I.
Voluntariedad de la vacunación
En primer lugar, tenemos que destacar que la vacunación en España es voluntaria. Legalmente, no hay nada que nos indique una obligación de vacunación, así que, en principio nadie puede ser obligado a vacunarse (1) . No existen, en principio, vacunas obligatorias y nadie puede, por consecuencia, ser impelido a vacunarse (2) . Prima el principio de voluntariedad (3) . Es por ello un error cuando se habla de «vacunas obligatorias» confundiéndose con aquéllas que están incorporadas en los calendarios de vacunación y que por lo tanto están sufragadas por la Sanidad pública (4) . Por tanto no se puede obligar a vacunar; habría que tomar una resolución por parte de la autoridad sanitaria (5) . En este sentido se pronuncia la Resolution 2361 (2021) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa al establecer en su punto 7.3.1: «7.3 with respect to ensuring high vaccine uptake: 7.3.1 ensure that citizens are informed that the vaccination is NOT mandatory and that no one is politically, socially, or otherwise pressured to get themselves vaccinated, if they do not wish to do so themselves»
(6) (7.3 con respecto a asegurar una alta aceptación de la vacuna: 7.3.1 asegurarse de que los ciudadanos estén informados de que la vacunación NO es obligatoria y de que nadie sea presionado política, socialmente o de otro modo para vacunarse, si no lo desean ellos mismos).
La salud, definida (según el Preámbulo de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (LA LEY 18750/2011)) como una forma de vivir autónoma, solidaria y gozosa, proporciona junto con la educación las mejores oportunidades para que una sociedad tenga bienestar. Por ser autónoma, la salud reconoce la libertad de escoger siendo consciente de las consecuencias, para lo cual hay que proporcionar una educación que asegure la capacidad crítica, la posibilidad de madurez democrática y participativa. Al fin y al cabo, educación y salud conforman parte de la materia prima que sustenta una sociedad democrática. Esta Ley que «tiene por objeto establecer las bases para que la población alcance y mantenga el mayor nivel de salud posible a través de las políticas, programas, servicios, y en general actuaciones de toda índole desarrolladas por los poderes públicos, empresas y organizaciones ciudadanas con la finalidad de actuar sobre los procesos y factores que más influyen en la salud, y así prevenir la enfermedad y proteger y promover la salud de las personas, tanto en la esfera individual como en la colectiva» (art. 1); lejos de imponer la obligatoriedad de la vacunación, parte del principio general de la voluntariedad en las actuaciones de salud pública al establecer que «sin perjuicio del deber de colaboración, la participación en las actuaciones de salud pública será voluntaria, salvo lo previsto en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas especiales en materia de salud pública (LA LEY 924/1986)» (art. 5.2).
II.
Actuación médica (vacunación) y derecho fundamental a la integridad personal
El derecho del paciente a aceptar o rechazar medidas terapéuticas forma parte del contenido esencial del derecho a la integridad física, que no solo se vulnera por conductas perjudiciales para el organismo, sino por actuaciones que, aún dirigidas a restaurar o mejorar su salud, supongan una intromisión no consentida en la esfera corporal del afectado. De este modo, cualquier intervención médica realizada sin contar con o en contra de la voluntad del paciente constituirá su vulneración, amén de que la negativa a recibir o someterse a un tratamiento médico es, en sí misma considerada, ejercicio del derecho fundamental a la integridad física y moral tal y como en la legislación ordinaria se recoge en el art. 10 de la Ley General de Sanidad (LA LEY 1038/1986)
(7) .
Así establece la Sentencia del Tribunal Constitucional n.o 37/2011, de 28 de marzo de 2011 (LA LEY 14199/2011). Recurso de amparo 3574-2008: «Evidentemente, las actuaciones médicas llevan implícita una posibilidad de afección a la integridad personal protegida por el art. 15 CE (LA LEY 2500/1978), en la medida en que éste tutela la inviolabilidad de la persona contra toda intervención en su cuerpo, de manera que es preciso arbitrar los mecanismos necesarios para garantizar la efectividad del derecho dentro de ese ámbito, cohonestándolo con la función y finalidad propias de la actividad médica. Y es que, como señalamos en la STC 181/2000, de 29 de junio (LA LEY 134400/2000), FJ 8, la protección constitucional de la vida y de la integridad personal (física y moral) no se reduce al estricto reconocimiento de los derechos subjetivos necesarios para reaccionar jurídicamente frente a las agresiones a ellos inferidas, sino que, además, contiene un mandato de protección suficiente de aquellos bienes de la personalidad, dirigido al legislador y que debe presidir e informar toda su actuación. En lo que aquí interesa, esa garantía de la efectividad del derecho en el ámbito médico implica que cualquier actuación que afecte a la integridad personal, para resultar acorde con dicho derecho, según la delimitación que antes efectuamos del mismo, se ha de encontrar consentida por el sujeto titular del derecho o debe encontrarse constitucionalmente justificada. De ahí que el legislador deba establecer (como en efecto ha hecho, según veremos posteriormente) los mecanismos adecuados para la prestación del consentimiento del sujeto que se ha de ver sometido a una intervención médica, así como los supuestos que, desde una perspectiva constitucional permitirían prescindir del mismo, teniendo siempre presente, de una parte «que sólo ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga al definir cada derecho o ante los que de manera mediata o indirecta de la misma se infieran al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos constitucionalmente protegidos, puedan ceder los derechos fundamentales (SSTC 11/1981 (LA LEY 6328-JF/0000), fundamento jurídico 7, 2/1982, fundamento jurídico 5, 110/1984, fundamento jurídico 5), y de otra que, en todo caso, las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho "más allá de lo razonable" (STC 53/1986 (LA LEY 10987-JF/0000), fundamento jurídico 3), de modo que todo acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas limitadoras sean "necesarias para conseguir el fin perseguido" (SSTC 62/1982 (LA LEY 7232-JF/0000), fundamento jurídico 5; 13/1985, fundamento jurídico 2) y ha de atender a la "proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en que se halla aquel a quien se le impone" (STC 37/1989 (LA LEY 116723-NS/0000), fundamento jurídico 7) y, en todo caso, respetar su [contenido] esencial (SSTC 11/1981 (LA LEY 6328-JF/0000), fundamento jurídico 10, 196/1987, fundamentos jurídicos 4, 5 y 6, 197/1987, fundamento jurídico 11), si tal derecho aún puede ejercerse» (STC 120/1990, de 27 de junio (LA LEY 1761-JF/0000), FJ 8).
Para determinar las garantías que, desde la perspectiva del art. 15 CE (LA LEY 2500/1978), se imponen a toda intervención médica que afecte a la integridad corporal del paciente, podemos acudir, por una parte, a los tratados y acuerdos en la materia ratificados por España, por el valor interpretativo de las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas que les reconoce el art. 10.2 CE (LA LEY 2500/1978) (por todas, STC 6/2004, de 16 de enero (LA LEY 388/2004), FJ 2), y, por otra, a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que también ha de servir de criterio interpretativo en la aplicación de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales, de acuerdo con el mismo art. 10.2 CE (LA LEY 2500/1978), según tenemos declarado, entre otras muchas, en las SSTC 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390-TC/1993), FJ 8, y 119/2001, de 24 de mayo (LA LEY 3644/2001), FJ 5, para concluir con el examen de la regulación legal encargada de plasmar esas garantías.
Pues bien, entre esos elementos hermenéuticos encontramos, en primer lugar, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007), aprobada en Niza el 7 de diciembre de 2000, y reconocida —tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo— con el mismo valor jurídico que los Tratados por el art. 6.1 del Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994) (Tratado de Lisboa (LA LEY 12533/2007) de 13 de diciembre de 2007, en vigor desde el 1 de diciembre de 2009). El art. 3 de la Carta reconoce el derecho de toda persona a la integridad física y psíquica, obligando a respetar, en el marco de la medicina y la biología «el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas por la ley» [apartado 2 a)]. En esta misma línea, el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina (en adelante, Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina), hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997 y ratificado por España por Instrumento de 23 de julio de 1999 («BOE» núm. 251, de 20 de octubre de 1999) —con entrada en vigor el 1 de enero de 2000— se refiere en su Capítulo II al «[c]onsentimiento» estableciendo en el art. 5 la regla general, según la cual, sólo podrá realizarse una intervención en el ámbito de la sanidad «después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento», a cuyo efecto, «deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias». Ahora bien, cuando por motivos de urgencia no pueda obtenerse el consentimiento adecuado, será posible proceder inmediatamente «a cualquier intervención indispensable desde el punto de vista médico a favor de la salud de la persona afectada» (art. 8).
En el Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) (CEDH) no existe una norma específica referida a la protección de la integridad física y moral, pero el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) la ha englobado en la noción de «vida privada» cuyo respeto se consagra en el art. 8.1 CEDH (LA LEY 16/1950) (SSTEDH de 16 de diciembre de 1997, caso Raninen c. Finlandia, § 63; y de 24 de febrero de 1998, caso Botta c. Italia, § 32), como también ha incluido en el mismo la participación de los individuos en la elección de los actos médicos de los que sean objeto así como las relativas a su consentimiento (SSTEDH de 24 de septiembre de 1992 (LA LEY 10535/1992), caso Herczegfalvy c. Austria, § 86; y de 29 de abril de 2002, caso Pretty c. Reino Unido, § 63). En este sentido, el Tribunal de Estrasburgo ha destacado la importancia del consentimiento de los pacientes, considerando que la imposición de un tratamiento médico sin ese consentimiento, si el paciente es adulto y sano mentalmente, supone un ataque a la integridad física del interesado que puede poner en cuestión los derechos protegidos por el art. 8.1 CEDH (LA LEY 16/1950) (STEDH de 29 de abril de 2002 (LA LEY 82382/2002), caso Pretty c. Reino Unido, § 63), poniendo de relieve, también, la importancia para las personas expuestas a un riesgo sobre su salud de tener acceso a la información que les permita evaluar dicho riesgo (SSTEDH de 19 de febrero de 1998 (LA LEY 25200/1998), caso Guerra y otros c. Italia, § 60; y de 2 de junio de 2009, caso Codarcea c. Rumanía, § 104). En la última Sentencia citada, el TEDH ha señalado que, al amparo de su obligación de adoptar las normas adecuadas para garantizar el respeto a la integridad física de los pacientes, los Estados parte deben imponer las normas precisas para que los médicos se pregunten sobre las consecuencias previsibles de la intervención médica proyectada sobre la integridad física de sus pacientes e informen a éstos convenientemente sobre aquéllas, de modo que la persona pueda consentir el acto con conocimiento de causa, de suerte que si se consuma un riesgo previsible sin que el paciente haya sido informado por el médico, el Estado concernido podría llegar a ser directamente responsable al abrigo del art. 8 CEDH (LA LEY 16/1950) (§ 105).
5. De acuerdo con lo expuesto, podemos avanzar que el consentimiento del paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente, entre otros, a su derecho fundamental a la integridad física, a la facultad que éste supone de impedir toda intervención no consentida sobre el propio cuerpo, que no puede verse limitada de manera injustificada como consecuencia de una situación de enfermedad. Se trata de una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas. Ésta es precisamente la manifestación más importante de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados por una intervención médica: la de decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, posibilidad que ha sido admitida por el TEDH, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal (STEDH de 29 de abril de 2002 (LA LEY 82382/2002), caso Pretty c. Reino Unido, § 63), y también por este Tribunal (STC 154/2002, de 18 de julio (LA LEY 6237/2002), FJ 9)».
III.
Salud pública vs., riesgo individual. Determinación de la competencia objetiva
La Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LA LEY 924/1986), permite a las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones Públicas:
-
— Adoptar las medidas previstas en la presente Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro (art. 1),
-
— Adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad (art. 2).
-
— Adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible, con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, además de realizar las acciones preventivas generales (art. 3).
En todos estos casos, si de salud pública hablamos, los presupuestos habilitantes para su adopción serían la existencia de razones sanitarias de urgencia o necesidad, peligro para la salud de la población, y autorización judicial. En este caso el orden jurisdiccional competente sería el contencioso-administrativo. Así, establece la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en su artículo 8.6 p (LA LEY 2689/1998)árrafo 2º: «Asimismo, corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales cuando dichas medidas estén plasmadas en actos administrativos singulares que afecten únicamente a uno o varios particulares concretos e identificados de manera individualizada». Y cuando se trate de medidas que impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales, que se consideren urgentes y necesarias para la salud pública, y en las que sus destinatarios no estén identificados individualmente, serán competentes para la autorización o ratificación judicial, bien las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia (art. 10.8 Ley 29/1998 (LA LEY 2689/1998)) cuando se trate medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria por las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal, bien la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (art. 11.1.i) Ley 29/1998 (LA LEY 2689/1998)) cuando se trate medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria por la autoridad sanitaria estatal (8) .
En nuestro país tenemos un precedente de autorización judicial para adopción de tales medidas en la vacunación forzosa por sarampión en Granada. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.o 5, de Granada, por A 24-11-2010, n.o 362/2010, rec. 918/2010 autorizó la vacunación forzosa de menores solicitada por la Administración argumentando que se perseguía un fin constitucionalmente legítimo, la protección de la salud pública y la prevención de su pérdida y deterioro. Su adopción se encuentra amparada por una norma de rango legal (Ley Orgánica 3/1986, de 4 abril, sobre Medidas Especiales en Materia de Salud pública)Ley Orgánica 3/1986, de 4 abril, sobre Medidas Especiales en Materia de Salud pública, existiendo proporcionalidad de la medida de manera que es idónea y necesaria a los fines constitucionalmente legítimos que se pretenden, sin implicar un sacrificio desmedido.
Como supuestos de ratificación judicial con posterioridad a su adopción encontramos los enunciados en el artículo 9.2.a) de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LA LEY 1580/2002). Esta Ley permite a los facultativos llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento: a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986), se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas. La autoridad judicial para el control de tales medidas seguirá recayendo sobre los órganos contencioso-administrativos.
Sólo por tanto si existiera un riesgo exclusivamente individual (para la persona y no para la salud pública) podría plantearse la competencia de los órganos judiciales del orden jurisdiccional civil para autorizar una vacunación.
IV.
Consentimiento del paciente y consentimiento por representación
El paciente por el hecho de serlo y acudir a la asistencia médica no pierde su dignidad de persona humana ni los derechos que le son inherentes, entre los que se encuentra la libertad y, más en concreto, el derecho de autodeterminación, con relación a su salud. De este modo tiene derecho a conocer el diagnóstico de su enfermedad, las consecuencias de la misma, los posibles tratamientos y sus efectos, para luego decidir lo que quiera y crea conveniente. Así lo reconoce expresamente el art. 5 del Convenio del Consejo de Europa, para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, suscrito en Oviedo el 4 de abril de 1997, que entró en vigor en España el día 1 de enero de 20001; y el art. 3.2 de la Carta Europea de Derechos Humanos 2000/C 364/01. Este último regula el consentimiento informado dentro del derecho a la integridad de la persona, después de reconocer a «toda persona el derecho a su integridad física y psíquica», al disponer que «en el marco de la medicina y la biología se respetarán en particular: el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas en la ley». Pero constituye un hecho de experiencia que el consentimiento informado no siempre puede ser ejercitado por los propios interesados, titulares originarios del derecho, por falta de capacidad, lo que les hace merecedores de una especial protección, según prevén los arts. 6 y 7 del Convenio de Oviedo de 1997. En este marco normativo general, la Ley 41/2002 (LA LEY 1580/2002) regula el contenido y alcance de este derecho del paciente al consentimiento informado, así como las formas en que puede ser ejercido (9) .
La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (STS, Sala 1ª, sec. 1ª, S 30-03-2010, n.o 211/2010, rec. 326/2006, Pte.: Xiol Ríos, Juan Antonio) ha catalogado el consentimiento informado como «un derecho humano fundamental… Derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo». Y entiende que es «consecuencia necesaria o explicación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia» (10) .
Cuando el paciente carece de capacidad para prestar el consentimiento informado por sí mismo, precisa de alguien que le represente, estando legitimado por la ley para hacerlo por él.
Esto presupone, de una parte la existencia de una causa legal de falta de aptitud para consentir en este caso, y de otra, la existencia de personas que por estar vinculadas al paciente, la ley presume que son las más indicadas para decidir lo que será mejor para el paciente (11) .
En el ámbito internacional es fundamental recordar que el Consejo de Derechos Humanos de la O.N.U de fecha 26-9-2017 sienta los principios rectores aplicables en esta materia de consentimiento por sustitución:
Recuerda los principios generales enunciados en la convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (LA LEY 14088/2006), como el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual y la independencia, y la participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad.
Recalca que los estados deben asegurarse de que las personas con afecciones de salud mental o discapacidades psicosociales, en particular las personas que utilizan los servicios de salud mental, tengan acceso a una variedad de servicios de apoyo basados en el respeto de los derechos humanos para vivir de forma independiente, ser incluidas en la comunidad, ejercer su autonomía y capacidad de actuación, participar de manera significativa en todos los asuntos que las afecten y tomar decisiones al respecto, así como lograr que se respete su dignidad, en igualdad de condiciones con las demás personas,
Exhorta a los estados a que adopten todas las medidas necesarias para que los profesionales sanitarios proporcionen a las personas con afecciones de salud mental o discapacidades psicosociales, en particular las que utilizan los servicios de salud mental, la misma calidad asistencial que a las demás, también sobre la base de un consentimiento libre e informado, entre otras formas mediante la sensibilización respeto de los derechos humanos, la dignidad, la autonomía y las necesidades de esas personas a través de la capacitación y la promulgación de normas éticas para la atención de la salud en los ámbitos público y privado.
Alienta encarecidamente a los estados a que apoyen el empoderamiento de las personas con afecciones de salud mental o discapacidades psicosociales para que conozcan y exijan sus derechos, entre otras cosas mediante la alfabetización sanitaria y en materia de derechos humanos, la que proporcionen educación y formación en materia de derechos humanos para los trabajadores sanitarios, a policía, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, el personal de prisiones y otros profesionales pertinentes, con especial hincapié en la no discriminación, el consentimiento libre e informado y el respeto de la voluntad y las preferencias de todos, la confidencialidad y la intimidad, y la que intercambien las mejores prácticas en la materia (12) .
En el ámbito de la normativa a nivel estatal cabe citar el artículo 9 de la Ley estatal de consentimiento informado 41/2002 de 14 de noviembre:
«3. Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos:
a) Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.
b) Cuando el paciente tenga la capacidad modificada judicialmente y así conste en la sentencia.
c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor, después de haber escuchado su opinión, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996).
4. Cuando se trate de menores emancipados o mayores de 16 años que no se encuentren en los supuestos b) y c) del apartado anterior, no cabe prestar el consentimiento por representación.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo.
5. La práctica de ensayos clínicos y la práctica de técnicas de reproducción humana asistida se rigen por lo establecido con carácter general sobre la mayoría de edad y por las disposiciones especiales de aplicación.
Para la interrupción voluntaria del embarazo de menores de edad o personas con capacidad modificada judicialmente será preciso, además de su manifestación de voluntad, el consentimiento expreso de sus representantes legales. En este caso, los conflictos que surjan en cuanto a la prestación del consentimiento por parte de los representantes legales, se resolverán de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil.
6. En los casos en los que el consentimiento haya de otorgarlo el representante legal o las personas vinculadas por razones familiares o de hecho en cualquiera de los supuestos descritos en los apartados 3 a 5, la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente. Aquellas decisiones que sean contrarias a dichos intereses deberán ponerse en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, para que adopte la resolución correspondiente, salvo que, por razones de urgencia, no fuera posible recabar la autorización judicial, en cuyo caso los profesionales sanitarios adoptarán las medidas necesarias en salvaguarda de la vida o salud del paciente, amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad.
7. La prestación del consentimiento por representación será adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. El paciente participará en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario. Si el paciente es una persona con discapacidad, se le ofrecerán las medidas de apoyo pertinentes, incluida la información en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad, para favorecer que pueda prestar por sí su consentimiento».
Aunque el art. 9.3.b de la Ley 42/2002 (LA LEY 1581/2002) no prevé expresamente la necesidad de oír antes a la persona incapacitada ni sopesar su voluntad, el art. 5.2, cuando regula el derecho de información del paciente, prevé que «el paciente debe ser informado, incluso en caso de incapacidad de forma adecuada a sus posibilidades de comprensión». De donde se deduce que si la persona incapacitada debe ser informada en la medida en que pueda comprender, también debe ser oída en la medida en que tenga juicio suficiente (13) .
En el caso de los menores de edad (menor de 16 años no emancipado) el consentimiento deberá ser prestado por quienes ejerzan la representación legal: los padres, no privados de la patria potestad. En su defecto, el tutor o defensor judicial; y si el menor fue declarado en desamparo, la entidad pública correspondiente que asuma la tutela automática. En el supuesto de los incapacitados judicialmente el consentimiento por representación será prestado por quien le represente legalmente: quien ejerza la patria potestad prorrogada o rehabilitada, el tutor o el defensor judicial. Según el régimen general del Código civil, el tutor o representante legal en ningún caso necesita autorización judicial para someter a su representado a una intervención médica, bastando su consentimiento. Y por los que carezcan de capacidad real, aunque no hayan sido judicialmente incapacitados, el consentimiento será prestado por sus representantes legales si los tuviere, y si no, por las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho (14) . Podría seguirse orientativamente el orden de la delación legal de la tutela: cónyuge, hijos, ascendientes, hermanos. En los casos en los que no existe constituida una guarda legal, nos encontramos ante una guarda de hecho. El guardador de hecho, en el régimen general del Código civil no precisa de autorización judicial para que la persona discapacitada objeto de su guarda sea sometida a una intervención médica (15) .
V.
Respeto a la dignidad de la persona y a la libertad individual
La Exposición de Motivos de Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LA LEY 1580/2002), reconoce «el máximo respeto a la dignidad de la persona y a la libertad individual, de un lado, y, del otro, declara que la organización sanitaria debe permitir garantizar la salud como derecho inalienable de la población mediante la estructura del Sistema Nacional de Salud, que debe asegurarse en condiciones de escrupuloso respeto a la intimidad personal y a la libertad individual del usuario». Sienta como principio básico que «toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley» (art. 2.2). Tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles (art. 2.3), y a negarse al tratamiento, excepto en los casos determinados en la Ley (art. 2.4).
El único factor que va a legitimar la intervención médica será la voluntad del afectado, de manera que cuando exista una frontal negativa del paciente a someterse a cierto tratamiento y no exista riesgo vital, va a prevalecer el derecho de libertad personal, de modo que el interesado asumirá los riesgos derivados del hecho de no someterse al tratamiento prescrito por el facultativo (16) .
VI.
Conclusiones
Así las cosas, no existiendo riesgo vital para el interno en una residencia, o «riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo» (como dice el art. 9.2.b) de la Ley 41/2002 (LA LEY 1580/2002)), ni por ende la necesidad de un tratamiento urgente al tratarse de una persona sana; atendiendo a los criterios de voluntariedad y no obligatoriedad de la vacunación, de máximo respeto a la dignidad de la persona, a la libertad individual, intimidad personal e integridad física, no puede reconocerse a las residencias un criterio preponderante por encima de la voluntad de las personas vinculadas al residente por razones familiares o de hecho que les lleve a solicitar la autorización judicial para su vacunación. Lo contrario supondría reconocer que la Administración pública ha hecho una dejación de sus funciones sanitarias «delegando» en las residencias competencias sanitarias.