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Nuria Méler.- El Encuentro LA LEY Insolvencia celebrado el pasado 10 de marzo ha sido el primero de los que se celebrarán, trimestralmente, con ocasión de la edición de cada número de la revista que acaba de nacer.

En el evento se trataron aspectos prácticos del Plan de liquidación y problemas registrales y fiscales que pueden aparecer en la liquidación concursal. Moderaba la mesa el director de la revista y magistrado, Alfonso Muñoz Paredes, y participaban en ella su directora adjunta y también magistrada, Nuria Fachal Noguer, junto al abogado y administrador concursal, Juan Jesús Menéndez Álvarez, miembro de su Consejo de Redacción. Porque, como señaló MUÑOZ PAREDES, «a liquidar se aprende liquidando».

El acto estuvo lleno de interesantísimos debates y contenidos, pero sirvió también como presentación de la citada revista, LA LEY Insolvencia, por parte de Cristina Retana, Directora de Contenidos e Innovación de Wolters Kluwer España & Portugal, quien, parafraseando el Editorial de Alfonso Muñoz Paredes en su primer número, comparó el proyecto con un viaje. Un viaje con los mejores compañeros, su directora adjunta y su Consejo de Redacción, para un camino que se plantea en un momento y tiempo delicados para el Derecho concursal, tanto desde el punto de vista normativo como económico.

1. PLAN DE LIQUIDACIÓN

Juan Jesús MENÉNDEZ, abogado y administrador concursal, apuntó interesantes cuestiones prácticas relativas a este relevante instrumento, destacando que es precisamente en el ámbito de la liquidación donde el administrador concursal (AC) tiene mayor protagonismo y donde puede ser más creativo, para bien o para mal.

1.1. Escasos preceptos

En una norma (el TRLConc (LA LEY 6274/2020)) con más de 750 preceptos, llamó la atención sobre que solo sean 23 los artículos dedicados a la liquidación, que se quedan en 8 si se prescinde de los que contienen aspectos procedimentales o los efectos de la apertura de liquidación: artículos 415 a (LA LEY 6274/2020) 422 TRLConc. (LA LEY 6274/2020) Además de aquellos a los que remite el art. 415.3 TRLConc (LA LEY 6274/2020) (especialidades para la venta de los bienes afectos a privilegio especial y de las unidades productivas), que son precisamente los preceptos donde residen los límites o cauces legales a la mencionada creatividad. Si bien no son normas imperativas y pueden ser orilladas.

1.2. Espina dorsal

Incidió en que el Plan de liquidación es la «espina dorsal» del procedimiento concursal, por lo que se precisan reglas claras, precisas y comprensibles. Señaló que el Plan de liquidación no cumple solo una función normativa, sino que supone también un escudo protector para el AC, ante posibles imputaciones de actuaciones incorrectas, solicitudes de responsabilidades, o tensiones o insinuaciones de los interesados en la adquisición de bienes.

1.3. ¿Plan de liquidación, sí o no?

Planteó, asimismo, esta interesante cuestión que, por ahora, parece doctrinal. Si no lo hay, ¿qué alternativas hay? Indicando las tres que considera que podrían darse: una discrecionalidad absoluta del AC, que no parece que vaya a ocurrir porque, comentó jocoso, parece que el legislador sospecha de la incompetencia o deshonestidad del AC; una regulación legal exhaustiva de modo que el AC sería mero ejecutor conforme a ella; la tercera y más posible, una mezcla de las anteriores, quizá con una normativa algo más desarrollada y unas líneas rojas y, a partir de ahí, libertad para el AC, pero todo ello sin pasar por el filtro de la aprobación del Plan de liquidación. Indicó las iniciativas en este sentido, citando un reciente artículo de Carlos Caicoya abogando por la eliminación de Plan de liquidación, aduciendo criterios economicistas.

1.4. Heterogeneidad de reglas: reinos de Taifas

En esa misma línea, y con respecto a la heterogeneidad, comentó las diferentes reglas que han emitido algunos juzgados de lo mercantil aislados (caso del del propio Alfonso Muñoz Paredes) o grupos de juzgados de lo mercantil. Sin tener carácter normativo, son avisos a navegantes y conviene respetar en cada plaza donde se soliciten, con riesgo a que el Plan se desapruebe o no se cuente con ese AC en el futuro, «cosa que nos estimula mucho a los administradores concursales», bromeó. Los criterios que mencionó se refieren a la normativa anterior al TRLConc (LA LEY 6274/2020) pero sin especiales problemas para ser trasladados a este. La dificultad, indicó, reside en que, si bien se emiten para superar la falta de homogeneidad, «al final nos encontramos con reinos de Taifas porque lo que sirve en un juzgado o grupo de juzgados no sirve en los otros».

1.5. ¿Existe un plazo para la liquidación?

En el concurso ordinario considera que no, solo el art. 427 TRLConc (LA LEY 6274/2020) se refiere a la posibilidad de solicitar la separación de la AC por prolongación indebida de la liquidación, si no media justa causa; pero no considera que eso imponga el plazo de un año para liquidar. Como refuerzo de ese argumento, indicó la posibilidad de que el juez autorice una retribución adicional de seis meses en los casos de la DT 3ª L 25/15 (LA LEY 12418/2015). No obstante, sí hay voces que sugieren que se liquide en el plazo de un año, por ejemplo, se recoge así en las pautas de los jueces de lo mercantil de Andalucía (casi todos) y Ceuta, sin posibilidad de prórroga. Y también se recoge un plazo «fatal» de 3 meses para los concursos abreviados, prorrogable exclusivamente por un mes más (art. 528.2 TRLConc (LA LEY 6274/2020)).

1.6. Eludir respecto de los bienes afectos o unidades productivas el sistema de pública subasta

La ley prevé esta como primera opción, pero también se prevé que se acuda al sistema de venta directa o, en su caso, a la venta por entidad especializada. No ofrece ninguna duda si acudimos al cauce de la autorización judicial pero ¿cabe también ese orillamiento mediante la aprobación del Plan de liquidación? Parece que chirría la posibilidad de compatibilizar un Plan ya aprobado como un todo coherente, con autorizaciones judiciales para la venta directa de bienes afectos o unidades productivas. Por eso, entiende, la referencia legal a «en cualquier estado del concurso» debe referirse a todos aquellos que no sean ya liquidación con Plan aprobado.

MUÑOZ PAREDES comentó que efectivamente, parece que el legislador está pensando en que pasaremos a un sistema de líneas rojas con mayor libertad para el AC. Tal vez suprimiendo autorizaciones judiciales que el magistrado considera prescindibles en muchas ocasiones, donde cree que aportan poco, «nosotros no sabemos liquidar, nosotros sabemos disciplinar».

2. CUESTIONES REGISTRALES QUE PUEDEN DARSE EN LA LIQUIDACIÓN CONCURSAL

Se trataron los supuestos de hipoteca «rezagada», hipoteca cancelada contablemente, hipoteca con clasificación distinta a la de crédito privilegiado y crédito «no concurrente».

2.1. Hipoteca rezagada

La magistrada explicó que suele hablarse de hipoteca «rezagada» como aquella en la que la escritura de constitución de la garantía real es anterior a la declaración del concurso, mientras que la inscripción registral se produce en un momento posterior: ¿merece, en el concurso, el crédito garantizado la clasificación de privilegiado especial? Según una parte de la doctrina no, por ser la inscripción un requisito constitutivo (art. 145 LH). Antes de la entrada en vigor del TRLConc (LA LEY 6274/2020) podía debatirse esta cuestión, por no estar clara en el tenor del art. 90 LC 22/03 (LA LEY 1181/2003). Pero la actual redacción del art. 271 TRLConc (LA LEY 6274/2020), sostiene FACHAL, clarifica la cuestión cuando hace mención a «tener constituida la respectiva garantía antes de la declaración de concurso con los requisitos y formalidades establecidos por la legislación específica para que sea oponible a terceros», considerando que solo puede estar haciendo alusión a esta hipoteca «rezagada». Dando un paso más, en el caso de la hipoteca inmobiliaria, la inscripción no es solo un requisito de oponibilidad, sino de constitución o existencia de la garantía real, añadió. Aludió al caso más debatido de que ya se hubiese extendido el asiento de presentación en un momento anterior al de la declaración del concurso, aunque no haya aún inscripción, a la vista del art. 24 LH, según el cual los efectos de la inscripción, una vez realizada, se retrotraen a la fecha del asiento de presentación. La magistrada afirmó, anticipando que puede ser una postura rigorista, que tampoco en este caso el crédito merece, en su opinión, la clasificación de privilegiado especial, porque la propia existencia de las dos figuras (asiento e inscripción) es porque no pueden considerarse lo mismo.

Alfonso MUÑOZ PAREDES replicó a esta última postura con una pregunta, desde el punto de vista de la rescisión concursal, ¿podría ser atacado el negocio jurídico de la hipoteca? ¿se podría distinguir entre el negocio jurídico hipotecario perfeccionado (preconcurso) y la oponibilidad a terceros que se alcanza con la inscripción?

Se generó un apasionante y apasionado debate entre los magistrados, que compartieron criterios sobre sus diferentes posturas el respecto de este caso, atendiendo además a una relevante cuestión que puso de manifiesto FACHAL en cuanto a que las únicas cargas que el art. 225 TRLConc (LA LEY 6274/2020) permite purgar al juez del concurso son las constituidas con anterioridad a su declaración. Si no da privilegio especial no sería necesaria esa rescisión porque no es perjudicial para la masa activa.

MUÑOZ incidió en que la cuestión se resume en si se debe prescindir el art. 24 LH o no, reconociendo que es una cuestión que le genera muchas dudas y que se decantaría por mantener una postura contraria, aduciendo criterios clasificatorios, rescisorios y de cancelación de la carga.

2.2. Hipoteca cancelada contablemente

FACHAL enfocó el supuesto en que el crédito hipotecario se ha pagado pero no se ha reflejado registralmente porque no se ha procedido a su cancelación por falta de otorgamiento de la oportuna escritura, de modo que tiene solo vida registral. ¿Puede ser objeto de cancelación por el juez del concurso aplicando la facultad de purga del art. 225 TRLConc? La cuestión ha sido planteada y resuelta en Res. DGSFP 10-12-2019 en sentido afirmativo.

2.3. Hipoteca clasificada como crédito no privilegiado

MUÑOZ PAREDES comentó esta otra casuística en la que, si el crédito se clasifica como ordinario, en el momento de la realización, aunque debió ser privilegiado, para la realización hay que ver si esa clasificación es firme o no. Porque si no lo es, hasta que no lo sea, no se sabe si es crédito ordinario o privilegiado; lo que puede ocurrir si el incidente ha llegado al Supremo. Si la clasificación es firme, no rige el derecho de veto del art. 210.3 TRLConc (LA LEY 6274/2020), porque se reconoce al acreedor privilegiado, no al acreedor hipotecario, y no caben interpretaciones correctoras si la literal es clara. Tampoco sería aplicable la excepción a la cancelación de cargas del art. 225.2 TRLConc (LA LEY 6274/2020), sino que se aplicaría la regla general del apartado 1 de dicho precepto.

FACHAL mencionó resoluciones judiciales de las AP Palma de Mallorca (considera que el error clasificatorio ha de ser rectificado, como mero error material) y Murcia y Zaragoza, resolviendo de manera diferente esta cuestión. Concluyó que considera que no cabe rectificación y que, por lo tanto, debería acudirse al art. 255 TRLConc (LA LEY 6274/2020), en lo que estuvo de acuerdo MUÑOZ PAREDES. Se trata de error jurídico que queda convalidado por su efecto preclusivo. En relación a la resolución de la AP Murcia de Rafael FUENTES DEVESA, explicó su postura sobre la posibilidad de que la falta de reconocimiento del crédito como privilegio especial no implica necesariamente la cancelación de la carga, sino que hay determinados supuestos, y este puede ser uno de ellos, en los que la subsistencia registral no tiene reflejo concursal. No obstante, él considera que la realidad concursal y la registral deben ir de la mano. Solo cree posible la subsistencia de la carga si el bien no se realiza dentro del concurso (porque no hay comprador, por ejemplo): si no hay acto liquidatorio, no hay purga de cargas.

2.4. Hipoteca no concurrente

Los créditos no concurrentes son los que no se comunican a tiempo en el concurso ni reconocidos de oficio por la AC, por lo que no pueden acudir a la ejecución universal, debiendo entonces esperar a que termine esta, bien por convenio bien por liquidación.

Para ellos la situación es casi idéntica al caso anterior, en opinión de MUÑOZ: tampoco defiende la subsistencia de la carga, salvo en el caso indicado de que el bien no se realice dentro del concurso, y aún así, con dudas en caso de convenio.

Se trata de un crédito por naturaleza concursal pero sobrevenidamente no concurrente. No se extingue, indica el TS, pero no puede ser hecho efectivo en el concurso. Siendo así, Muñoz Paredes cree precisa una interpretación correctora del art. 225 TRLConc (LA LEY 6274/2020) que permita que el juez del concurso pueda cancelar estas hipotecas, porque si no llegaríamos a la situación de que quien ha comunicado tempestivamente ve cancelada su carga, y quien no lo hizo, se ve favorecido.

FACHAL añadió que la misma opinión puede valer para distintas cargas, por el mismo motivo. No obstante, indicó una resolución de la DGRN en sentido contrario.

3. IBI EN EL CONCURSO

La pregunta, comentó el magistrado, suele llegarles de los Ayuntamientos, sobre si el cálculo del IBI, a efectos de la hipoteca legal tácita prevista en el art. 78 LGTrib (LA LEY 1914/2003), es “estático o dinámico”. En el sentido de que el IBI se devenga el 1 de enero aunque se recaude posteriormente. La norma menciona esa preferencia crediticia para las deudas devengadas y no satisfechas correspondientes al «año natural en que se exija el pago y al inmediato anterior». El art. 65 del Reglamento de Recaudación, comentó Muñoz Paredes, nos da la interpretación auténtica de qué se entiende por “año natural en que se exija el pago”.

En el concepto estático, puso un ejemplo, considerando que siendo el año 1 el de declaración de concurso y los años 2, 3 y 4 los inmediatamente anteriores, los IBIs de los años 1 y 2 serían los que tienen ese privilegio especial, mientras que los años 3 y 4 serían crédito con privilegio general en cuanto de origen tributario el 50%, y el resto crédito ordinario. Por su parte, los IBIs de los años siguientes al de la declaración del concurso, serían créditos contra la masa.

Sin embargo, en una concepción dinámica, defendida sobre todo por algunos juzgados de Levante, entiende que el año 1 de nuestro ejemplo es el año en que se transmite el bien dentro del concurso, que puede coincidir o no con el de declaración del concurso. Y serían ese año 1 y el anterior al mismo los que tendrían hipoteca legal tácita, no siendo crédito contra la masa si es un año posterior al de declaración del concurso.

Pero esta interpretación no parece encajar bien con la interpretación correctora del art. 285 TRLConc (LA LEY 6274/2020), que liga la clasificación de los créditos a la fecha de la declaración del concurso. Así lo manifestó también MENÉNDEZ quien apuntó además que, hacer depender el cálculo de la liquidación del bien puede suponer una incongruencia en aquellos casos en que el bien no se transmite. Comentó además cuestiones prácticas de atribución de esos importes, interesantes a la hora de no bloquear, en su caso, tal transmisión. FACHAL también apuesta por una foto fija a la hora de elaborar la lista de acreedores, con la citada interpretación correctora del art. 285 TRLConc (LA LEY 6274/2020) de la fecha de la declaración del concurso. Apostó por el pragmatismo sugerido por MENÉNDEZ y enunció un problema añadido con esta hipoteca legal tácita, consistente en la imposibilidad de ser condonado la afección real por activarse ope legis y exceder de la capacidad del purga.

Una sesión maravillosa en la que el tiempo voló. La primera de muchas, esperamos, que acompañarán a los lectores de LA LEY Insolvencia que, como indica su director, Alfonso Muñoz Paredes, «nace ya adaptada a los nuevos tiempos» y pretende ser « lugar de encuentro obligado de concursalistas, un lugar donde todos quepan y se sientan a gusto, un reporte periódico de actualidad concursal».