, solicitar judicialmente su rectificación por el procedimiento declarativo correspondiente (artículo 40 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946)).»

Los dos fragmentos seleccionados de la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado son de absoluto interés y, como es notorio, abordan dos cuestiones diferenciadas pero en íntima relación: la imprescindible concurrencia de la conformidad de los terceros posteriores para la validez registral de los convenios de realización alternativa a la subasta (extensible al margen del artículo 641 L.E.C (LA LEY 58/2000)) y la innecesaria participación de esos mismos terceros en las modificaciones del tipo de subasta que determine la referencia del bien para su realización.

Con relación a la primera pauta interpretativa —la fijada en la RDGRN de 16 de febrero de 2009—, sólo podemos adherirnos a lo expuesto por la doctrina citada con anterioridad (17) , y a tal efecto compartir lo discutible del argumento jurídico de la Dirección General por cuanto no existe, como parece pretender el órgano directivo, ningún derecho legal del tercero posterior respecto del sobrante que pudiere resultar tras la celebración de la subasta. El tercero tiene un derecho, sí, el que configura de forma nítida su crédito frente al deudor; sin embargo, la comprensibilidad jurídica o el alcance procesal de ese derecho no puede maximizarse hasta la construcción conceptual de un derecho sobre un remanente que sólo es una expectativa y no un hecho tangible.

La defensa del argumento anterior encuentra un sólido fundamento, precisamente, en la segunda pauta interpretativa —la explicitada en la RDGRN de 26 de octubre de 2016—. Así, si como acertadamente se apunta, nada impone la concurrencia conforme de los terceros posteriores en la modificación del tipo de subasta, puesto que la inscripción del tipo de tasación no confiere derecho de ninguna índole a los terceros y el «ejecutante puede desvirtuar esa expectativa acudiendo a otros procedimientos distintos para llevar a cabo la ejecución», ¿cómo es posible que lo que no resulta imperativo por virtud de la alternatividad a la que puede acogerse el acreedor, sí lo sea cuando, precisamente desde la eficacia de esa opción, se opta por recurrir a los mecanismos realizatorios de los artículos 640 y 641 de la Ley de Enjuiciamiento Civil?.

Disentimos profundamente —y siempre respetuosamente— de la argumentación jurídica dada por la Dirección General de los Registros y del Notariado, pero además, esta diferente opinión se sostiene sobre lo preocupante del efecto adverso que la doctrina oficial proyecta sobre las relaciones jurídicas que puedan desarrollarse sobre la base del empleo del artículo 641 L.E.C. (LA LEY 58/2000) Somos más concretos: ¿alguien desearía adquirir un bien a través del vehículo realizatorio del precepto señalado cuando conoce los riegos de una eventual calificación registral negativa? La respuesta es obvia: no.

La seguridad jurídica, como principio (artículo 9.3 Constitución Española (LA LEY 2500/1978)), se despliega con particular relevancia en el espacio de los actos con trascendencia registral, y qué duda cabe, la posible adjudicación inmobiliaria que pueda acontecer tras el uso de la vía de la entidad especializada, goza de esa trascendencia y, por ello, requiere de la preocupación por su protección. No resulta muy favorecedora de esa seguridad jurídica la posición actual del órgano directivo, que no sólo confiere un derecho prevalente (e inexistente) a los terceros posteriores respecto del acreedor principal, sino que, más allá, se apoya sobre el mismo para impedir la penetración registral de aquellas adjudicaciones que puedan tener lugar, incluso cuando, notificado de la vía del artículo 640 (LA LEY 58/2000) o 641 de la L.E.C (LA LEY 58/2000), ese tercero, con su aquiescencia protectora, dispone, deliberadamente o no, su ausencia en la concurrencia para la alternativa realizadora. En definitiva: la seguridad jurídica se destruye por la errónea distribución de la preferencia, favoreciéndose la pasividad del tercero y, con ello, censurándose registralmente el recurso a las vías opcionales de los preceptos antedichos. El óbito del artículo 641 L.E.C (LA LEY 58/2000) obtiene, de este modo, una certificación registral que bien habría de ocuparse el legislador de evitar, si lo que se pretende (este es nuestro deseo) es potenciar la realización extrajudicial como instrumento de apoyo al proceso ejecutivo español.

VII. Conclusiones

Cerramos el trabajo con las siguientes conclusiones que, bien de forma extractada, bien utilizando la técnica del resumen, buscan sintetizar los puntos centrales del artículo y, con él, de nuestra crítica feroz pero constructiva al precepto sobre el que hemos pivotado: el artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).

1º.- La ley vincula la concreción de la vía de apremio, de forma primaria y previa, a la voluntad de las partes e interesados que, además, y como requisito procedimental de rigor inexcusable, habrá de encontrar el placet del Letrado de la Administración de Justicia.

2º.- Los términos actuales de redacción normativa del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) son tan oscuros en ocasiones, y laxos en otras, que desincentivan (como la experiencia forense atestigua) cualquier interés de las partes en recurrir a la realización por persona o entidad especializada.

3º.- El concepto estricto de «entidad especializada» no queda resuelto por el legislador, y tampoco por un desarrollo reglamentario que al día de la redacción de este trabajo continúa siendo inexistente.

4º.- La acción judicial de encomienda del artículo 641 L.E.C (LA LEY 58/2000) no se proyecta monopolísticamente sobre la «subasta» (entendemos, subasta privada), sino que —y el empleo legislador de la alternatividad entre las fórmulas «subasta» y «enajene» así lo atestigua— la atribución de realización a un tercero ampara cualquier tipo o medio de realización que ostente la virtualidad suficiente para obtener el importe por contraprestación que, en el retorno al íter procedimental, habilite la satisfacción del acreedor ejecutante

5º.- La designación del agente realizador no queda al albur del Letrado de la Administración de Justicia competente, sino que, al contrario, la función de éste queda reducida a la aprobación (o no) del experto referenciado en la solicitud formulada. Es decir, habrá de ser el acreedor ejecutante o, en su caso, el ejecutado con consentimiento del primero, quien elija al profesional que haya de velar por la ejecución de la encomienda

6º.- La principal aportación de una persona o entidad especializada en el margen procesal del artículo 641 L.E.C (LA LEY 58/2000) reside en la prospección de mercado que, irremediablemente, no puede efectuar la subasta judicial por ser, por definición, un mecanismo estático de mercado.

7º.- La encomienda a la persona o entidad especializada se acota por el legislador en un plazo máximo de seis meses. Sin embargo, y como es razonable, la misma ha de llevarse a efecto a la mayor prontitud, pues sólo así se favorece la tutela en plazo de los intereses del ejecutante y ejecutado y, además, se eluden otro tipo de importes repercutibles como los intereses o una mayor remuneración al agente realizador.

8º.- La doctrina registral marcada por la Dirección General de los Registros y del Notariado impide admitir como posible y válido el recurso a los medios del artículo 641 L.E.C. (LA LEY 58/2000) Desde una óptica general, porque perjudica la seguridad jurídica inmobiliaria derivada del trance judicial y, desde un prisma específico, porque se construye (a nuestro juicio) desde el erróneo reconocimiento de un derecho de los terceros posteriores sobre el remanente; derecho que no es tal, sino simple expectativa.