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I. Programas de cumplimiento normativo («compliance programmes»)

El anglicismo « compliance » agrupa a una serie de medidas adoptadas por empresas y grupos con el fin de informar a sus directivos y trabajadores acerca de las conductas prohibidas por la normativa de defensa de la competencia, instruirlos para evitar su comisión y reaccionar ante las ejecutadas por terceros pero susceptibles de involucrar a la empresa autora del programa.

En términos generales, la función de las medidas de cumplimiento normativo es controlar y vigilar el cumplimiento de la normativa de defensa de la competencia en los sectores afectados por prácticas anticompetitivas. Entre ellos, tiene especial importancia la contratación del sector público. Profundizando un poco más, cabe señalar dos objetivos principales que mueven a los operadores económicos (licitadores en el caso de la contratación pública) a implantar programas de cumplimiento del Derecho de la competencia. El primero, prevenir y evitar la comisión de comportamientos antitrust en aquellas licitaciones en las que tomen parte (finalidad preventiva). El segundo, aminorar la sanción en un eventual procedimiento sancionador en materia de competencia instado contra ellos (finalidad atenuante). A nivel preventivo, el compliance programme actúa como método proactivo de detección y lucha contra las prácticas colusorias en la contratación pública. En su vertiente de atenuante constituye un mecanismo de defensa procedimental ejercitado ante las autoridades de defensa de la competencia y ante los órganos judiciales.

En junio de 20020, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) publicó su Guía de Programas de Cumplimiento en relación con la Defensa de la Competencia (https://www.cnmc.es/sites/default/files/editor_contenidos/Competencia/Normativas_guias/202006_Guia_Compliance_FINAL.pdf). La Guía define a los programas de cumplimiento como las herramientas que permiten a los operadores económicos prevenir, detectar y reaccionar de manera temprana ante conductas ilícitas, susceptibles de generar responsabilidad penal y administrativa y afectar a su reputación (Guía, p. 5). El cuerpo principal del documento cita y describe los criterios de evaluación de los programas de cumplimiento: A. Implicación de los órganos de administración y/o los principales directivos de la empresa; B. Formación eficaz; C. Existencia de un canal de denuncias; D. Independencia y autonomía del responsable de diseño y control de las políticas de cumplimiento, E. Identificación de riesgos y diseño de protocolos o mecanismos de control; F. Diseño del procedimiento interno para la gestión de denuncias y la gestión de la detección de infracciones; G. Diseño de un sistema disciplinario transparente y eficaz.

II. Políticas de compliance y contratación pública

La adopción de políticas de cumplimiento en el ámbito de la contratación pública se justifica en múltiples razones. Desde la perspectiva de los intereses públicos, la contratación es un instrumento esencial para el desempeño de las restantes actividades administrativas, destaca en términos del PIB y las conductas colusorias causan daños a los poderes adjudicadores, a la Hacienda pública y a la economía en general. En Mudanzas Internacionales, la CNMC afirma que «En supuestos similares en los que se ha investigado la manipulación de licitaciones públicas, tanto la CNC como la CNMC han señalado los perniciosos efectos de dichas prácticas, constitutiva de un plus de gravedad de la infracción, dado el encarecimiento del coste de estas licitaciones que debe soportar la Administración y, en última instancia, los ciudadanos que a través de sus impuestos también resultan perjudicados, al requerir un mayor cargo presupuestario que asume el contribuyente» (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, Sala de Competencia, Resolución de 6 de septiembre de 2016, S/DC/0544/2014; (LA LEY 129795/2016). La Resolución cita otras anteriores, que sancionaron casos de colusión en contrataciones públicas; concretamente, Licitaciones de carreteras (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, Resolución de 19 de octubre de 2011, S/0226/2010; ( (LA LEY 211695/2011)) y Rodamientos Ferroviarios (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, Sala de Competencia, Resolución de 4 de diciembre de 2014, S/0453/2012; (LA LEY 227166/2014).

Desde el punto de vista de los operadores económicos, es indiscutible la identidad propia de la contratación pública entre las actividades económicas; así como la exigencia de que los licitadores cuenten con personal especializado en la ejecución de trabajos públicos. Respecto del Derecho de la contratación pública, los esquemas colusorios exitosos convierten en «papel mojado» los principios y machaconamente repetidas en la normativa europea y estatal. Respecto del Derecho de la Competencia, las prácticas colusorias en la contratación pública ( bid rigging ) son un ejemplo palmario de cártel (Disposición adicional cuarta, Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007); LA LEY 7240/2007;), una restricción por objeto y cártel duro, cuya prevención es del máximo interés para las autoridades y para la ciudadanía.

La lógica invita a pensar que el resultado práctico de la monitorización constante de la actividad contractual a través de este tipo de programas conlleva ventajas. La primera atañe a la competencia en la contratación pública: los programas de cumplimiento deberían contribuir decisivamente a la progresiva reducción del bid rigging , tanto a nivel singular como agregado. La segunda aprovecha a la propia empresa, que gozará en el procedimiento sancionador de una presunción iuris tantum de diligencia en el cumplimiento de la normativa de competencia a la hora de tomar parte en licitaciones, con la posible atenuación de la sanción.

Sin embargo, las especificidades de la colusión en la contratación pública para las políticas de cumplimiento son también los problemas para su impulso. Cabe citar tres: la atomización propia de este sector, la duración de muchos contratos y la subsistencia del contrato a la declaración de nulidad de las prácticas anticompetitivas.

La atomización de la gran mayoría de los licitadores (pymes) y de la mayor parte de los contratos públicos (contratos menores y procedimientos negociados), significa, por una parte, que la mayoría de los licitadores carecen de la estructura y/o de los recursos para establecer programas y órganos de cumplimiento; por otra supone que extender las políticas de cumplimiento a los pequeños contratos es ineficiente y prácticamente imposible. La limitación de dichas políticas a los grandes contratos y a los grandes licitadores afectaría a los viveros de grandes infracciones a la defensa de la competencia. De ser exitosa, reduciría futuros grandes casos. Sin embargo, tal instrumento no beneficiaría a los «peces pequeños», quienes penarían por las infracciones a la normativa sancionadora pero no se beneficiarían de sus posibles vías de escape.

La larga duración de muchos contratos administrativos significa que a los cárteles o licitadores abusivos y exitosos les compensa infringir la normativa de competencia porque cierran un determinado mercado durante años. Salvo que se les imponga una prohibición de contratar, el importe de las multas hace rentable la infracción y el daño reputacional es mínimo. A los dos rasgos precedentes se une que la resolución sancionadora dictada por la autoridad de competencia no puede decretar la nulidad del contrato público. Por último, la declaración de nulidad de las práctica colusorias en la resolución sancionadora dictada por la autoridad de defensa de la competencia no supone de la del contrato, que continúa vigente.

Un último problema para aplicar las políticas de cumplimiento en la contratación pública es la dificultad de establecer la culpa, negligencia, imprevisión o inexperiencia como razón de la colusión. En este sector la competencia no es nunca difusa, inordinada o sujeta a los vaivenes del mercado. Por el contrario, los licitadores saben que el estado natural de las cosas es competir; que la propia normativa de contratación pública ha establecido reglas y procedimientos selectivos en régimen competitivo (competencia por el mercado): «sólo puede ganar uno». Por ello, los licitadores incurren en bid rigging de forma consciente y deliberada.

Dicho lo cual, de plantearse la admisión de las políticas de compliance en el ámbito de la contratación pública hay que tener en cuenta su doble naturaleza (preventiva y atenuante) y el papel que compete a los entes contratantes, a las autoridades de competencia y, naturalmente, a los propios licitadores.

III. El compliance como método preventivo

Afirmar que el primer y principal objetivo de un programa de cumplimiento es —o debería ser— la prevención de prácticas anticompetitivas, equivale a incluir a los compliance programmes entre los métodos proactivos de lucha contra la colusión (en la contratación pública). Su particularidad radica en que su centro de imputación no se encuentra en los órganos administrativos a quienes se ha encomendado la gestión de la contratación pública y la defensa de la competencia. Por el contrario, la creación, organización, funcionamiento y asunción de su éxito o fracaso corresponde en exclusiva a los operadores económicos (en su caso, los licitadores). Ni las autoridades de competencia ni los órganos de contratación están obligados a aprobar uno o varios modelos de programas de cumplimiento ni a homologar los presentados por los licitadores; sin perjuicio de que pudiesen asumir una o ambas funciones motu proprio (Por ejemplo, la Australian Competition & Consumer Commission diseñó cuatro plantillas de programas de cumplimiento, clasificadas por niveles; https://www.accc.gov.au/business/business-rights-protections/implementing-a compliance program#compliance-program-templates).

Para que un programa de cumplimiento tenga este carácter proactivo debe reunir dos requisitos: haber sido organizado y estar a pleno rendimiento antes de la comisión de la conducta colusoria e incluir previsiones específicas contra la colusión en la contratación pública. Sólo en ambos casos se hallará en condiciones de cumplir plenamente su misión preventiva.

IV. Preexistencia a la práctica colusoria

Tan sólo un programa de cumplimiento que haya sido creado y esté operativo antes del inicio de la práctica colusoria ha tenido la oportunidad de impedirla o de reducir su incidencia. Por el contrario, un compliance programme instaurado por una empresa con posterioridad a la comisión de la infracción o al inicio del procedimiento sancionador carece por naturaleza del carácter preventivo.

Esta conclusión general se evidencia con mayor intensidad cuando de prácticas colusorias en la contratación pública se trata. Dichas conductas son el paradigma de cárteles duros e infracciones por objeto. Para su castigo no es preciso que se materialicen resultados anticompetitivos en la realidad económica. Por lo tanto, un programa de cumplimiento puesto en marcha después del inicio de la conducta no estará en condiciones de impedirla y de evitar así la sanción. Sin perjuicio de ello, podrá evitar o reducir los efectos y con ello, aminorar el importe de la multa. En determinadas condiciones cabe reconocer el efecto atenuante en programas motivados por el inicio del procedimiento sancionador y, por lo tanto, posteriores al mismo.

La CNMC expresó con sagacidad los límites de los programas posteriores a la infracción en su Mudanzas Internacionales. Observa que «En lo que se refiere ya no a la existencia de un programa de cumplimiento previo a la infracción, sino a su implantación posterior una vez ocurrida la conducta e iniciado el expediente sancionador, esta Sala hace suya la consideración de la Comisión Europea de que la principal recompensa derivada de la introducción de tales programas, si se revelan eficaces, será la inexistencia de conductas contrarias a la competencia o, en el peor de los casos, su inmediata detección y las ventajas derivadas de poder hacer uso de los Programas de Clemencia. Igualmente, esta Sala de Competencia ha puesto de manifiesto que, si bien la adopción de medidas de cumplimiento una vez iniciada la instrucción de un expediente sancionador refleja formalmente la voluntad cumplidora de la empresa, el efecto real de tales medidas a efectos del respeto de la normativa de competencia sólo podrá valorarse en fase de vigilancia de la resolución sancionadora, lo cual no impide que, en función de las circunstancias del caso concreto, pueda ser considerado como elemento moderador de la sanción (en análogo sentido, RCNMC de 17 de septiembre de 2015, Expte SNC/0036/15 MEDIASET)» (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, Sala de Competencia, Resolución de 6 Sep. 2016, S/DC/0544/2014; (LA LEY 129795/2016), p. 104).

V. Inclusión de previsiones específicas anticolusión

La singularización del bid rigging a la hora de elaborar programas de cumplimiento admite dos modalidades: a) la inclusión de cláusulas de descripción y prevención del bid rigging en los compliance programmes ordinarios; y b) la confección de programas de cumplimiento singularizados en los que se contemplase la colusión en la contratación pública.

Un ejemplo de un programa de cumplimiento previo se encuentra en Tondini. La resolución de la Autoritá della Concorrenza y del Mercato italiana describió los programas de las empresas integrantes de un cártel de proveedores de cemento para, entre otros clientes, licitadores de obras públicas. Una de ellas, Ferrera Balsabbia, expresaba que su Manual de Cumplimiento y las Pautas de Cumplimiento de la Ley de Competencia van dirigidos a todo el personal (del grupo de empresas) y prevén en particular: (i) el nombramiento de un Oficial de Cumplimiento, en la persona del director de una empresa, con la tarea de garantizar, a través del monitoreo constante, el respeto del Manual y, de manera más general, de las Reglas de Competencia; (ii) una descripción detallada de las reglas para la celebración de las reuniones (antes, durante y después), así como en la redacción / custodia de documentos y comunicaciones dentro y fuera del grupo, y (iii) medidas disciplinarias (incluido el despido) por incumplimiento de las disposiciones del manual en sí mismo (Resolución, de 19 de julio de 2017, Procedimiento 26686, 1742 Tondini per cemento armato, p. 206).

Las características de muchas empresas convierten en razonable que las autoridades de competencia vinculen previsiones específicas y efecto preventivo tan sólo respecto de ciertos licitadores incursos en un procedimiento sancionador. Cabría limitarla a las empresas dedicadas exclusivamente a la contratación pública o cuyo volumen de negocios en este sector fuese significativo respecto del total; que tuviesen experiencia demostrada en múltiples licitaciones y contasen por ello con estructuras internas —más o menos formales— dedicadas a la presentación de proposiciones a procedimientos contractuales.

Esta limitación sería también aplicable a la política de las autoridades de competencia relativa a la relación entre las previsiones específicas y la circunstancia atenuante en el procedimiento sancionador.

VI. Operatividad de los programas de cumplimiento preventivos

En cuanto mecanismo de prevención, el desarrollo de las políticas de cumplimiento se halla en manos de los licitadores. Para su implantación es preciso un compromiso expreso y público, así como su materialización en medidas concretas y singularización absoluta a la situación del peticionario (tailorización). En relación con este último requisito, es conveniente que los licitadores hayan conformado programas de cumplimiento específicos para la contratación pública. Su órgano o gestor de compliance debe poseer conocimientos en materia de contratación pública. Si la gestión de las políticas de cumplimiento se lleva a cabo por bufetes o consultoras externas, este dato parece (o debiera parecer) garantizado. Cuando el órgano es interno, es importante la distancia con las unidades encargadas de participar en las licitaciones. Los pliegos pueden disponer que el licitador añada a su proposición un compromiso de no haber incurrido en conducta colusoria alguna. Esta previsión es obligatoria para los contratos sometidos a regulación armonizada y se recoge en el formulario tipo del DEUC (documento único comunitario).

El compromiso debería ser acompañado por un documento del gestor de compliance, que garantice la vigencia y efectividad de la PC y la posesión de un programa de cumplimiento. El DEUC (documento único comunitario) incluye una casilla en la que cada licitador ha de reseñar si «¿Ha celebrado el operador económico acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia [] Sí [] No» y «En caso afirmativo, ¿ha adoptado el operador económico medidas autocorrectoras?[] Sí [] No. Si lo ha hecho, descríbanse las medidas adoptadas». Aunque no lo diga expresamente, una interpretación lógica de esta cláusula supone identificar la expresión «medidas autocorrectoras» con programa de cumplimiento. El documento no autoriza al licitador a explicar la opción escogida ni adjuntar documentación justificativa. Pero sí permite al órgano de contratación y a la autoridad de defensa de la competencia suponer la existencia de un programa de compliance, a los efectos de decidir sobre la exención de la prohibición de contratar y de atenuar la sanción.

Los entes contratantes y las autoridades de competencia pueden mantenerse por completo al margen y esperar a valorar su carácter paliativo durante el procedimiento sancionador en materia de competencia. Sin embargo, cabría adoptar una serie de medidas de intervención por una u otra autoridad. Por ejemplo, implantar un sistema de consultas por parte de los órganos de cumplimiento. Dado que esta consulta sólo sería eficaz si no da pie a una investigación, existe el peligro cierto de que esta vía sea utilizada de forma fraudulenta. También sería posible la presentación de los programas de cumplimiento a dichas autoridades con carácter previo a su aprobación o como declaración responsable, en el sentido del artículo 69.1 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015) (LA LEY 15010/2015).

La adopción de estas medidas administrativas presenta múltiples problemas. Precisaría una regulación, cuando menos al nivel de soft law. Sería difícil de gestionar ante el volumen de empresas licitadoras y de licitaciones y convertiría a los órganos de contratación y a las autoridades de competencia en verdaderos reguladores. Por último, cabría preguntarse qué órgano sería competente para implementarlas. En el ámbito de la contratación pública, lo más conveniente sería que la gestión correspondiese a las juntas consultivas de contratación administrativa, en cuanto órganos consultivos y autónomos. En el ámbito del Derecho de la Competencia esta función recaería en las autoridades de defensa de la competencia.

VII. El compliance durante el procedimiento sancionador

Es esencial destacar que las políticas de cumplimiento poseen un doble alcance favorable para el licitador cuando el procedimiento sancionador se sigue por colusión en la contratación pública. A la posible minoración de la multa (efecto paliativo en el Derecho de la Competencia) se sumará el efecto eximente en el Derecho de la Contratación Pública. Es decir, la no imposición de una prohibición de contratar cuando aquel acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 72.5 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017), por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LA LEY 4613/2014) (LA LEY 17734/2017) y en el artículo 57.5 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 (LA LEY 4613/2014) (LA LEY 4613/2014).

1. En relación con el Derecho de la Competencia: atenuante de la sanción

En el curso de un procedimiento sancionador, aquellos licitadores que advierten a la autoridad de defensa de la competencia acerca de la existencia de un programa de cumplimiento estarán interesados en hacerlo valer como atenuante, al amparo del artículo 64.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007) ( LA LEY 7240/2007), letras a) (realización de actuaciones que pongan fin a la infracción) o d) (colaboración activa y efectiva con la autoridad de competencia). Las consecuencias son diferentes según el programa sea anterior a la infracción o haya sido establecido con posterioridad a la conducta anticompetitiva.

Cuando se insta un procedimiento sancionador frente a una empresa dotada de un sistema de compliance preexistente, el programa de cumplimiento parece haber sido ineficaz para evitar la participación en un cártel de licitadores. Pierde por ello su naturaleza proactiva y pasa a ser invocado como atenuante por la defensa del licitador. En tal caso, la aceptación del carácter moderador de la sanción por la autoridad de competencia no es automática. Tal y como ha puesto de manifiesto la CNMC, siguiendo la posición adoptada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 18 de julio de 2013 (asunto C-501/11 Schindler Holding y otros/Comisión), el mero hecho de introducir estos programas internos de adecuación a las normas sobre competencia no puede tomarse sin más como una circunstancia atenuante (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, Sala de Competencia, Resolución de 8 junio de 2017, S/DC/0557/2015, Nokia, p. 87; (LA LEY 130756/2017).

No basta para ello considerar, con carácter general, que son positivas todas las actuaciones de las empresas dirigidas a fomentar internamente el conocimiento de las normas de competencia y a prevenir y evitar su posible incumplimiento (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, Sala de Competencia, Resolución de 6 Sep. 2016, S/DC/0544/2014, p. 103; (LA LEY 129795/2016). Para admitir el compliance como causa de reducción de la sanción, la autoridad de defensa de la competencia deberá necesariamente valorar la seriedad de su organización y de su funcionamiento en el caso concreto.

Como explica la autoridad española de competencia en Fabricantes de automóviles, si los hechos acreditados no permiten concluir la existencia previa a la infracción de un programa de cumplimiento exitoso que efectivamente hubiera articulado y aplicado controles internos y severas sanciones disciplinarias, no cabe deducir el genuino compromiso de la empresa de que se trate con la observancia de la normativa de competencia, a los efectos de valorarlo como atenuante (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, Sala de Competencia, Resolución de 23 de julio de 2015, Fabricantes de automóviles, p. 89, S/0482/2013; (LA LEY 203451/2015). Es más, en caso de que el programa de cumplimiento hubiese fallado de forma palmaria o hubiese dificultado las labores de investigación de la autoridad de competencia, ésta debe rechazar la atenuación de la sanción (Schindler Holding y otros/Comisión, pár. 144. La empresa homónima tenía conocimiento del carácter anticompetitivo de su conducta y el programa de compliance obstaculizó la inspección llevada a cabo por la Comisión).

Cuando el licitador instaura un programa de cumplimiento después de la comisión de la infracción (o del inicio de la investigación), es presumible que el compliance busque la minoración del importe de la sanción.

En la Unión Europea, las autoridades de competencia del Reino Unido, Francia, Suiza e Italia prevén que la adopción de un programa de compliance minore las sanciones (blog «Trust in IP, 26 de abril de 2018»). El Borrador de Recomendaciones sobre «compliance antitrust» redactado por la autoridad transalpina prevé que los programas aprobados después del inicio de la investigación pero antes del pliego de concreción de hechos pueden lograr la reducción de la multa hasta un máximo del 5%. Los programas aprobados con anterioridad a la investigación minorarán la multa hasta un 15% si la empresa hubiese puesto fin a la conducta antes del inicio de la investigación. En caso contrario, la reducción alcanzará el 5% si el programa fuese manifiestamente inadecuado para evitar la comisión de la infracción o un 10%, si no era evidentemente inadecuado, pero se hubiese revelado infructuoso (Schema di linee guida sulla compliance antitrust).

La CNMC ha adoptado un criterio prudente a la hora de aceptar esta causa de atenuación. Por una parte, entiende que la principal recompensa derivada de la introducción de tales programas, si se revelan eficaces, será la inexistencia de conductas contrarias a la competencia o, en el peor de los casos, su inmediata detección. Igualmente, ha puesto de manifiesto que, si bien la adopción de medidas de cumplimiento una vez iniciada la instrucción de un expediente sancionador refleja formalmente la voluntad cumplidora de la empresa, el efecto real de tales medidas a efectos del respeto de la normativa de competencia sólo podrá valorarse en fase de vigilancia de la resolución sancionadora, lo cual no impide que, en función de las circunstancias del caso concreto, pueda ser considerado como elemento moderador de la sanción (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, Sala de Competencia, Resolución de 8 junio de 2017, S/DC/0557/2015, Nokia, p. 87; (LA LEY 130756/2017)

En análogo sentido se pronuncia la resolución Mediaset (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, Sala de Competencia, Resolución de 17 de septiempre de 2015, SNC/0036/2015; (LA LEY 203454/2015). En este expediente, Mediaset solicitó que se tuviese en cuenta para el cálculo de la sanción la impartición de un programa de formación en Derecho de la Competencia y la adopción de un protocolo de actuación enviado a su personal ejecutivo de MEDIASET, «con la consideración de normativa interna y de obligado cumplimiento para todos los profesionales del grupo» (Hecho 2.4, p. 24). La resolución precisó que ambas acciones «reflejan formalmente la voluntad cumplidora de la empresa». Pero su adopción se produjo durante la instrucción del expediente sancionador y, por lo tanto, fue posterior a los hechos infractores. En consecuencia, su «efecto real (…) a efectos del cumplimiento de los compromisos asumidos con la operación de concentración sólo podrá valorarse tras la necesaria instrucción de vigilancia por parte de la Dirección de Competencia del período que resta hasta el final de la vigencia de los compromisos» (pp. 56-57).

Por otra, exige que las empresas presenten una reorganización preventiva e investigadora y establezcan medidas eficaces para prevenir, evitar y, en su caso, descubrir con prontitud las infracciones (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, Sala de Competencia, Resolución de 6 Sep. 2016, S/DC/0544/2014, p. 104; (LA LEY 129795/2016)

El fomento de la política de compliance aconseja que las autoridades de competencia aprueben y publiquen unos criterios razonados de valoración de los programas presentados por las empresas. La definición y publicidad de dichos estándares garantiza la seguridad jurídica y favorece el éxito atenuante de los programas. En julio de 2019, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos comunicó que admitirá la atenuación de la pena en los procesos criminales cuando los programas de cumplimiento reúnan determinados requisitos. El «Evaluation of Corporate Compliance Programs in Criminal Antitrust Investigations» citó y explicó las tres preguntas preliminares y nueve parámetros a los que se somete la admisibilidad de los programas (U.S. Department of Justice, Antitrust Division, «Evaluation of Corporate Compliance Programs in Criminal Antitrust Investigations», julio 2019. E https://www.justice.gov/atr/page/file/1182001/download).

Las tres preguntas «fundamentales» son: (1) ¿el programa de cumplimiento de la compañía aborda y prohíbe las violaciones penales antimonopolio?; (2) ¿el programa de cumplimiento antimonopolio detectó y facilitó el informe inmediato de la violación?; (3) en qué medida estuvo involucrada la alta gerencia de una empresa en la violación? Como parámetros figuran: (1) el diseño y la exhaustividad del programa; (2) la cultura de cumplimiento dentro de la empresa; (3) la responsabilidad y los recursos dedicados al cumplimiento de la normativa antimonopolio; (4) las técnicas internas de evaluación de riesgos antimonopolio; (5) la capacitación para su cumplimiento y la comunicación a los empleados; (6) las técnicas de supervisión y auditoría, incluida la revisión continua, evaluación y revisión del programa de cumplimiento antimonopolio; (7) los mecanismos de información; (8) los incentivos para el cumplimiento y disciplina; y (9) los mecanismos de corrección. La dicción de los criterios manifiesta un encomiable rigor técnico y una estricta exigencia a las empresas para que sus programas de cumplimiento sean aceptados como atenuante. Hasta el punto de que servirían como requisitos de aceptabilidad de programas preventivos.

2. En relación con el Derecho de la Contratación pública

La vía más efectiva para la promoción de políticas de cumplimiento entre los licitadores consiste en otorgar alguna ventaja competitiva a los que acrediten tener en marcha un programa de cumplimiento a la fecha del anuncio de licitación. Esta ventaja debe entenderse en términos de aseguramiento de una posición de privilegio frente a los rivales que hubiesen descuidado el compliance. Así pues, el provecho se adscribe al principio de competencia intra-procedimental (o competencia por el mercado).

En abstracto, la presencia de un programa de cumplimiento permitiría al órgano de contratación atribuir a la empresa tres tipos de beneficios. Enumerados de mayor a menor grado de privilegio, son: la exigencia del programa para no ser excluido de la licitación (condición de solvencia); la inclusión entre los criterios de adjudicación del contrato; y la supeditación del cumplimiento del contrato a la operatividad del programa (condición especial de ejecución). En realidad, el programa de cumplimiento será admisible como criterio de solvencia y, alternativamente, de adjudicación, pero no como condición especial de ejecución.