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I. La triple victimización

La superación del paradigma inquisitivo implica, antes que ninguna otra cosa, que la persona encausada sea primordialmente considerada sujeto de derechos. El camino que lleva de su «reificación» en el proceso a su intervención en él como inocente ( artículo 7 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020 (LA LEY 22837/2020), en lo sucesivo, Alecrim), acreedora de una dignidad inviolable (artículo 4 Alecrim), es el que nos lleva de un modelo autoritario de concebir el poder a un modelo democrático constitucional. La persona encausada no es un simple objeto sometido al arbitrario escrutinio del inquisidor, sino el sujeto portador de los derechos fundamentales que la Constitución le reconoce como presupuesto inseparable de la organización social que la misma establece.

La historia de la humanización del proceso es la historia de la gradual incorporación al mismo de la presunción de inocencia, pero también es la historia de la consideración de cualquier persona sujeta al sistema penal, en cualquiera de sus fases, como igual, como conciudadana, como miembro de la comunidad, no como alguien ajeno que cayó en la red que «nosotros» hemos tejido para atrapar a «otros».

En ese devenir, que no siempre discurre en línea recta, llama la atención la posición del encausado con discapacidad. En estos casos, al estigma, típicamente inquisitivo, vinculado a su posición de sujeto pasivo del proceso y, por tanto, probablemente culpable, se asocian otros dos: el que vincula trastorno mental y comportamiento violento, y el que conecta discapacidad intelectual o de desarrollo con incapacidad que precisa de la suplencia paternal del Estado. Ello puede explicar el hecho de que, en la segunda década del siglo XXI, nuestra regulación procesal penal carezca de un marco específico que contemple la intervención de la persona con discapacidad. Se hacía, por tanto, inaplazable, afrontar la regulación sistemática de esta cuestión, sobre la que tanto la literatura científica como en el de la jurisprudencia venían reclamando la atención.

Los estudios sobre la materia son numerosos (1) . Del mismo modo, diversas resoluciones de la Sala II del Tribunal Supremo han advertido las clamorosas lagunas normativas, ideando soluciones, no pocas veces contradictorias, para los problemas planteados (2) . Y el Tribunal Constitucional ha tenido también la ocasión de pronunciarse sobre la existencia de loso vacíos normativos consustanciales a la parquedad del régimen jurídico vigente, reducido a los artículos 381 (LA LEY 1/1882) y 383 Lecrim. (LA LEY 1/1882) La anomia se proyecta sobre aspectos tan relevantes como los siguientes:

  • a) De qué modo actúa en el proceso la persona encausada con discapacidad, en especial cuando no comprende adecuadamente el desarrollo de aquél.
  • b) Qué sucede cuando el déficit psíquico o físico es de tal entidad que el sujeto no es capaz de comprender el sentido de la imputación o acusación, las implicaciones de su situación legal y los roles de los intervinientes en el proceso, o carece de aptitud para contribuir a su propia defensa o afrontar su interrogatorio.
  • c) De qué modo se coordinan las instituciones de apoyo que puedan haberse designado en la vía civil con el proceso penal en curso o qué sucede cuando no hay designada institución de apoyo en la vía civil.
  • d) Qué tipo de medidas cautelares pueden imponerse en estos casos.
  • e) Qué ocurre cuando existe un pronóstico de riesgo de violencia grave en el sujeto si la infracción por la que se le acusa o por la que viene imputado es leve.

La necesidad regulativa es, en consecuencia, evidente. Pero también, una exigencia derivada de compromisos internacionales y de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como iremos señalando a lo largo de este artículo. Basta con señalar aquí que los artículos 20 (LA LEY 12415/2007) y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) reconocen el derecho de igualdad ante la ley prohibiendo toda discriminación por razón de discapacidad, y que el TEDH la incluido la discapacidad como causa de discriminación en el artículo 14 CEDH (LA LEY 16/1950) (STEDH Glor v. Suiza, de 30 de abril de 2009).

II. Los antecedentes y la filosofía regulativa del texto de 2020

Tanto el Anteproyecto de 2011 como la Propuesta de 2013 se hicieron eco de la llamada a la regulación, e incorporaron una disciplina normativa que subsanaba, acertadamente, pero sólo de modo parcial, algunos de los problemas derivados de la situación de anomia. Ambas regulaciones se proyectaron sobre algunos aspectos concretos («la integración de la capacidad procesal» del sujeto mediante el recurso al «representante legal» (artículos 41 a 44 del texto de 2011 y 49 del texto de 2013) o la «incapacidad procesal absoluta del encausado que no haya de ser enjuiciado» y la medida de internamiento en centro psiquiátrico (artículos 50 y 159 del texto de 2013), dejando fuera del foco muchos otros. La mayor novedad de la regulación del texto de 2020 es su pretensión omnicomprensiva, lo que se traduce en la instauración de un completo estatuto procesal.

Frente a una perspectiva unidimensional, que se aproxima a la persona sometida al proceso con discapacidad como si se tratara de un tercero al que hay que proveer de defensa y representación ya que no está en condiciones de hacerlo por sí mismo, así como respecto del cual hay que tomar las medidas oportunas para garantizar tanto su bienestar como la protección de la sociedad que debe prevenir los eventuales riesgos derivados de aquélla, la regulación proyectada crea un nuevo marco de relaciones. Se parte de la autonomía o plenitud de facultades decisoras del sujeto y se crea un régimen flexible e individualizable que tome en consideración las circunstancias concurrentes para graduar la respuesta en función del grado de discapacidad, abarcando de este modo todas las situaciones posibles y no solamente los supuestos de falta absoluta de capacidad procesal.

Del mismo modo en que los textos de 2011 y 2013 pretendían superar la visión estereotípica del sujeto pasivo del proceso como presunto culpable, la propuesta de 2020 pretende superar el estereotipo de la persona con discapacidad como incapaz. Se parte, para ello, de un concepto graduable de discapacidad en el artículo 61, que viene a entenderse como «…la situación en que se encuentre una persona con limitaciones físicas, mentales, intelectuales o sensoriales que le impidan o dificulten comprender el significado y las consecuencias del proceso que se sigue en su contra o que le limiten o imposibiliten para valerse por sí misma en el ejercicio de sus derechos o en el cumplimiento de sus obligaciones procesales».

Como puede observarse, se combinan las fórmulas del artículo 25 CP del y Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (LA LEY 19305/2013). La principal diferencia respecto del art. 25 CP (LA LEY 3996/1995) radica en que este texto se refiere a las deficiencias «permanentes», no debiendo haber obstáculo para incluir las de carácter temporal mientras subsistan. Además, se recupera la fórmula del texto de 2011 «que le impida o dificulte comprender el significado y las consecuencias del proceso que se sigue en su contra o le imposibilite o limite para valerse por sí mismo en el ejercicio de sus derechos o en el cumplimiento de sus obligaciones procesales».

La propuesta, novedosa, exhaustiva y que incorpora un elevado nivel de garantías, se contiene en el capítulo II («La persona encausada con discapacidad») del Título II («Los sujetos del proceso penal»), y se estructura en cinco secciones: los derechos de la persona encausada con discapacidad, la institución de apoyo, las reglas procesales, las medidas cautelares aplicables, y las especialidades procesales en los supuestos de falta absoluta de capacidad procesal.

III. Los derechos nucleares de los referentes normativos: igualdad defensiva, autonomía y participación eficaz

En la propuesta normativa se han incorporado los estándares enunciados por la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 (en adelante CDPD) marco jurídico de referencia, así como la Recomendación de la Comisión Europea de 27 de noviembre de 2013 sobre garantías procesales para personas vulnerables sospechosas o acusadas en procesos penales. Además, se ha tenido en cuenta el Anteproyecto de ley de reforma de la legislación civil y procesal en materia de discapacidad.

La citada Convención parte de lo que se conoce como «modelo social», que concibe a la persona con discapacidad «como un ciudadano cuyos problemas principales vienen derivados de un entorno inaccesible del que surgen la mayor parte de las causas de los problemas de la persona con discapacidad por lo que debe actuarse frente a dicho entorno para que las consecuencias de la deficiencia se eliminen o se atenúen y permitan que el sujeto pueda desarrollar plenamente su personalidad e incorporarse activamente a la vida ciudadana.

El modelo social resitúa el foco de atención en la persona con discapacidad como sujeto de derechos, de forma integral, y por tanto, requiere de enfoques y estrategias integrales que nos devuelven al plano de la plenitud de derechos de la persona (3) ».

En esta línea, los principios generales reconocidos en la Convención son: El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; b) La no discriminación; c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; e) La igualdad de oportunidades; f) La accesibilidad; g) La igualdad entre el hombre y la mujer; h) El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad».

La clave de bóveda radica, en la accesibilidad, principio esencial de la CDPD que obliga a los Estados a garantizar el acceso a la justicia y participación efectivas de las personas con discapacidad en condiciones de igualdad, introduciendo para ello los ajustes o adaptaciones procedimentales que sean necesarios. Esta obligación se normativiza en el artículo 13 CDPD, que establece que los Estados Parte asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones de esas personas como participantes directos e indirectos en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares.

Del mismo modo, el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad, en sus observaciones realizadas a España en mayo de 2019 llama la atención sobre la necesidad de garantizar la accesibilidad y los ajustes de procedimiento, incluidas las disposiciones para apoyar a las personas con discapacidad investigadas o procesadas en la adopción de decisiones y garantizar el derecho a la defensa, en todas las fases de los procedimientos penales.

A la vista de tales exigencias, el Alecrim instituye tres derechos esenciales, positivizados en los artículos 62 a 64, a los que también se refiere la Exposición de Motivos (XVII):

  • a) El primero es el derecho de defenderse en las mismas condiciones que cualquiera otra persona, lo que lleva consigo la obligación de las autoridades y funcionarios que intervienen en el proceso penal de adaptar a las condiciones particulares de la discapacidad todos los trámites en los que esa intervención defensiva esté legalmente prevista, como medio para garantizar la plena efectividad de este derecho. A este objetivo responde esencialmente la Recomendación de la Comisión Europea relativa a las garantías procesales para las personas vulnerables sospechosas o acusadas en procesos penales. Se actualiza así la referencia del artículo 2 Lecrim (LA LEY 1/1882) vigente respecto de la obligación de todas las autoridades que intervienen en el proceso penal de adaptar el procedimiento para garantizar la plena efectividad del derecho.

    Hemos de recordar aquí que el TEDH, en el Asunto Nenov contra Bulgaria de 2009, considera la discapacidad como un elemento que debe tenerse en cuenta para garantizar la equidad del procedimiento y por tanto un juicio justo. En el caso analizado, se privó al demandante, que padecía una enfermedad mental grave que le impedía participar y ejercer su defensa de manera eficaz en el proceso, del beneficio a la asistencia letrada gratuita, por lo que se declaró la violación del derecho a un juicio justo garantizado en el artículo 6 CEDH (LA LEY 16/1950).

  • b) El segundo derecho es la autonomía o plenitud de facultades decisorias, que asegura que la persona con discapacidad pueda tomar por sí misma todas las decisiones que le competen en su cualidad de encausada. La atribución de este derecho da lugar a una regulación pormenorizada del complemento procesal de la capacidad, basada en los principios de individualización y flexibilidad, como luego veremos. En todo caso, se establece un principio general de adopción de las medidas de ayuda a la comunicación «adecuadas y proporcionadas al grado de discapacidad de la persona encausada, garantizando en todo caso que comprenda el significado de los actos procesales que le afecten y de las decisiones que deba adoptar en relación con ellos».
  • c) Finalmente, se reconoce el derecho de participación eficaz en todo el procedimiento, lo que exige la remoción de los obstáculos que impiden o dificultan dicha participación. Los trámites procesales han de ser, por ello, oportunamente adaptados a las circunstancias singulares de la discapacidad, lo que habrá de individualizarse en cada caso en atención a la extensión y alcance de aquélla (4) .

Se abre la vía al reconocimiento de la figura de los facilitadores, o profesionales especializados y neutrales, cuyo régimen jurídico debería abordar el derecho administrativo, quienes, si resulta necesario, evalúan, diseñan, asesoran y ofrecen a las personas con discapacidad intelectual o del desarrollo y a los profesionales del ámbito de la justicia implicados en un proceso judicial, los apoyos adecuados y necesarios para que las personas con discapacidad intelectual o del desarrollo ejerzan su derecho de acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás. Del mismo modo, la regulación se hace eco de la figura del «adulto adecuado», en la terminología de la Recomendación de 2013, que se define como familiar o persona relacionada socialmente con la persona vulnerable, que puede interactuar con las autoridades y permitir a la persona vulnerable ejercer sus derechos procesales, o persona de confianza, que pueden acompañar a la persona encausada.

IV. La institución de apoyo

En línea con la propuesta de regulación contenida en el Anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, se recurre al término «apoyo» para poner de relieve que el reconocimiento a la autonomía individual de la persona con discapacidad pasa a ocupar el primer plano. La reforma de la legislación civil sustituye el modelo de la incapacitación de la persona que no se considera suficientemente capaz y de la modificación de una capacidad que, por resultar inherente a la dignidad humana, no puede modificarse (5) por otro de apoyo a la persona que lo precise. Dicho apoyo, tal y como recomienda la Observación General del Comité de Expertos de las Naciones Unidas elaborada en 2014, se extiende a todo tipo de actuaciones, no sólo patrimoniales, y no implica la sustitución de la voluntad de la persona con discapacidad a través de la representación, salvo cuando así se establezca excepcionalmente (6) . La discapacidad, bajo esta nueva perspectiva, no implica necesariamente una situación de capacidad jurídicamente modificada ni una ausencia de condiciones personales para el ejercicio de derechos fundamentales.

El referente viene establecido en el artículo 12.2 de la Convención, que impone a los Estados parte la obligación de reconocer que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. Ello se traduce, en primer lugar, con arreglo al artículo 12.3, en la obligación de proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su propia capacidad jurídica, e implica, en relación con el derecho de acceso, de conformidad con el artículo 13.1, la asunción de obligaciones de ajustes de procedimiento. Entre dichos ajustes destaca, por su trascendencia, el reconocimiento de una institución de apoyo. Resulta significativa al respecto la STEDH dictada en el asunto A.K y L. contra Croacia, de 6 de enero de 2013, que declaró que a la demandante que tenía una discapacidad mental, que, aunque fuera leve, provocaba una notable limitación de su vocabulario, así como de su capacidad para expresarse, por lo que se le debería haber designado un representante o persona que le ayudara a defender sus intereses.

Del conjunto de artículos que integran la sección 2ª (artículos 65 a 69) se desprende el siguiente régimen jurídico de la institución de apoyo:

  • a) Objeto de la asistencia. En el proceso penal, la asistencia se introduce, si no hubiera sido ya establecida voluntariamente o en sede civil, mediante resolución judicial expresa para los actos de información, comunicación, emisión del consentimiento o cualesquiera otros en los que aquélla resulte necesaria, debiendo individualizarse tales actos en la resolución que la establezca. El apoyo es una ayuda para adoptar decisiones y comprende el suministro a la persona encausada de la información necesaria para la toma de la decisión, la explicación de las circunstancias que rodean la decisión, el consejo y asesoramiento, así como el deber de verificar la voluntad y preferencias del sujeto y de ayudarle a adoptar y a expresar la decisión. En línea con el carácter restringido de la representación, «excepcionalmente, cuando la situación de discapacidad no admita modulación, la asistencia podrá referirse a todos los actos del proceso». Además, la resolución que instaure la institución de apoyo para un concreto proceso penal se inscribirá en el Registro Civil, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley del Registro Civil, pues tal información puede ser de gran utilidad para futuros procesos penales.
  • b) Llamamiento o designación de la persona designada como asistente. Si ya hubiese persona designada para integrar la institución de apoyo en el ámbito civil, dicha persona será llamada al proceso por el juez, quien habrá de especificar el alcance de la asistencia en el proceso penal, pues tal eventualidad puede no haber sido establecida en vía civil. Si no hubiera persona designada, o si por cualquier motivo no fuera posible su intervención en el proceso (v.gr. por incompatibilidad o por existir intereses contrapuestos), el juez designará a la persona o institución que resulte más idónea, determinando igualmente el alcance de su asistencia. No obstante, si alguna circunstancia impide a la persona designada cumplir con sus deberes, lo pondrá de inmediato en conocimiento de la autoridad judicial.

    La regulación se completa con una regla prohibitiva: «El nombramiento no podrá recaer en un miembro del Ministerio Fiscal o en el abogado encargado de la defensa de la persona encausada». En el primer caso, es patente la falta de imparcialidad objetiva y funcional del fiscal para asumir tal cometido. En el segundo, la separación de funciones permite que un tercero, vinculado con la persona encausada, pueda controlar la designación de abogado y la calidad de la defensa que presta, lo que no sería posible en otro caso.

  • c) Estatuto personal de la persona designada como asistente. El juez le informará de los derechos que la persona encausada tiene por su condición de tal, de los actos procesales en los que tiene el deber de asistirla, así como de las obligaciones y cargas que se imponen a la persona encausada (v.gr. medidas cautelares) y de la obligación de velar por su cumplimiento. «En caso de incumplimiento por parte de la persona designada de los deberes que le correspondan, podrán acordarse contra ella las medidas coactivas y las sanciones procesales que esta ley establece para los testigos». Y ello, sin perjuicio de la posibilidad de que incurra en el delito de denegación de auxilio a la justicia del artículo 412 CP (LA LEY 3996/1995), así como de la posibilidad de que se produzca la remoción por incumplimiento grave de las funciones del cargo.
  • d) Régimen jurídico de los actos necesitados de asistencia. Se establece como regla que aquellos actos para los que se haya establecido judicialmente la institución de apoyo deberán ser practicados con la persona encausada y con la persona designada como apoyo de ésta (v.gr. prestación de consentimiento para someterse a una extracción corporal, recepción de un requerimiento personal, etc). Si hubiera diversidad de pareceres entre ellas y el acto en cuestión precisa la emisión de un consentimiento o la renuncia a ejercer algún derecho, cabe razonablemente interpretar que no se entenderá emitido el consentimiento o renunciado el ejercicio del derecho si no consta la anuencia de ambas.

    Se adiciona, no obstante, una regla especial en los supuestos de falta de capacidad, en los que «…podrá acordarse que tales actos se realicen únicamente con quien integre la institución de apoyo, sin perjuicio de permitir, cuando sea posible, la presencia en el acto de la persona encausada».

    Finalmente, se introduce una regla de invalidez para los actos procesales para los que haya sido judicialmente establecida la asistencia si se prescinde de ella, invalidez que se extiende a los actos realizados sin la asistencia requerida por la discapacidad de la persona encausada en los casos de retraso malicioso o negligente en la designación de la institución de apoyo, en correspondencia, parcialmente, con lo prescrito en el artículo 561 Alecrim. La experiencia enseña que las normas sin sanción expresa corren el riesgo de ser inaplicadas, habiéndose optado por esta fórmula drástica al considerar que el incumplimiento de las obligaciones legales implica una grave lesión del derecho a la defensa y asistencia letrada eficaz, que garantizan tanto el Convenio de Nueva York, como la Constitución.

  • e) Declaraciones de la persona encausada y presencia en el acto de la vista. Por último, y con la finalidad de garantizar la efectividad del derecho de defensa, se establece que en «En la realización de las diligencias que hayan de practicarse con la persona encausada y en el desarrollo de las sesiones del juicio oral, quien integre la institución de apoyo ocupará un lugar que le permita el contacto inmediato y confidencial con la persona encausada y con el abogado defensor», norma que, de ser incumplida, también generaría la ineficacia del acto de que se trate de conformidad con lo que hemos visto antes.

V. Reglas procesales

1. Medidas inmediatas

Como señala Hernández García (7) el deber de inclusión en el sistema de justicia, especialmente en el penal, obliga, en primer término, a activar mecanismos eficaces para identificar la discapacidad. En este sentido, la regla 4ª de la Recomendación de la Comisión Europea de 27 de noviembre de 2013, destaca que las personas con discapacidad deben ser identificadas y reconocidas como tales rápidamente. Se trata, en suma, de evitar la lamentable situación que evidencian numerosos estudios (8) que ponen de manifiesto que en muchos procedimientos judiciales no se ha tenido en cuenta la discapacidad del sujeto, lo que ha podido dar lugar a que se hayan vulnerado sus derechos fundamentales

El deber de activar tales mecanismos procesales de comprobación, así como de realizar los ajustes incumbe a todos los sujetos institucionales que operan tanto en el ámbito de la investigación como en el del proceso, en cualquiera de sus fases. Además, la regla 7ª de la Recomendación del Consejo Europeo establece una presunción de vulnerabilidad («Los Estados miembros deben prever una presunción de vulnerabilidad, especialmente en el caso de las personas con deficiencias graves de orden psicológico, intelectual, físico o sensorial, o trastornos mentales o cognitivos, que les dificulten comprender y participar efectivamente en el proceso»). De ambas exigencias se hace eco el artículo 70 del Anteproyecto, que incorpora otros contenidos sustantivos de la Recomendación, regulando las medidas inmediatas. Dicho precepto señala que «Tan pronto como la policía o el fiscal sospechen que la persona investigada padece alguna discapacidad que pueda afectar a su participación eficaz en el proceso adoptarán las prevenciones siguientes»:

  • a) Realizarán las averiguaciones necesarias para determinar si tiene designada institución de apoyo y, en su caso, recabarán la inmediata presencia de la persona que la integre, a quien informarán de los derechos procesales de la persona encausada. Tales averiguaciones vendrán facilitadas por la necesaria inscripción en el Registro Civil de tales nombramientos, como hemos visto con anterioridad. De no existir persona nombrada, se garantizará la presencia de un familiar o persona de su entorno, «adulto adecuado» en la terminología empleada por la Recomendación como ya hemos dicho, que resulte idónea a estos fines y con la que no tenga conflicto de intereses.
  • b) Le informarán de sus derechos procesales en una forma que le resulte comprensible, como señalan la regla 8ª de la recomendación y las Directivas 2012/13 (LA LEY 9799/2012) sobre el derecho a la información en los procesos penales, y 2013/48 sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales.
  • c) Grabarán en soporte apto para reproducir la imagen y el sonido todo interrogatorio que se practique (regla 13ª), lo que permitirá conjurar los riesgos de aprovechamiento por parte del interrogador de los déficits cognitivos que pudiera tener la persona con discapacidad para obtener una confesión, desincentivando por otra parte el uso de medios o métodos coactivos, así como su ajuste a las reglas que expresa el artículo 319.3 Alecrim (9) . Asimismo, la grabación del interrogatorio permitirá comprobar, mediante el conocimiento de la literalidad de las preguntas formuladas, que no se ha sugestionado ni manipulado, aun de forma involuntaria, el contenido de la declaración.
  • d) Acordarán su reconocimiento médico o psicológico por los facultativos de la clínica médico forense, a fin de que se identifique su discapacidad, alcance y necesidades específicas (regla 4ª del artículo 70), aunque en la determinación de estas últimas también puede ser oído el facilitador. La disposición citada ha de conectarse con lo dispuesto en el artículo 488.3 («Los dictámenes periciales sobre capacidad procesal e imputabilidad serán realizados por médicos forenses especialistas en psiquiatría»), que persigue desterrar una situación llamativa que se mantiene hoy día: que profesionales que ejercen sus funciones de asistencia técnica a órganos judiciales y fiscalías, emitan dictámenes psiquiátricos sin ser especialistas en esta rama médica.
  • e) Adoptarán las medidas necesarias para proteger su integridad corporal, intimidad y datos personales (regla 15ª de la Recomendación), derechos cuya protección debe reforzarse en los supuestos de personas con discapacidad. En particular, la difusión de datos sobre la salud mental puede tener un intenso efecto estigmatizante en la opinión pública.

2. Incidente para la adopción de medidas: medidas definitivas y provisionales

Para la «integración de la capacidad» el texto de 2011 introdujo un incidente informal. En la propuesta de 2020 se ha optado por configurar un procedimiento más formalizado, siguiendo, parcialmente, la propuesta contenida en el artículo 757 del Anteproyecto de reforma de la legislación civil de 2018, en atención a la gravedad de las eventuales consecuencias que implican las decisiones que pueden adoptarse (v.gr. la designación de representante que sustituya en todo la voluntad de la persona con discapacidad o la celebración de juicio a los solos efectos de resolver sobre la posible imposición de una medida de seguridad, como veremos). Ello aconseja que el procedimiento tenga naturaleza formalmente contradictoria, con independencia de que pueda no haber oposición efectiva.

La legitimación para promover el incidente se reconoce tanto al fiscal, sobre el que pesa un deber institucional a tal efecto, como a la persona encausada, que podrá comparecer con su propia defensa o representación, como a su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, así como sus descendientes, ascendientes, o hermanos. Generalmente, la solicitud se presentará ante el Juez de Garantías, si bien no puede descartarse que, por razones sobrevenidas, pueda plantearse ante cualquier otro que sea competente, según el estado del procedimiento. En el escrito de solicitud se determinará el alcance de la posible discapacidad, las concretas medidas de apoyo que se interesen o la adecuación al proceso de las ya existentes, así como los medios de prueba que se pretendan hacer valer para justificar la pretensión.

Recibida la solicitud, el juez o tribunal convocará una audiencia en la que oirá al promotor del incidente, a la persona encausada y al Ministerio Fiscal. En el curso de esta se practicarán las pruebas propuestas y admitidas, se oirá a los familiares más próximos de la persona encausada con quien no tenga conflicto de intereses y se practicarán los reconocimientos periciales necesarios para adoptar una decisión fundada. El incremento de los poderes de oficio está justificado por la naturaleza de la cuestión a decidir.

El incidente concluye con la resolución judicial que acordará, en su caso, las medidas de apoyo que deban introducirse para salvaguardar el derecho de defensa y establecerá las actuaciones procesales en las que la persona encausada haya de estar asistida. Contra la resolución que se dicte, que en ningún caso predeterminará el pronunciamiento sobre la imputabilidad del sujeto, puede interponerse recurso de reforma, que tendrá carácter preferente. De este modo, se incorporan tanto las previsiones contenidas en la regla 4ª de la Recomendación, como el considerando 7, que reconoce el derecho a impugnar la evaluación de la discapacidad.

Las medidas de apoyo también pueden ser adoptadas de oficio de forma provisional, en tanto se sustancia el incidente para la adopción definitiva de las mismas, con la finalidad de evitar la existencia de soluciones de continuidad en la protección de las personas con discapacidad, regulándose en el artículo 71 el procedimiento, y pudiéndose adoptar igualmente de oficio o a instancia de parte en cualquier estado del proceso penal, y previa audiencia de las personas afectadas, salvo que lo impida la urgencia de la situación.

3. Medidas de apoyo concretas

Más allá de los supuestos que expresamente hemos señalado, así como la facultad que se otorga al juez de excluir la celebración del juicio en ausencia (véase la STC 77/2014 (LA LEY 61668/2014)), la conformidad o la utilización del procedimiento de enjuiciamiento rápido o inmediato, pues tales contextos procesales pueden no ser compatibles con el derecho de defensa de la persona encausada a la luz de su discapacidad, no se ha incluido un listado exhaustivo de medidas, debido a su variedad y heterogeneidad, pues éstas han de adaptarse al grado de discapacidad de la persona encausada, que puede ser muy diverso.

Así, el artículo 2 de la CDPD considera que por ajustes razonables se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.

En el Manual sobre el derecho europeo relativo al acceso a la justicia, elaborado conjuntamente por la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (FRA) y el Consejo de Europa, junto a la Secretaría del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se recogen como medidas la interpretación del lenguaje de signos, el uso de documentos en formatos accesibles, braille o «easy-read». Asimismo, se remite a la Directiva sobre el derecho a la información en los procesos penales que obliga a los Estados miembros a garantizar que la información se facilite en lenguaje sencillo y accesible, teniendo en cuenta las necesidades concretas de las personas sospechosas o acusadas que sean vulnerables. También hay una remisión a la Directiva sobre el derecho a interpretación y traducción en los procesos penales, que obliga a prestar asistencia adecuada a personas con limitaciones auditivas o de expresión oral.

Por comunicación, el artículo 2 CPCD entiende los lenguajes, la visualización de textos, el Braille, la comunicación táctil, los macrotipos, los dispositivos multimedia de fácil acceso, así como el lenguaje escrito, los sistemas auditivos, el lenguaje sencillo, los medios de voz digitalizada y otros modos, medios y formatos aumentativos o alternativos de comunicación, incluida la tecnología de la información y las comunicaciones de fácil acceso. Fruto de ello, el Consejo General del Poder Judicial ha adoptado como medida de accesibilidad la adaptación de las resoluciones y textos judiciales a un lenguaje fácil y comprensible para que las personas con discapacidad intelectual o de desarrollo o las personas con dificultades de comprensión puedan conocer el contenido de las resoluciones judiciales que les afectan.

A tal efecto, adquiere gran relevancia la capacitación de las personas que trabajan en el circuito policial y judicial. Así, en las Observaciones finales del Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad realizadas en mayo de 2019 a España, se encuentra la necesidad de que se instauren programas permanentes de capacitación y campañas regulares de sensibilización e información para los abogados, los funcionarios judiciales, los jueces, los fiscales y los agentes encargados de hacer cumplir la ley, incluidos los agentes de policía y el personal penitenciario.

VI. Medidas cautelares

El artículo 14 de la Recomendación no se limita a reafirmar el derecho a la libertad y seguridad de la persona recordando de manera genérica su aplicabilidad a las personas con discapacidad ni se conforma con explicitar la obligación de los Estados de asegurar su reconocimiento en condiciones de igualdad. Va más allá, concretando su sentido con la pretensión de que las limitaciones de dicho derecho se adapten a la situación y experiencia particular de las personas con discapacidad (10) . El mencionado precepto precisa el significado de la libertad personal en el contexto de la discapacidad reconociendo contenidos adicionales. Así, el artículo 14.1 en su inciso a) establece la obligación de los Estados Parte «de asegurar que las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás disfruten del derecho a la libertad y seguridad de la persona». Y en su inciso b) aclara que dicha obligación implica no sólo garantizar, de acuerdo con la formulación estándar de este derecho en otros instrumentos internacionales, que las personas con discapacidad «no se vean privadas de su libertad ilegal o arbitrariamente y que cualquier privación de libertad sea de conformidad con la ley» sino que, además, exige asegurar «que la existencia de una discapacidad no justifique en ningún caso una privación de la libertad». Así, las medidas cautelares reguladas en los artículos 73 y siguientes del Alecrim se inspiran en dicho precepto, tal y como veremos seguidamente.

1. Detención

El artículo 73 Alecrim reitera el principio de subsidiariedad de la privación cautelar de la libertad bajo la regla de que la detención de la persona con discapacidad solo estará justificada cuando no sea posible obtener su presencia por otros medios menos gravosos.

Por lo que respecta a la ejecución de la medida, se parte de la necesidad de adaptar las condiciones de privación de libertad a las necesidades de la persona con discapacidad. De esta forma, el precepto referido señala que «se adoptarán las medidas de adecuación que resulten precisas atendiendo a las circunstancias de la discapacidad. A tal efecto, mientras se mantenga la detención, la persona con discapacidad estará acompañada por una persona de su confianza y se garantizará la continuidad del tratamiento que esté siguiendo». En este sentido, es central el papel del funcionario encargado de la custodia de la persona detenida que introduce el artículo 199 Alecrim, a quien, entre otros cometidos, compete «Asegurarse de que se adoptan las medidas previstas en esta ley tan pronto se sospeche que el detenido no puede comprender y participar eficazmente en el proceso debido a su edad, su condición mental o física o su discapacidad, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal».

En la información de derechos (artículo 201 Alecrim), se impone el deber, como ajuste razonable o medida de apoyo para que puedan ejercer todos sus derechos, de adecuarla al grado de madurez de la persona o cualquier otra circunstancia personal de la que se pueda derivar una limitación de la capacidad para entender el alcance y la significación de la información que se le facilite. Además, si el facultativo que atiende al detenido detectase alguna discapacidad, signos de trastorno psíquico, «o cualquier otra circunstancia que pueda dificultar la comprensión y participación eficaz del detenido en el proceso penal», lo hará constar en el parte, que se entregará en sobre cerrado y sellado a las personas que custodien al detenido, que lo harán llegar inmediatamente al funcionario responsable de la custodia (artículo 204.4 Alecrim)

2. Libertad provisional

Cuando se acuerda la libertad provisional (artículos 216 y ss Alecrim) el contenido de las obligaciones y prohibiciones impuestas y su forma de ejecución han adecuarse al grado de discapacidad, tomando en consideración la repercusión en el tratamiento que la persona pueda precisar. Se parte de la necesidad y conveniencia de acudir a medidas alternativas a la privación de libertad y, por ello, se introduce la posibilidad de imponer la obligación específica de sometimiento a tratamiento médico o a controles del mismo tipo cuando fuera necesario para garantizar la disponibilidad en el proceso de la persona encausada, para proteger los bienes jurídicos de la víctima o de terceros, para evitar la continuidad delictiva o el aprovechamiento de sus efectos o para asegurar otros fines legítimos.

Por otra parte, puede acordarse la custodia, institución de nuevo cuño regulada en el artículo 228 Alecrim, que tiene como meta el aseguramiento de la presencia de la persona encausada, la protección de terceros o la evitación de «un nuevo y concreto delito relacionado con el que es objeto del proceso», esto es, un riesgo de reiteración específico. En estos casos, el juez o tribunal puede disponer que la persona puesta en libertad quede sujeta al cuidado o vigilancia de una persona (adulto adecuado) o institución determinada que a tal fin se designe y acepte hacerse cargo de la custodia. La persona encargada de la custodia asume un haz de deberes impuestos para garantizar aquellos fines. Así, ha de procurar que la persona encausada observe las obligaciones y prohibiciones que, en su caso, le hayan sido impuestas, ha de velar para que se comporte de forma acorde con las finalidades que justifican la custodia, estableciendo las medidas y las reglas de conducta que estime pertinentes que en ningún caso podrán suponer el ejercicio de poderes coactivos, y debe informar periódicamente al Ministerio Fiscal sobre el grado de cumplimiento de las obligaciones y prohibiciones impuestas a la persona encausada, así como sobre el ajuste de su conducta al logro de las finalidades señaladas. Además, la persona o institución que asuma la custodia deberá comunicar a quien ejerza la asistencia sobre la persona encausada todas las incidencias que se produzcan.

Por último, en el caso de que la persona encausada se sustraiga al control o vigilancia del responsable de la custodia, éste debe comunicarlo al Ministerio Fiscal a los efectos oportunos; entre ellos, la posibilidad de acordar la detención (artículo 191 Alecrim) e instar la adopción de medidas cautelares más gravosas (artículo 269 Alecrim).

3. Internamiento cautelar en establecimiento especial

A) Principios regulativos

De la normativa internacional (regla 14 de la Recomendación y artículo 14 del Convenio de Nueva York) cabe extraer los siguientes principios:

  • a) La privación cautelar de libertad ha de ser excepcional en el caso de personas con discapacidad.
  • b) La existencia de la discapacidad no debe ser la causa esencial de la privación de libertad. En esta misma línea, el Tribunal Constitucional (SSTC 145/2014 (LA LEY 140049/2014), 217/2015 (LA LEY 169363/2015) y 84/2018 (LA LEY 99010/2018)), ha recordado que la prisión provisional responde a unas determinadas finalidades no pudiendo reconvertirse en una instancia asistencial.
  • c) Para su adopción es necesario siempre la celebración de comparecencia con audiencia de la persona encausada, salvo que esta audiencia sea imposible por su estado.
  • d) De acordarse, se adoptarán las medidas adecuadas para garantizar que las personas disponen de «un alojamiento razonable en función de sus necesidades particulares» (regla 14 de la Recomendación). En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado la improcedencia de mantener a la persona con trastorno mental en centros de detención que carezcan de las necesarias condiciones para su tratamiento médico, desde la óptica de la garantía de la legalidad del artículo 5.1 e) (STEDH de 12 de febrero de 2008, asunto Pankiewicz contra Polonia). En la misma línea, las Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos adoptadas por Naciones Unidas, establecen que los enfermos mentales no deben ser recluidos en prisiones sino en establecimientos o instituciones especializadas.

B) Supuestos de hecho

En atención a tales principios la propuesta regulativa se estructura del siguiente modo:

  • a) Si hubiera un elevado pronóstico de inimputabilidad y de probable imposición de medida de seguridad («Cuando existan indicios racionales de que la persona encausada cometió el hecho concurriendo alguna de las eximentes previstas en los números 1º, 2º y 3º del artículo 20 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y fuera previsible la imposición de una medida de seguridad privativa de libertad») no cabrá acordar la prisión provisional. Ello es consustancial con la naturaleza cautelar de la prisión provisional. En esta línea, las SSTC 217/2015 (LA LEY 169363/2015) y 84/2018 (LA LEY 99010/2018) ponen de relieve la imposibilidad de prorrogar la prisión preventiva cuando se ha dictado sentencia de condena y ésta pende de recurso si en la sentencia se apreció una eximente completa de trastorno mental del artículo 20.1 del Código penal (LA LEY 3996/1995) y se impuso el cumplimiento de medida de seguridad de internamiento en centro psiquiátrico.

    No obstante, el juez podrá acordar la medida cautelar de internamiento en centro psiquiátrico, de deshabituación o educativo especial, siempre que concurran los requisitos y las finalidades contemplados para la prisión provisional y no exista otra medida menos gravosa para la persona afectada e igualmente útil para alcanzar los mismos fines. Para acordar el internamiento cautelar, será preceptivo celebrar la comparecencia establecida en el artículo 261 para la imposición de medidas cautelares. De acordarse el internamiento, sus plazos, sus prórrogas y su abono se ajustarán a lo previsto para la prisión provisional.

    De esta forma se conjugan los intereses en conflicto.

  • b) Si no existiera tal pronóstico, por no concurrir la causa de inimputabilidad en el momento de los hechos, pero el sujeto tuviera un grave déficit de capacidad procesal, podría imponerse la prisión atenuada como recurso alternativo (artículos 255 y ss Alecrim). Esta modalidad de prisión pueda ordenarla el juez, en interés de la salud o de la seguridad de la persona a la que proceda aplicar una medida cautelar privativa de libertad, e implicará que permanezca en su domicilio o en otro lugar privado que ella misma designe, previo consentimiento de su morador o titular, o, en su caso, en centro médico, psiquiátrico, de deshabituación o educativo especial de carácter público o privado.
  • c) Si el pronóstico fuera de semiimputabilidad, podrá acordarse tanto la prisión provisional como la atenuada, de concurrir sus requisitos.

C) Control del internamiento cautelar

La necesidad de mantener el internamiento cautelar se revisará de oficio, al menos cada tres meses, computados desde la fecha de su acuerdo inicial o desde la de su último reexamen, previa la celebración de comparecencia a tal efecto en la que habrán de estar presentes el fiscal, la persona encausada y su letrado. De este modo, la propuesta regulativa se hace eco de la doctrina del TEDH, que exige la revisión periódica o a intervalos razonables de la situación de internamiento, implicando lo contrario una vulneración del artículo 5.4 CEDH (LA LEY 16/1950). A tal efecto, con ocasión de cada revisión periódica, los especialistas que atiendan a la persona encausada deberán aportar los informes médicos que resulten necesarios para evaluar su situación. En cuanto al contenido de tales informes, el artículo 76 Alecrim señala lo siguiente:

«En los informes elaborados por los especialistas, en todo caso, se hará constar:

a) el diagnóstico y la evolución observada en el tratamiento;

b) el juicio de pronóstico que se formula;

c) la necesidad del mantenimiento, cese o sustitución del internamiento;

d) la necesidad de separación o traslado a otro establecimiento o unidad psiquiátrica;

e) el programa de rehabilitación;

f) la aplicación de medidas especiales de ayuda o tratamiento, así como las que hubieran de tenerse en cuenta para el momento de la salida del centro».

Se contempla la posibilidad de que el juez autorice salidas del centro, puntuales o periódicas, conforme al plan de actuación presentado por el equipo que atienda a la persona afectada previa audiencia del Ministerio Fiscal, del abogado de la persona y de quien ejerza su representación o asistencia.

D) Sustitución del internamiento cautelar o de la prisión provisional

El Alecrim contempla la posibilidad de que el internamiento pueda sustituirse por alguna de las fórmulas previstas para la prisión atenuada, si las circunstancias así lo requirieran.

Del mismo modo, si, tras haberse acordado inicialmente una medida cautelar de prisión, sobrevienen motivos para entender que será de aplicación una eximente completa de los números 1º, 2º y 3º del artículo 20 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), se convocará la celebración de una comparecencia para decidir si procede la puesta en libertad, con o sin adopción de otras medidas cautelares, o, en su caso, la medida de internamiento cautelar, pues en tales casos hay un elevado pronóstico, bien de archivo, bien de continuación del proceso a los solos efectos de imposición de medida de seguridad, por lo que la prisión provisional sería ilegítima. Ello tendrá lugar, en todo caso, cuando, estando la persona encausada presa, la sentencia dictada en primera instancia aprecie la concurrencia de las referidas eximentes completas e imponga una medida de seguridad privativa de libertad. Si en este caso se acordara el internamiento cautelar, podrá prolongarse, como límite máximo, hasta la mitad de la duración de la medida privativa de libertad que haya sido impuesta en la sentencia. De este modo se da solución a la problemática que planteaban las SSTC 217/2015 (LA LEY 169363/2015) y 84/2018 (LA LEY 99010/2018)

E) Observación psiquiátrica e internamiento para observación

Los artículos 331 a 333 Alecrim regulan una diligencia de investigación específica que puede implicar el acuerdo de una privación temporal de libertad, pero que debe diferenciarse del régimen de las medidas cautelares por responder a un fundamento distinto. En todo caso, dado que esta diligencia de investigación implica una intensa injerencia en la libertad individual de la persona encausada, han de cumplirse las exigencias derivadas del reconocimiento del principio de proporcionalidad en el artículo 6.2 Alecrim (11) .

Por lo que respecta al contenido de la propuesta regulativa, desde el momento en que existan indicios de que el encausado cometió el hecho concurriendo alguna de las circunstancias establecidas en los números 1º, 2º y 3º del artículo 20 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y sea previsible la imposición de una pena o una medida de seguridad, el fiscal ha de recabar los informes médicos correspondientes para evaluar su capacidad de culpabilidad y, en su caso, su capacidad procesal. Para ello, acordará que sea examinado por un médico especialista y, si hubiese recibido tratamiento psiquiátrico con anterioridad, recabará su información médica solicitando del Juez de Garantías el acceso a su historia clínica.

Excepcionalmente, si para evaluar la capacidad de la persona investigada fuera necesario someterla a observación continuada, el Ministerio Fiscal podrá solicitar del Juez de Garantías que acuerde el internamiento en un establecimiento adecuado para su custodia, observación y tratamiento. Tal tipo de internamiento sólo podrá tener lugar cuando el reconocimiento en régimen ambulatorio no sea suficiente para dictaminar sobre su capacidad, no durará más del tiempo imprescindible para emitir el dictamen y, en ningún caso excederá de 30 días.

En cuanto al procedimiento, el juez debe oír al interesado y a su defensor y recabar el correspondiente informe forense. Recibido el informe, si el fiscal lo solicita, se convocará inmediatamente una comparecencia en la que se podrán instar las medidas cautelares que procedan sobre la persona afectada.

4. Reglas de procedimiento

La adopción, revisión y extinción de las medidas cautelares se ajustará a las reglas generales de procedimiento de tales medidas regulado en el capítulo IV del libro II del Alecrim (artículos 258 y ss) con algunas especialidades. En concreto:

  • a) Se recabará informe emitido por un especialista sobre la adecuación de las medidas a la situación concreta de la persona afectada, evaluando especialmente la repercusión en su tratamiento.
  • b) La persona que integre la institución de apoyo deberá ser oída antes de la adopción de medidas cautelares, se le notificarán todas las resoluciones que se dicten sobre las medidas cautelares y se procurará su presencia en las actuaciones que hayan de mantenerse personalmente con la persona afectada.
  • c) Cuando su situación lo permita, la persona encausada será oída personalmente, constituyendo la audiencia personal la regla general; y,
  • d) Siempre se resolverá de acuerdo con el superior interés de la persona con discapacidad.

VII. La falta absoluta de capacidad procesal de la persona encausada

1. La jurisprudencia ante la ausencia regulativa

La confusión de los planos de la inimputabilidad y de la capacidad procesal y la ausencia de régimen jurídico en la vigente Lecrim (LA LEY 1/1882) ha provocado pronunciamientos jurisprudenciales diversos y, por tanto, el mantenimiento de una situación insatisfactoria cuando la persona carece de capacidad procesal durante el proceso, tanto si fuera imputable en el momento de comisión de los hechos como en el caso contrario.

La problemática fue abordada por la STS 1033/2010, de 24 de noviembre (LA LEY 226906/2010) y otras posteriores, entre ellas, la STS 844/2017, de 21 de diciembre (LA LEY 182194/2017). Según la Sala, en estos casos caben dos opciones: el dictado de una resolución de archivo de la causa penal, por aplicación analógica del artículo 383 Lecrim (LA LEY 1/1882), sin perjuicio de que en la vía jurisdiccional civil se promueva el proceso de incapacitación y la adopción de medidas de internamiento en centro psiquiátrico, o la conclusión de la fase investigativa y la celebración de juicio oral para la adopción de una medida de seguridad de internamiento.

La primera opción se funda en la premisa de que «... acordar la celebración del juicio contra quien no es capaz de entender lo que en el ocurre, … resulta inconstitucional por lesionar el adecuado ejercicio del derecho de defensa (art. 24 de la CE (LA LEY 2500/1978)) y el derecho a un proceso justo. La celebración de un juicio contra quien no entiende ni puede defenderse supone el quebranto de los derechos más elementales que conforman un juicio justo, sin obviar que la imposición de la medida de seguridad necesitará un previo pronunciamiento sobre el hecho y su antijuricidad. (...) El respeto de las garantías constitucionales aconseja la imposibilidad de celebrar un juicio sin garantizar el derecho de defensa y audiencia, que se enmarcan en los derechos más elementales de un proceso justo, tal y como se consagra en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) (art. 6) y en el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) y la medida de seguridad que acarrea el sobreseimiento del proceso no puede ser impuestas sino es en una sentencia tras la celebración del juicio oral». Por estas razones concluye que lo procedente es «acordar la suspensión provisional y archivo de la causa, bien entendido que el Tribunal deberá supervisar con la periodicidad necesaria el estado de salud del procesado y en caso de que pudiera restablecerse en condiciones para afrontar el juicio oral, esto es si desaparecen las causas que han motivado la anulación y suspensión del juicio oral, deberá éste ser celebrado... Caso contrario, si se acredita que la demencia o incapacidad mental del procesado es de carácter permanente e irreversible en sus efectos, sin posibilidad de episodios lúcidos, deberá cesar toda intervención penal sobre el mismo, dándose traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que inste en el orden jurisdiccional civil las medidas pertinentes en materia de incapacitación o internamiento del afectado... para evitar un nuevo comportamiento criminal y remediar esa inexistente capacidad de autodeterminación».

La segunda se funda en el dato de que el proceso penal se instrumenta no sólo para la eventual imposición de penas, sino también de medidas de seguridad, imposición que solo puede tener lugar en sentencia. Su origen puede rastrearse en el voto particular de la STS 2265/1993, de 23 de abril. Según sostiene, «…en tanto las medidas de seguridad previstas en el art. 8.1.ª del Código Penal (LA LEY 3996/1995) constituyen consecuencias jurídicas del Derecho Penal sólo se deben aplicar luego de que en un juicio con todas las garantías se haya demostrado que el acusado es el autor de una acción típica y antijurídica y que presenta la peligrosidad que justifica la medida. No existe ninguna razón para privar de estas garantías a una persona simplemente porque no se puede defender por sí misma. Por el contrario: Resulta totalmente infundado que la imposibilidad del acusado de autodefenderse determine sin más que las consecuencias jurídicas del delito previstas para tales casos se puedan aplicar sin juicio previo y sin las garantías que éste implica. De esta manera, en lugar de proteger al acusado que no se puede defender, se lo priva de toda posibilidad de ser juzgado ante un Tribunal imparcial y, consecuentemente, no se lo trata como una persona sino como un objeto carente de los derechos procesales fundamentales para la protección de una libertad que también está garantizada por el art. 17.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) a los enfermos mentales. La necesidad del juicio, por otra parte, proviene del hecho que el art. 383 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) en su expresión literal permite la aplicación de lo que dispone el Código Penal para los que ejecutan el hecho en estado de demencia. Es claro que lo dispuesto por el Código Penal es una medida de seguridad y que éstas no se pueden aplicar sin constatar previamente la comisión de un hecho típico y antijurídico. En el orden jurídico de España la existencia de este hecho típico y antijurídico depende de que se lo haya establecido en una Sentencia judicial que, como es obvio, sólo es válida como consecuencia de un juicio con todas las garantías, dado que no existe razón alguna que permita excluir que el enfermo mental sea absuelto. Privarle de esta posibilidad vulnera claramente su derecho a un juicio justo en el sentido del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950), que establece claramente que todos tienen derecho a que su causa sea oída por un Tribunal independiente e imparcial. En consecuencia, el art. 383 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), que autoriza a que el Juez de Instrucción aplique sin juicio previo las medidas de seguridad que el Código Penal prevé para los inimputables o incapaces de culpabilidad, debe ser entendido conforme a la Constitución. En este sentido el Juez de Instrucción sólo deberá adoptar una medida provisoria de seguridad, pero deberá remitir la causa a la Audiencia para que ésta juzgue de acuerdo a la ley al procesado que ha caído en estado de inimputabilidad».

La primera solución es la predominante en la praxis judicial, aun cuando para algunos autores (12) debería plantearse su acomodación a los planteamientos del Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad, cuyo dictamen de 2 de septiembre de 2016, emitido en el caso Marlon James Noble contra Australia, concluyó que «…la decisión de que el autor no tenía capacidad para declarar a causa de su discapacidad intelectual y mental dio pie a una denegación del derecho a ejercer su capacidad jurídica para declararse inocente e impugnar las pruebas presentadas ante él», así como que «…si bien los Estados parte tienen cierto margen de apreciación para determinar los arreglos de procedimiento que permiten a las personas con discapacidad ejercer su capacidad jurídica, den respetarse los derechos pertinentes del interesado, lo que no ocurrió en el caso del autor, que no tuvo esa posibilidad ni recibió el apoyo o los ajustes adecuados para ejercer su derecho de acceso a la justicia y a un juicio imparcial». Para esta línea de pensamiento, «el juicio oral se concibe como mecanismo de protección de la presunción de inocencia y, por tanto, como el único instrumento legítimo para fijar los hechos que justifiquen consecuencias privativas de libertad. El enfoque de la presunción de inocencia no disculpa…de la carga de la prueba que incumbe a las acusaciones…y la posibilidad de aportar pruebas de descargo por parte del acusado, cuyos déficits de capacidad deben ser compensados mediante ajustes razonable».

Por otra parte, la segunda solución no da respuesta adecuada a los supuestos en los que no resulte procedente la imposición de medidas de seguridad.

2. La propuesta del Código Procesal de 2013

La propuesta de 2013 distinguía entre los casos de pronóstico de posible imposición de medida de seguridad, en cuyo caso continuaba el proceso, con la adopción de mecanismos de integración o complemento de la capacidad, y aquéllos en los que no se daba tal pronóstico, caso en el que el proceso se archivaba.

Según el artículo 49: «Integración de la capacidad de personas físicas encausadas que hayan de ser enjuiciadas. 1. Las personas físicas que sufran enfermedad, trastorno o alteración de la percepción que les impida entender el significado y consecuencias del proceso y los efectos de sus actos, cuando hayan de ser enjuiciadas por serles atribuida la comisión de un hecho sancionado con medida de seguridad, actuarán en el proceso con la representación o con la intervención de su representación legal, que integrará la capacidad procesal del encausado en la medida necesaria para suplir sus carencia cognitivas y sustituirá o complementará la voluntad del encausado con el alcance que el Tribunal de Garantías o el Tribunal de Juicio establezca. El Tribunal de Garantías o el Tribunal de Juicio designará al encausado un defensor judicial que le represente si carece de representación conforme a derecho o existe conflicto de intereses. 2. Para la adopción de la medida de integración de la capacidad prevista en el apartado anterior el Tribunal recabará informe médico forense y oirá al Ministerio Fiscal».

El artículo 50, por su parte, contempla los denominados «casos de incapacidad sobrevenida», del siguiente modo: «1. Cuando la enfermedad, trastorno o alteración de la percepción que impida al encausado comprender el significado y consecuencias del proceso haya sobrevenido con posterioridad a la comisión del hecho punible, la causa será archivada tras la finalización de las Diligencias de Investigación y hasta que el encausado recobre la capacidad necesaria para su enjuiciamiento, sin perjuicio de que el Fiscal promueva las acciones legales procedentes. 2. Cuando el encausado recobre la capacidad para ser enjuiciado se dará la oportunidad a su defensa de completar la investigación con las medidas que, por la situación del encausado, no hubieran podido ser solicitadas. 3.- En caso de archivo por incapacidad absoluta serán de aplicación los apartados 5 y 6 del artículo 53 de este Código».

3. La propuesta del Alecrim de 2020

La propuesta pretende conjugar los intereses en conflicto (el derecho de defensa de la persona encausada, el derecho al proceso y la protección de la sociedad cuando exista un pronóstico de riesgo que aconseje la adopción de una medida de seguridad).

La estructuración de la propuesta, contenida en los artículos 79 y 80 del Alecrim, es la siguiente:

A) Falta plena de capacidad procesal y pronóstico de imputabilidad

  • a) Supuesto de hecho. Si la discapacidad impide completamente que la persona encausada comprenda el significado y las consecuencias del proceso que se sigue en su contra, el juez o tribunal lo declarará así en la resolución que ponga término al incidente para la adopción de medidas de apoyo que hemos analizado con anterioridad.
  • b) Continuación de la investigación. En tal caso, la persona que integre la institución de apoyo asumirá la asistencia integral de la persona encausada y el procedimiento de investigación continuará hasta su conclusión. En todo caso, durante el procedimiento de investigación la persona encausada será defendida por el abogado designado por quien integre la institución de apoyo y en defecto de esta designación se nombrará abogado del turno oficio. La continuación de la investigación obedece a la conveniencia de permitir que se satisfagan las finalidades inherentes a la misma evitando la pérdida de fuentes de prueba.
  • c) Conclusión de la investigación y archivo del proceso. Concluida la investigación, cuando, en atención a las circunstancias y características del hecho punible, el fiscal entienda que la continuación del procedimiento solo puede tener por objeto la imposición de una pena, decretará el archivo de las actuaciones hasta que la persona investigada recobre la capacidad necesaria para ser sometida a juicio. Si una vez decretado el archivo la persona encausada llegara a recobrar la capacidad, se procederá a la reapertura del procedimiento por los trámites de la fase intermedia, salvo que fuera necesaria la práctica de la primera comparecencia, en cuyo caso se realizará previamente dicho trámite. En todo caso, en la audiencia preliminar se dará oportunidad a la defensa del encausado de practicar las diligencias de investigación que no haya podido solicitar por razón de la falta de capacidad. De este modo, se refuerza el derecho de defensa de la persona investigada quien, una vez recobrada la capacidad puede estar en disposición de aportar nuevas informaciones que no hubiesen podido considerarse con anterioridad.

B) Falta de capacidad procesal y pronóstico de riesgo que aconseje la adopción de medida de seguridad

Ahora bien, si sobre la base de la investigación pudiera concluirse que hay razones que avalen la posible imposición de una medida de seguridad, el fiscal dictará decreto acordando la conclusión del procedimiento de investigación y la continuación del proceso. En este supuesto, la acción penal será ejercida exclusivamente por el Ministerio Fiscal a los solos efectos de que se adopte la medida de seguridad que resulte adecuada, pues se entiende que el interés público está suficientemente garantizado dejando en manos del fiscal la decisión. No obstante, si hubiera acusaciones particulares personadas, estas podrán continuar en el procedimiento en calidad de actores civiles.

El proceso seguido, en tal caso, para la posible imposición de la medida de seguridad, presenta varias especialidades. Así:

  • a) La presencia de la persona acusada en el juicio oral podrá ser exceptuada en atención a su estado, pero la persona que integre la institución de apoyo siempre será citada para dicho acto.
  • b) Si la persona que integra la institución de apoyo dejase de comparecer injustificadamente al juicio oral, sin perjuicio de las responsabilidades en que hubiera podido incurrir, podrá ordenarse su detención. Es preferible esta solución a dar la opción de que el juicio se celebre sin presencia del representante. En todo caso, si el representante no cumple adecuadamente sus funciones, ha de ser removido en última instancia.
  • c) La persona acusada estará representada por el procurador y defendida por el abogado designados por la persona que integra la institución de apoyo y, en su defecto, por los designados por el turno de oficio.
  • d) El abogado defensor siempre deberá comparecer conforme a las reglas generales de esta ley.
  • e) No se admitirá la conformidad. No obstante, cuando no exista controversia sobre la autoría del hecho punible y el tribunal lo considere adecuado a la vista de las circunstancias, el juicio oral podrá celebrarse exclusivamente a los efectos de determinar, con las pruebas testificales y periciales pertinentes, la peligrosidad de la persona acusada y la medida de seguridad que pueda resultar procedente.

C) Especialidades de la sentencia

Queda por resolver qué sucedería si como resultado de ese proceso, se concluyera finalmente que el sujeto incapaz fue finalmente imputable cuando cometió el hecho o semiimputable, pues, precisamente, tal determinación constituye uno de los objetos del juicio. La solución puede venir de la mano de una reinterpretación del artículo 60 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y del proyectado artículo 883 Alecrim.

En definitiva:

  • a) Si la sentencia no declarase probada la existencia de las eximentes, completas o incompletas, previstas en los números 1º, 2º y 3º del artículo 20 (LA LEY 3996/1995) y 21.1ª del Código Penal (LA LEY 3996/1995), el juez suspenderá la ejecución de la pena privativa de libertad que, habiendo sido finalmente solicitada por las acusaciones (v.gr. en trámite de conclusiones definitivas), se le hubiera impuesto, pudiendo acordar una medida de seguridad privativa de libertad que no podrá ser, en ningún caso, más gravosa que la pena sustituida. Si se tratase de una pena de distinta naturaleza, suspenderá la ejecución imponiendo, en su caso, las medidas de seguridad que estime necesarias.
  • b) Si la sentencia declarase probada la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con los números 1º, 2º y 3º del Código Penal, se estará a lo previsto en los artículos 104 (LA LEY 3996/1995) y 99 del Código Penal. Podrá acordarse la suspensión de la pena en la misma sentencia o, posteriormente, durante la fase de ejecución.

Por último, ha de señalarse, que, en línea con las implicaciones del modelo de presunción de inocencia, que el Anteproyecto instaura, y que, entre otras cosas, implica que no puedan deducirse consecuencias jurídicas desfavorables de la sentencia absolutoria, que nunca podrá contener pronunciamientos que menoscaben la presunción de inocencia de quien ha sido absuelto (artículo 9 del Alecrim) (13) , si la sentencia impone una medida de seguridad por razón de eximente completa, se dictará sentencia de condena aunque «el fallo especificará que la persona condenada a cumplirla está exenta de responsabilidad criminal» (artículo 692.5º del Alecrim).

VIII. Los ajustes en la ejecución de la sentencia

La regulación se completa con la introducción de ajustes significativos en el modelo de ejecución penal enunciados en el artículo 883 del Alecrim. En primer lugar, se produce una remisión a las reglas generales reguladoras del estatuto de la persona con discapacidad que hemos examinado, que serán de aplicación, en lo que corresponda, en los casos de personas condenadas con discapacidad. Ello, en correspondencia con el catálogo que declara el artículo 881 Alecrim, implica la necesidad de que la forma y condiciones de cumplimiento de las penas y medidas de seguridad se adecuen a la discapacidad del sujeto.

Además, se contempla el supuesto de falta de capacidad sobrevenida para comprender el sentido de la pena, completando la regulación del artículo 60 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). En tal caso, el tribunal encargado de la ejecución, previa la sustanciación del incidente regulado en el artículo 72 del Alecrim, lo declarará así y suspenderá su cumplimiento hasta que la persona recobre la capacidad para continuar la ejecución. Dicha suspensión no se extenderá a la ejecución del decomiso ni a la de las responsabilidades civiles impuestas en la sentencia. Anualmente, se revisará la situación de la persona condenada, disponiéndose la realización de los reconocimientos e informes médicos que resulten necesarios.

Restablecida la capacidad de la persona condena para el cumplimiento de la pena, la cumplirá si no hubiera prescrito, sin perjuicio de que el tribunal, por razones de equidad, pueda dar por extinguida la condena o reducir su duración, a cuyo fin oirá previamente al Ministerio Fiscal, a las partes acusadoras, a la persona condenada y a su defensa.

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SUBIJANA ZUNZUNEGUI, IGNACIO JOSÉ (2020): «El estatuto jurídico de las personas investigadas/acusadas con discapacidad por trastorno mental en el proceso penal de adultos» Práctica penal: cuaderno jurídico, N.o. 100.

PLENA INCLUSIÓN: Guía de ajustes de procedimiento para personas con discapacidad intelectual y de desarrollo editada por la Organización Plena Inclusión en 2018 (https://www.plenainclusion.org/sites/default/files/acceso_a_la_justicia_web.pdf).

PLENA INCLUSIÓN. informe de la Organización Plena Inclusión sobre la situación de las personas con discapacidad intelectual reclusas o ex reclusas en España «A Cada Lado» (2020) https://www.plenainclusion.org/informate/publicaciones/cada-lado-informe-sobre-la-situacion-de-personas-con-discapacidad

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