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I. Subsanación de erratas que originaban confusión

La vigente regulación de la ejecución civil, aunque ha sido objeto de numerosas reformas, todavía carece de un adecuado ropaje jurídico. Resulta loable que la Ley de eficiencia procesal del servicio público de justicia (actualmente en Anteproyecto) enmiende algunas de sus deficiencias y que incluso subsane auténticas erratas legales que originaban confusión, el problema es que el legislador no ha reparado en todas las existentes.

1. Errata existente en el art. 612 de la LEC

Resulta reprobable que el legislador haya tardado doce años en darse cuenta de que el párrafo primero, in fine, del art. 612 LEC (LA LEY 58/2000) no concuerda con el párrafo segundo del mismo precepto, pues el primero establece que la mejora, reducción y modificación de embargo se acuerda mediante providencia irrecurrible , y el segundo por decreto recurrible en revisión .

Esta errata data de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre (LA LEY 19391/2009)en que al atribuirse esta competencia al Letrado de la Administración de Justicia, se olvidó de eliminar del precepto el apartado que hacía competente al Juez (1) .

En el Anteproyecto de Ley eficiencia procesal del servicio público de justicia se procede a la corrección de este error, eliminando la referencia a que se puedan acordar estas actuaciones por providencia y dejando claro que la mejora, reducción y modificación de los embargos ejecutivos son competencia del Letrado de la Administración de Justicia. Solo en el caso de que el embargo se acuerde como medida cautelar su mejora, reducción o modificación será competencia del Juez o tribunal (art. 727.1.ª LEC (LA LEY 58/2000)).

No obstante, el legislador ha olvidado que en el art. 581.1 LEC (LA LEY 58/2000) se contiene otro descuido similar dado que establece que, si el deudor no pagare en el acto del requerimiento, « el tribunal procederá al embargo de sus bienes», previsión normativa que no resulta correcta, pues a partir de la citada Ley 13/2009, de 3 de noviembre (LA LEY 19391/2009) ya no le compete al Tribunal trabar embargos ejecutivos (art. 587 (LA LEY 58/2000)), sino solo preventivos (art. 727.1.ª LEC (LA LEY 58/2000)). Bien es cierto que se podría interpretar el término «tribunal» como «órgano judicial», dentro del cual se halla también el citado Letrado, pero esta interpretación tampoco nos convence, pues a nadie se oculta que siempre que el texto legal se refiere a «tribunal» pretende indicar una actuación propia del Juez (2) .

2. Errata existente en el art. 670.4 de la LEC

Desde la promulgación de la LEC, el art. 670.4 de la LEC (LA LEY 58/2000) arrastra una errata que conduce a confusión, toda vez que el legislador equivoca indebidamente el valor de tasación y el de liquidación, siendo que se trata de valores que pueden ser muy distintos.

El valor de tasación es el valor de avalúo de un bien embargado, es decir, aquel que, a menos que las partes hayan llegado a un acuerdo, haya fijado el perito judicial conforme a su valor de mercado sin tener en cuenta las cargas o gravámenes anteriores (arts. 637 (LA LEY 58/2000) y 639.3 de la LEC (LA LEY 58/2000)).

Sin embargo, el valor de liquidación será el resultado de restar del valor de tasación de un bien embargado con publicidad registral las cargas y gravámenes anteriores que constaren en la certificación de cargas o, en su caso, el importe que se hubiere hecho constar con posterioridad en el Registro (art. 666.1 LEC (LA LEY 58/2000)). El valor de liquidación no solo se tiene en cuenta para fijar el valor por el que el bien embargado con publicidad registral sale a subasta sino también para hallar todos los porcentajes por los cuales se puede aprobar el remate.

En la todavía vigente redacción del precepto este lapsus legal se reproduce en tres ocasiones:

En primer lugar, el apartado primero del párrafo cuarto del art. 670 (LA LEY 58/2000) establece que, habiendo ofrecido el mejor postor una cantidad inferior al 70 % del valor por el que el bien hubiera salido a subasta, el ejecutado podrá presentar un tercero que adquiera el bien por una cantidad superior al 70 % del «valor de tasación» (lo correcto sería «valor de liquidación» o «valor por el que el bien ha salido a subasta»). Bien es cierto que el tercero presentado por el ejecutado también puede ofrecer una cantidad inferior a dicho importe, siempre que resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante, pero esta doble alternativa no sirve para enmendar la errata, pues hay que tener en cuenta que el valor de tasación puede ser muy superior al de liquidación si las cargas anteriores son cuantiosas.

En segundo lugar, en el caso de que el ejecutado no presente ningún tercero que adquiera el bien, el apartado segundo del art. 670.4 (LA LEY 58/2000)permite al ejecutante, en el plazo de cinco días, pedir la adjudicación del inmueble por el 70 % del valor por el que hubiere salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos si resulta superior a la mejor postura, pero en caso de vivienda habitual (vid.. Disposición Adicional 6ª LEC (LA LEY 58/2000)) nuevamente se viene a exigir que dicha cantidad sea superior al 60 % del «valor de tasación», siendo que lo correcto sería referirse al «valor de liquidación» o «valor por el que el bien hubiera salido a subasta».

En tercer lugar, cuando el ejecutante tampoco se adjudique el bien, el apartado tercero del art. 670.4 establece que se aprobará el remate en favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 % «del valor de tasación» o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas (lo correcto sería referirse al «valor de liquidación» o «valor por el que el bien ha salido a subasta»).

Afortunadamente, en el Anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia se subsanan estos lapsus legales dado que en el art. 670 el legislador se refiere al « valor por el que el bien ha salido a subasta » desterrando la expresión «valor de tasación» en el conocimiento de que los inmuebles o muebles con publicidad registral embargados no salen a subasta por su valor de tasación sino que se descuenta del mismo las cargas anteriores subsistentes que consten en el Registro en aras de hallar el valor de liquidación o valor por el que el bien sale a subasta (arts. 657 (LA LEY 58/2000) y 666 de la LEC (LA LEY 58/2000)).

3. Erratas que no han sido enmendadas y que deberían serlo

A pesar de los esfuerzos del legislador en subsanar las erratas existentes en la LEC, todavía quedan lapsus legales que cobran especial protagonismo en el proceso de ejecución.

No se alcanza a comprender que tras más de veinte años de andadura procesal de la LEC aun haya erratas que datan de la redacción inicial de este texto legal y que consisten en remitir a un artículo que no resulta el correcto, en este sentido se pueden citar:

  • — Por un lado, el art. 639.4 LEC (LA LEY 58/2000) , en sede de tasación pericial de bienes embargados, prevé que «(...) las partes y los acreedores a que se refiere el artículo 658 (LA LEY 58/2000) podrán presentar alegaciones a dicha valoración, así como informes, suscritos por perito tasador». Sin embargo, si acudimos al art. 658 observamos que dicho precepto se refiere al supuesto en que de la certificación de cargas resulta que el bien embargado se encuentra inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado, no existiendo mención alguna a ningún acreedor a lo largo de todo el precepto. Lo correcto sería remitir al art. 659 (LA LEY 58/2000) , que se refiere a los acreedores con derechos inscritos o anotados con posterioridad al ejecutante.
  • — Por otro lado, el art. 561.3 LEC (LA LEY 58/2000) , relativo a la resolución de la oposición por motivos de fondo, establece que «(...) cuando la resolución recurrida sea estimatoria de la oposición el ejecutante podrá solicitar que se mantengan los embargos y medidas de garantía adoptadas y que se adopten las que procedan de conformidad con lo dispuesto en el artículo 697 de esta Ley ». Si acudimos al art. 697 (LA LEY 58/2000), nos encontramos con que se refiere a la prejudicialidad penal en el proceso de ejecución hipotecario, que nada tiene que ver, por lo que lo correcto sería que la remisión fuera al art. 700 (LA LEY 58/2000) , relativo a medidas de garantía en la ejecución no dineraria (al que se remite en supuestos similares, como en el art. 530.2 LEC (LA LEY 58/2000)), aunque algún autor (3) estima que se debería remitir al art. 727 (LA LEY 58/2000), que es el que enumera las medidas cautelares.

Por lo demás, otro tipo de erratas consisten en no adecuar el contenido de algunos preceptos a ulteriores reformas de otros textos normativos relacionados con los mismos:

Así, los apartados cuarto y quinto del art. 517. 2 de la LEC (LA LEY 58/2000) se han quedado desfasados y no concuerdan con el art. 17 de la Ley del Notariado (LA LEY 2/1862), reformado por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre (LA LEY 11545/2006), de Prevención del Fraude Fiscal (en vigor desde el 1 de diciembre de 2006).

Dicho texto normativo estableció un nuevo sistema de expedición de copias de las escrituras notariales al prever que la copia con eficacia ejecutiva es la que solicite el interesado que se expida con tal carácter, y no la primera copia o la segunda emitida con ciertos presupuestos como establece el art. 517.2.4ª (LA LEY 58/2000). A su vez, el Real Decreto 45/2007 (LA LEY 307/2007) de 19 de febrero (en vigor desde el 30 de enero de 2007) reformó el art. 233 del Reglamento Notarial (LA LEY 7/1944) en similar sentido.

Sin embargo dichas reformas no fueron acompañadas de una modificación del apartado cuarto del art. 517. 2 de la LEC (LA LEY 58/2000), como hubiera sido procedente, el cual sigue previendo que ostentan la consideración de título ejecutivo: «Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes».

De todos modos, lo antedicho no supone que las primeras copias expedidas con carácter ejecutivo con anterioridad a que entrara en vigor la modificación del art. 17.1 de la Ley del Notariado (LA LEY 2/1862) hayan quedado sin efecto, sino que la jurisprudencia menor (4) entiende que existe una dualidad de regímenes legales:

II. Introducción de la extensión de efectos de sentencias dictadas en pleitos de cláusulas abusivas y demás acciones individuales relativas a condiciones generales de la contratación

Otra de las reformas importantes previstas en el Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia es la relativa a la regulación de la extensión de efectos de sentencias dictadas en procesos en que se han ejercitado acciones individuales relativas a condiciones generales de la contratación que con la nueva regulación se van a tramitar por un juicio verbal por razón de la materia.

Este mecanismo procesal se puede utilizar, tanto directamente, como después de haber iniciado un proceso sobre esta materia que ha quedado suspendido por su identidad sustancial con otro anterior que se tramita con carácter preferente. En este caso, una vez adquiera firmeza la sentencia dictada en el «pleito testigo», el Juez se pronunciará, por medio de providencia, acerca de si considera procedente o no la continuación de los procedimientos suspendidos dando traslado a los demandantes de los distintos procesos que están en suspenso para que en cinco días soliciten: el desistimiento en sus pretensiones, la continuación del procedimiento suspendido o la extensión de los efectos de la sentencia dictada en el procedimiento testigo (art. 438 ter).

1. Requisitos

La extensión de efectos solo puede solicitarse respecto de sentencias dictadas en procesos en que se han ejercitado acciones individuales relativas a condiciones generales de la contratación. No se exige que el solicitante reúna la condición de consumidor dado que estas acciones también pueden ser ejercitadas por quien no ostenta dicha condición. En este caso las normas aplicables son los arts. 5 (LA LEY 1490/1998), 7 (LA LEY 1490/1998) y 8.1 LCGC (LA LEY 1490/1998), sobre el control de incorporación y el límite de las normas imperativas y prohibitivas, así como las disposiciones generales de la contratación del Código Civil, incluyendo la posible vulneración de principios contractuales como la buena fe. Sin embargo, cuando el contrato integrado por condiciones generales se ha concertado con un consumidor, resulta aplicable el régimen de nulidad por abusividad establecido en el Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) (TRLCU), que desarrolla la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), puesto que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino solo del que ostenta la condición legal de consumidor o usuario.

Son varios los requisitos que se exigen para poder solicitar la extensión de efectos:

En primer lugar, que la sentencia haya adquirido firmeza tras haber sido recurrida ante la Audiencia Provincial, es decir, no basta con que sea firme sino que es necesario que haya sido apelada y que el tribunal de segunda instancia se haya pronunciado con una resolución que a su vez haya devenido firme. Según la Exposición de Motivos con este requisito se refuerza la seguridad y garantías de la propia regulación de la extensión de efectos. Sin embargo, a nuestro juicio, esta exigencia no resulta acertada, pues puede restringir la posibilidad de solicitar la extensión de efectos de sentencias en que, por existir ya consolidada jurisprudencia, no sean objeto de recurso, como puede ocurrir respecto de las relativas a los gastos hipotecarios, en que el Tribunal Supremo, con base en la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020), ha determinado su reparto (5) . A nuestro juicio, debería bastar con que el legislador exigiera que la sentencia firme dictada no fuera contraria a la jurisprudencia existente en esa materia, de modo similar a lo que se establece en el art. 110.5 b) de la LJCA (LA LEY 2689/1998).

En segundo lugar, que se trate del mismo demandado, o quien le sucediera en su posición. Así, no puede pedirse cuando sean distintas las entidades bancarias demandadas aun cuando hayan incluido en sus contratos de adhesión cláusulas idénticas (6) .

En tercer lugar, que no sea preciso realizar un control de transparencia de la cláusula ni valorar la existencia de vicios en el consentimiento del contratante, lo que deja fuera de este mecanismo procesal la solicitud de nulidad de ciertas cláusulas como la multidivisas, el índice IRPH o la cláusula suelo.

En cuarto lugar que las condiciones generales de contratación tengan identidad sustancial con las conocidas en la sentencia cuyos efectos se pretende extender y que los interesados se encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo. Esta exigencia conlleva que no haya habido ninguna novación que a posteriori haya modificado la cláusula. Hay que tener en cuenta que la STJUE de 9 de julio de 2020 (asunto C-452/18 (LA LEY 65161/2020)) ha considerado que el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo pueda ser declarado judicialmente, sea objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, lo que le corresponde comprobar al juez nacional (7) .

En quinto lugar que se formule en el «plazo máximo de un año desde la última notificación a las partes de la resolución dictada en segunda instancia en virtud de la cual la sentencia cuyos efectos se pretende extender haya adquirido firmeza». A nuestro juicio, esta redacción resulta ambigua porque la sentencia de segunda instancia no adquiere firmeza en el momento de su notificación dado que si cabe recurso de casación, deberán transcurrir veinte días (en realidad veintiuno días a tenor del art. 135.5 de la LEC (LA LEY 58/2000)) para devenir firme.

No se indica un plazo mínimo para solicitar la extensión de efectos, por lo que no se puede considerar operante el plazo del art. 548 de la LEC (LA LEY 58/2000) de veinte días desde la firmeza de la sentencia, bastando con que esta sea firme, habida cuenta de que este precepto únicamente prohíbe despachar ejecución de sentencias de condena antes de que transcurra un plazo de veinte días desde su firmeza; sin embargo, la solicitud de extensión de efectos no supone ejecución alguna, pues, lejos de tener naturaleza ejecutiva, ostenta un marcado carácter declarativo (8) .

Se echa en falta que el legislador se pronuncie acerca de si resulta preceptiva la asistencia de Abogado y  Procurador cuando la cuantía de la pretensión no exceda de 2000 euros

A nuestro juicio, se echa en falta que el legislador se pronuncie acerca de si resulta preceptiva la asistencia de Abogado y la representación de Procurador cuando la cuantía de la pretensión no exceda de 2000 euros. La cuestión puede originar problemas prácticos porque si el actor iniciara un proceso de condiciones generales de la contratación siempre los precisaría por razón de la materia, por lo que esperamos que en el texto definitivo de la Ley se clarifique este extremo.

2. Órgano judicial competente

A nuestro juicio, también presenta una deficiente redacción el párrafo segundo del art. 519 cuando se refiere a la competencia territorial. Conforme a la redacción contenida en el Anteproyecto resultará competente «el Juzgado del domicilio del demandante que hubiera dictado la sentencia cuyos efectos se pretende extender».

Dicha expresión suscita la duda de si se puede solicitar la extensión de efectos de una sentencia dictada por un Juzgado de distinta localidad al domicilio del demandante.

Poco aclara a este respecto el apartado catorce del art. 52.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) conforme al cual «En los procesos en que se ejerciten acciones para que se declare la no incorporación al contrato o la nulidad de las cláusulas de condiciones generales de la contratación o para pedir la extensión de efectos de sentencias condenatorias en esta materia, será competente el tribunal del domicilio del demandante». Asimismo, la Exposición de Motivos establece que «Con esta regulación se permite que dicha extensión de efectos se pueda solicitar en el juzgado del domicilio del afectado —evitando la elección a la carta del órgano—»

3. Tramitación

El trámite es muy sencillo, se ha de plantear por medio de escrito, indicando el número de procedimiento en el que se hubiera dictado, la concreta pretensión (que podrá ser de anulación, de cantidad o ambas), la identidad de la situación jurídica y un número de cuenta bancaria en la que, eventualmente, puedan realizarse ingresos, acompañando en su caso la documentación en que funde su petición o identificarla si ya obrara en autos.

De la solicitud y sus documentos se dará traslado por diez días a la parte condenada en el procedimiento previo en el que se hubiera dictado la sentencia cuya extensión de efectos se pretende, que podrá allanarse u oponerse. Si el demandado no realizare alegaciones en dicho plazo, se entenderá que muestra conformidad con la solicitud. Finalmente, el juez resolverá por auto en los cinco días siguientes.

Cuando el auto sea estimatorio fijará, en su caso, la cantidad debida y en modo alguno podrá reconocer una situación jurídica distinta a la definida en la sentencia firme de que se trate. En caso de desestimación, no tiene efectos de cosa juzgada, pudiendo el actor acudir al juicio declarativo que proceda, previsión normativa que consideramos acertada, pues no ha habido un pleno conocimiento del asunto.

Merece un juicio positivo que el legislador se haya pronunciado acerca del recurso que cabe contra el auto resolviendo la solicitud de extensión de efectos (apelación con tramitación preferente), aunque a nuestro juicio debería haber aprovechado la ocasión para determinar también el recurso que procede en las piezas de extensión de efectos de sentencias dictadas en procesos iniciados por asociaciones de consumidores y usuarios sin determinación individual de beneficiarios porque esta laguna legal origina inseguridad jurídica y un haz de opiniones doctrinales divergentes, pues mientras hay quien defiende que contra dicho auto cabe recurso de reposición y posteriormente de apelación (9) , otros autores mantienen que únicamente procede reposición (10) o, tan solo apelación por considerarlo una resolución definitiva (11) , o que solamente cabe apelación si el auto es desestimatorio, no procediendo recurso alguno si es estimatorio, sin perjuicio en este último caso de que el ejecutado pueda oponerse al auto despachando ejecución (12) .

4. Costas

Resulta acertado que no se condene en costas al solicitante cuando se desestima la solicitud de extensión de efectos.

Distinto criterio nos merece que en caso de que el auto acceda total o parcialmente a lo solicitado solo se condene en costas al demandado si hubiera habido oposición, en cuyo caso el párrafo cuarto del art. 519, en la redacción dada por el Anteproyecto, se remite a la regulación sobre imposición de costas procesales prevista en el art. 394 de la LEC. (LA LEY 58/2000)

No resulta acorde con la doctrina del TJUE (13) y del TS (14) que en caso de que se estime totalmente la solicitud de extensión de efectos solicitada por un consumidor no se condene en costas al demandado por el mero hecho de que no se haya opuesto, dado que si el consumidor, pese a vencer en el litigio, ha de pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación no se restablece la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, y por tanto, el consumidor no quedará indemne.

Por lo demás, aunque en caso de estimación total el art. 519.4 remite al art. 394 de la LEC (LA LEY 58/2000) respecto al régimen sobre costas, sin ninguna matización, procede reseñar que, conforme a la jurisprudencia del TS, la apreciación de dudas de hecho o de derecho —como excepción al principio del vencimiento objetivo— se ha de limitar en los procesos de cláusulas abusivas en aras de no vulnerar el principio de no vinculación (15) .

Además, en caso de estimación parcial, el legislador no ha tenido en cuenta la doctrina del TJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020)en materia de costas, conforme a la cual: «El artículo 6, apartado 1 (LA LEY 4573/1993), y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales» (16) .

En el supuesto de estimación parcial se ha de considerar que el demandado habrá de ser condenado en costas si la estimación de la solicitud de extensión de efectos es sustancial

En todo caso, en el supuesto de estimación parcial se ha de considerar que el demandado habrá de ser condenado en costas si la estimación de la solicitud de extensión de efectos es sustancial. Según el Tribunal Supremo (17) dicha apreciación conlleva la existencia de un «cuasi-vencimiento», lo que ocurre cuando existe una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, es decir, cuando se obtiene una victoria que no es total, pero casi completa. Lo propio ocurre si se aprecia temeridad, es decir, si con su injustificada actitud —meramente culpable o negligente— provocó y obligó al actor a acudir a los tribunales y, en definitiva, si fue su conducta preprocesal la causante del pleito, teniendo especial importancia a estos efectos la existencia de previos requerimientos extrajudiciales por parte del actor, así como la homogeneidad o identidad entre lo pedido en la demanda y lo reclamado extraprocesalmente (18) .

5. Ejecución

El legislador se pronuncia expresamente acerca de cuál es el título ejecutivo para instar la ejecución cuando se haya estimado la solicitud de extensión de efectos (el testimonio del auto estimando la misma), lo que merece un juicio positivo porque esta cuestión no es meramente doctrinal sino que reviste trascendencia práctica, dado que si el título ejecutivo lo constituye el auto estimatorio hay que entender que desde su firmeza comienza el plazo de cinco años de caducidad de la acción ejecutiva para instar la ejecución (19) .

Por lo demás, la firmeza del auto estimatorio fija el dies a quo para el cómputo del plazo de veinte días del art. 548 de la LEC (LA LEY 58/2000) para despachar ejecución si el demandado no cumpliera voluntariamente.

No se prevé que el Ministerio Fiscal pueda solicitar la ejecución cuando la extensión de efectos se haya reconocido a favor de un consumidor, a diferencia de en la extensión de efectos de sentencias dictadas en procesos iniciados por asociaciones de consumidores y usuarios sin determinación individual de beneficiarios, por lo que deberá ser cada consumidor o quien le suceda el que la inste.

III. Modificaciones en las subastas judiciales

Los artículos del proceso de ejecución que sufren más modificaciones por la Ley de eficiencia procesal del servicio público de justicia (actualmente en Anteproyecto) son los relativos a la subasta judicial.

1. Modificaciones que afectan a los postores

A) Incremento del depósito que se ha de abonar para participar en una subasta

Se incrementa el depósito que han de abonar los postores (salvo el ejecutante) para intervenir en las subastas que pasa del 5% del valor por el que el bien sale a subasta al 20 por ciento o un mínimo de 1.000 euros si el importe que resultara de la aplicación de ese porcentaje fuera inferior. Asimismo, se dispone que el Letrado de la Administración de Justicia está facultado para elevar o reducir el porcentaje del depósito, considerando las circunstancias de la subasta (arts. 647.1. 3º (LA LEY 58/2000), 669.1 de la LEC (LA LEY 58/2000)).

A nuestro juicio, el incremento del depósito puede minorar el riesgo de quiebra de las subastas, pero presenta como desventaja que cuanto más alto sea, menor será el número de postores y, por tanto, inferiores las posibilidades de venta de los bienes embargados e hipotecados por el mejor precio posible.

B) Regulación de la representación en la subasta

Se modifica el art. 647.1.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) en el sentido de que para tomar parte en la subasta, además de identificarse de forma suficiente, se ha de indicar si se actúa en nombre propio o de terceros, total o parcialmente. Si actúan en representación de varios, han de informar sobre el porcentaje de adjudicación que corresponda a cada uno.

Una vez concluida la subasta, quien resultara ser el mejor postor deberá acreditar su representación ante la oficina judicial que haya intervenido como autoridad gestora, salvo que ya constara previamente. Si no lo hiciera en el plazo de tres días y no se ratificara en ella el propio representado, se prevé como sanción que el Letrado de la Administración de Justicia acuerde la pérdida de su depósito que se aplicará a los fines de la ejecución, y solicitará al Portal de Subastas que comunique la identidad del siguiente postor con reserva de postura. También ordenará la devolución de los depósitos de los demás postores, quedando sin efecto sus reservas de postura.

La falta de acreditación de la representación no interrumpirá los plazos establecidos para el pago del resto del precio o de traslado al deudor para mejora de postura que cuentan desde el cierre de la subasta.

C) Modificaciones relativas al pago del precio de remate

En caso de bienes inmuebles o muebles con publicidad registral se rebaja el plazo de cuarenta días para consignar el precio de remate que pasa a ser veinte (si es un tercero el que adquiere el bien) o a diez (si lo adquiere el ejecutante por un valor superior a lo que se le adeuda). En bienes muebles sin publicidad registral el plazo no se modifica y continúa siendo de diez días.

En todo caso, como ha declarado el TS, el plazo para abonar el precio se podrá prorrogar hasta el día siguiente a las 15 horas, conforme al art. 135.5 LEC (LA LEY 58/2000) [Auto de 28 de abril de 2007 (rec. 17/2007)].

Según la Exposición de Motivos, el plazo de cuarenta días ralentiza en exceso el trámite y la devolución de depósitos a los postores que han reservado postura.

Además, se modifica el art. 650.2 (LA LEY 58/2000) en el sentido de que en caso de bienes muebles sin publicidad registral, si la postura del ejecutante fuera superior al principal reclamado, el Letrado de la Administración de Justicia no solo debe proceder a la liquidación de lo debido por principal e intereses (como dice actualmente el precepto) sino también de las costas, lo que a nuestro juicio mejora la regulación existente, pues no cobra sentido que se dejen de tasar las costas antes de hallar la diferencia, ya que lo lógico es que, al igual que se prevé en el art. 670. 2 (LA LEY 58/2000)para los bienes inmuebles (aplicable también a los muebles con publicidad registral), se liquide todo lo que se le debe (por principal, intereses y también costas) y solo si dicho importe fuera inferior al valor por el que ha adquirido el bien deba consignar la diferencia.

Asimismo, se suprime la necesidad de practicar la liquidación del crédito del ejecutante cuando el precio que ha ofrecido no sea superior al principal reclamado.

También resulta acertada la previsión normativa relativa a que si el ejecutante no efectúa el pago en el plazo de diez días, se descuente de lo que debe el deudor el importe equivalente al depósito exigido a los demás postores para participar en la subasta, corriendo a su cargo los gastos de celebración de la nueva subasta.

Al ejecutante solo se le concede el plazo de diez días para consignar la diferencia, si la hubiere, entre el precio del bien y lo que se le adeude

En todo caso, al ejecutante solo se le concede el plazo de diez días para consignar la diferencia, si la hubiere, entre el precio del bien y lo que se le adeude, con independencia del tipo de bien que adquiera, lo que constituye una modificación importante, máxime teniendo en cuenta que si fuera un tercero el que adquiriere un inmueble o mueble con publicidad registral dispone del plazo de veinte días para consignar el precio de remate.

D) Reserva de posturas

Se reforma el art. 652 de la LEC (LA LEY 58/2000) de manera que en caso de que el mejor postor no abone el precio de remate, solo va a tener efecto la reserva del siguiente postor y si este tampoco pagara el precio ofrecido, ya no se tendrán en cuenta las siguientes posturas, sino que se han de liberar los depósitos de los demás postores con reserva.

Si el mejor postor o, en su caso, el primero de los postores que hubiera reservado postura no efectuaran el pago del precio en el plazo señalado o si por culpa de ellos dejare de tener efecto la venta, perderán el depósito que hubieran efectuado y se procederá a nueva subasta, salvo que con los depósitos constituidos por aquellos rematantes se pueda satisfacer el capital e intereses del crédito del ejecutante y las costas (art. 653.1 (LA LEY 58/2000)).

E) Agilización de la devolución del depósito a los postores que no hayan adquirido el bien

Se prevé en el art. 652 de la LEC (LA LEY 58/2000) que, finalizada la subasta, el Portal de Subastas devolverá inmediatamente los depósitos de los postores excepto lo que corresponda al mejor postor y los de quienes hubieran pedido la reserva de las cantidades consignadas por ellos.

En el momento en que, como consecuencia del impago del precio por el primer postor, el Portal de Subastas comunique la identidad del siguiente postor con reserva de postura, el Letrado de la Administración de Justicia ordenará la devolución de los depósitos de los demás postores y quedarán sin efecto sus reservas de postura. Es decir, tras el impago del primer postor, se agiliza la devolución de depósitos, ya que solo va a tener efecto la reserva del siguiente postor, y si este tampoco pagara el precio ofrecido, ya no se tendrán en cuenta las siguientes posturas, sino que se han de liberar los depósitos de los demás postores con reserva.

Cuando el Letrado de la Administración de Justicia compruebe que el mejor postor en la subasta ha sido el mismo ejecutante, ordenará al Portal de Subastas que devuelva los depósitos de todos los postores que hubieran efectuado reserva de postura, como si el precio de remate ya hubiera sido satisfecho.

A nuestro juicio, se podría agilizar todavía más la devolución de los depósitos, pues si solo se va a tener en cuenta el postor con reserva de depósito de mayor importe y en caso de igual importe el que cronológicamente haya efectuado con anterioridad su postura, ya desde el primer momento se podrían devolver los depósitos a los demás, pues no cobra sentido esperar al impago del rematante.

F) Supresión de la posibilidad de pagar a plazos el precio de remate

En el Anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia se elimina la posibilidad de pagar el precio de remate a plazos, lo que obedece a que actualmente el Portal de Subastas no permite que el postor señale las condiciones en las que formaliza la oferta que realiza (20) dando por ganadora la puja de mayor importe.

El legislador podía haber optado por enmendar dichas deficiencias del Portal de Subastas, pero ha adoptado una decisión más drástica y directamente ha eliminado la posibilidad de pagar a plazos el precio de remate. En la Exposición de Motivos se justifica esta decisión en no adaptarse al sistema de subastas electrónicas, basado en pujas incondicionadas y por importes concretos, en la complejidad de su tramitación y en el hecho, de que, en la práctica, esas propuestas en nada han beneficiado a las propias partes, al poder servir de cobertura a conductas fraudulentas y entorpecedoras de la propia subasta.

Este tipo de pujas suscita además otros problemas como la demora o el incumplimiento en el pago de los plazos, ya que aunque el postor debe ofrecer garantías bancarias o hipotecarias, su realización dentro del proceso de ejecución puede complicar sobremanera la sustanciación del procedimiento al iniciar en su seno otro apremio contra un tercero distinto del ejecutado. Además, en caso de muebles depositados, aumentarán los costes del depósito (dado que el bien no se puede entregar al adquirente hasta que no pague todo el precio) y, si se trata de inmuebles, dilatará la inscripción del bien en el Registro a nombre del rematante y la cancelación de las cargas posteriores, que quedará en suspenso hasta el momento en que acabe de abonar todos los plazos, por lo que se debe ser cauteloso para que no caduque la anotación preventiva de embargo (21) . A estos efectos, el Tribunal Supremo (22) viene entendiendo que la legitimación para solicitar la prórroga de la anotación preventiva de embargo en modo alguno puede quedar restringida al ejecutante, sino que están legitimados todos los interesados, entre los que se encuentra el rematante en la subasta. Asimismo, otro inconveniente es que se dilata el plazo para interponer una tercería de dominio que ocasione el alzamiento del embargo, dejando sin efecto el remate, ya que, a tenor de lo previsto en el art. 596.2 LEC (LA LEY 58/2000), el dies ad quem para interponer dicha tercería no coincide con la fecha de la subasta, sino que será aquel en que, de acuerdo con la legislación civil, se produzca la transmisión del bien al tercero que lo adquiera en pública subasta.

2. Modificaciones que afectan al ejecutado

A) Notificación de la subasta al ejecutado no personado

El Anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia establece en el art. 644 que la notificación al ejecutado no personado del decreto convocando la subasta deberá practicarse en la forma prevista en el art. 155 de la LEC (LA LEY 58/2000), es decir, por medio de correo certificado con acuse de recibo u otro medio fehaciente. Se suprime del art. 645.1 (LA LEY 58/2000) la referencia a que el anuncio en el BOE sirve de notificación al ejecutado no personado.

En la Exposición de Motivos se declara que esta modificación normativa obedece a la necesidad de reforzar las garantías y derechos del ejecutado en el proceso, máxime teniendo en cuenta la gran trascendencia que, desde el punto de vista patrimonial, presenta el acto de subasta.

La Ley 19/2015, de 13 de julio (LA LEY 11653/2015) reformó el art. 645.1 de la LEC (LA LEY 58/2000), estableciendo que el anuncio de la subasta en el BOE sirve de notificación al ejecutado no personado, por lo que, con la regulación actual, aunque se conozca su paradero, el texto legal no exige que se le notifique la subasta en el domicilio que consta en el título ejecutivo.

No cobra ningún sentido que se exija la constancia de un domicilio en la escritura de hipoteca para la práctica de actos de comunicación como un presupuesto para poder tramitar un procedimiento hipotecario (art. 682.2.2ª de la LEC (LA LEY 58/2000)), y que, obviando el mismo, se considere correctamente notificado el ejecutado con el anuncio de la subasta en el BOE, dado que el ciudadano medio no consulta normalmente dicho periódico oficial, y aun cuando lo consultara, hay que tener en cuenta que en dicho anuncio ni siquiera se identifica el bien que se subasta ni su propietario, por lo que es difícil enterarse por este medio de que un bien propio va a ser subastado (23) .

La actual redacción del art. 645.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) plantea serias dudas de constitucionalidad (24) . El TC, Sala Primera, 126/2014 (LA LEY 93104/2014), en la sentencia de 21 de julio (rec. 3652/2012) declara que dada la finalidad y relevancia del trámite, la comunicación de la subasta por exigencias del art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978), tiene que realizarse en la forma que garantice su efectividad si es posible hacerlo porque se conozca el domicilio del interesado (25) .

Asimismo, el TS en la sentencia 144/2014, de 13 de marzo (rec. 755/2012 (LA LEY 31486/2014)) (26) considera la notificación de la subasta al ejecutado como un acto de comunicación esencial.

A nuestro juicio, resulta reprobable que el legislador haya tardado seis años en modificar una previsión legal que puede ocasionar auténtica indefensión al ejecutado.

B) Mejora de las previsiones legales que permiten al ejecutado presentar un tercer adquirente para el bien subastado

El Anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia modifica los art. 650 (LA LEY 58/2000) y 670 (LA LEY 58/2000) en aras de facilitar que el ejecutado pueda presentar un tercero que adquiera el bien subastado cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 50 por ciento del valor de salida (en bienes muebles sin publicidad registral) o inferior al 70 por ciento (en inmuebles o muebles con publicidad registral).

Son varias las mejoras que se introducen a este respecto:

En primer lugar, se prevé expresamente la necesidad de informar a todo ejecutado de este derecho en un temprano momento, cual es el de la notificación del decreto convocando la subasta. Se entiende que no es preciso un traslado posterior dado que el hecho de que el Portal de Subastas del BOE publique su resultado permite que el propio demandado no personado pueda comprobar el precio final y la posibilidad de mejorarlo.

En segundo lugar, se amplían los supuestos en que se permite al ejecutado ejercitar esta facultad que se extiende al supuesto de subasta desierta cuando el ejecutante en el plazo de veinte días desde el cierre de la subasta solicite la adjudicación del bien por una cantidad inferior al 70 por 100 del valor de subasta (en caso de inmuebles o muebles con publicidad registral) o al 50 por 100 por 100 del valor de subasta (en caso de muebles sin publicidad registral). En este caso, el plazo para que el ejecutado presente un tercero no cuenta desde el cierre de la subasta sino que será necesario conferir un traslado específico al ejecutado para que ejercite esta facultad. A nuestro juicio, se echa en falta que se especifique si se dará traslado al ejecutado no personado, dado que actualmente la cuestión resulta discutida (27) , pero lógico es que así sea, pues no sería coherente que el legislador concediera un derecho al ejecutado que en algunos casos no pudiera ejercitar por desconocimiento.

En tercer lugar, para dar mayor fiabilidad a la oferta se exige expresamente que el tercero presentado por el ejecutado ingrese previamente en la cuenta de depósitos y consignaciones el importe equivalente al del depósito exigido para participar en la subasta. Esta previsión normativa resuelta loable, ya que si no se le requiere ninguna garantía, se puede utilizar este trámite para dilatar el procedimiento de apremio. La necesidad de caución también se precisa en otros supuestos similares, como en sede de convenio de realización (art. 640.2.II de la LEC (LA LEY 58/2000)) si cualquiera de las partes presentare una persona con intención de adquirir el bien.

En cuarto lugar, se rebaja el importe que tiene que abonar el tercero presentado por el ejecutado en caso de inmuebles o muebles con publicidad registral (28) bastando con que ofrezca una cantidad igual o superior al 60 por ciento del valor de subasta o que, aun siendo inferior a ese porcentaje, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante. Según se dispone en la Exposición de Motivos esta mejora podría ser por un solo céntimo, si el precio ofrecido en la subasta, aun siendo inferior a esos porcentajes, cubre la cantidad reclamada por todos los conceptos. Esto obligará a los postores a elevar el importe de sus pujas, ofreciendo cantidades más ajustadas al valor real de los bienes. En bienes muebles sin publicidad registral ha de ofrecer una cantidad igual o superior al 50 por ciento del valor de subasta o que, aun siendo inferior a ese porcentaje, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante, lo que modifica muy poco la regulación vigente en que el tercero presentado por el ejecutado ha de ofrecer una cantidad superior al 50 por ciento del valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante.

En quinto lugar, se establece que el Letrado de la Administración de Justicia realizará la preceptiva notificación a quien hubiera resultado mejor postor informándole, en su caso, de que la persona presentada por el ejecutado ha mejorado el precio ofrecido en la subasta y que se ordena la inmediata devolución del depósito efectuado para participar en ella (arts. 650.4 (LA LEY 58/2000) y 670.4 de la LEC (LA LEY 58/2000)).

En sexto lugar, resulta acertado que se especifique el plazo concreto que tiene el tercero para abonar el precio y las consecuencias de no abonarlo, colmando la laguna existente en la regulación vigente en donde no queda claro si el pago se debe producir en el mismo plazo de diez días que tiene el ejecutado para presentar al tercero o si se le concede otro plazo posterior (29) . Se fija un plazo de diez días para que el ejecutado presente al tercero y otros diez para que dicho tercero pague el precio cuyo dies a quo es el ingreso del depósito, salvo si la oferta fuera por la cantidad debida al ejecutante por todos los conceptos, en que se practicará la correspondiente liquidación a los efectos de ingresar la cantidad que falte o de devolverle el sobrante que resulte, debiendo ingresar el resto en el plazo de diez días, con apercibimiento de pérdida del depósito que se aplicará a los fines de la ejecución, y se acordará la celebración de una nueva subasta si fuera necesaria.

De todos modos, a nuestro juicio se debería haber ampliado el plazo de diez días concedido al ejecutado para presentar al tercer adquirente, ya que en un plazo tan escaso resulta casi imposible encontrar un tercero que ofrezca un precio digno por el bien. Sin embargo, lejos de mejorar esta cuestión se empeora, dado que el dies a quo del citado plazo cuenta como regla general, salvo en subasta desierta, desde el cierre de la subasta y no desde un traslado posterior al ejecutado, lo que acorta todavía más el tiempo para ejercitar dicha facultad.

C) Mejoras en caso de subasta desierta

Son varias las modificaciones que se prevén cuando la subasta queda desierta:

En primer lugar, se unifican los porcentajes para adquirir el bien en la subasta con postores y en la subasta desierta, otorgando un mismo trato a postores y a ejecutante. Esto significa que los bienes no se podrán adjudicar de modo distinto dependiendo de que la subasta tenga postores o de que quede desierta, pues en ambos casos se exigen los mismos porcentajes.

En segundo lugar, como hemos analizado en líneas anteriores, se otorga al ejecutado la posibilidad de presentar un tercero que adquiera el bien cuando la subasta queda desierta si el ejecutante, en veinte días desde su cierre, solicitara la adjudicación por una cantidad inferior al 70 por 100 del valor por el que el bien ha salido a subasta (en caso de inmuebles o muebles con publicidad registral) o al 50 por 100 por 100 del valor de subasta (si se trata de un mueble sin dicha publicidad).

Si la cantidad que se debe por todos los conceptos es inferior al 70 % del valor por el que el bien salió a subasta, no se puede permitir al ejecutante pedir la adjudicación por el 60 %

En tercer lugar, el legislador se hace eco en alguna medida de la doctrina de la DGSJFP/DGRN y en la nueva redacción del art. 671 de la LEC (LA LEY 58/2000) prevé que el ejecutante no podrá adjudicarse la vivienda habitual del deudor, ni aun cuando actúe como postor rematante, por cantidad inferior al 70 por 100 de su valor de subasta, salvo que lo haga por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, en cuyo caso no se la podrá adjudicar por menos del 60 por 100 del valor de subasta. Este mismo porcentaje se exige en la subasta con postores para aprobar el remate, lo que resulta una decisión normativa acertada, pues con la regulación actual si el ejecutante se adjudica la vivienda habitual del deudor por el 60% del valor de salida (por adeudarle el ejecutado una cantidad inferior al 70%) puede seguir reclamando el resto por quedar deuda pendiente de pago, lo que resulta sumamente injusto. La Resolución de la DGRN de 12 de mayo de 2016 (LA LEY 57694/2016) (actualmente revocada (30) , pero seguida por otras muchas (31) y por algunas resoluciones judiciales (32) ) fue la primera que desestimó un recurso contra la calificación negativa del Registrador, que en un procedimiento hipotecario suspendió la inscripción del testimonio de un decreto de adjudicación de la vivienda habitual del deudor a favor del ejecutante por el 60 % del valor de subasta, en un caso en que la cantidad debida era inferior al 70 % de dicho valor, posibilidad que permite el vigente art. 671 LEC (LA LEY 58/2000), pero que el Registrador consideró que no amparaba los intereses del deudor. La DGRN confirmó la decisión del Registrador entendiendo que la interpretación ponderada y razonable del art. 671 LEC había de ser que, si la cantidad que se debe por todos los conceptos es inferior al 70 % del valor por el que el bien salió a subasta, no se puede permitir al ejecutante pedir la adjudicación por el 60 % porque en ese caso podrían quedar cantidades pendientes de pago, por lo que lo justo es que se lo adjudique por todo lo debido si supera ese 60% en aras de evitar un resultado contrario al espíritu y finalidad de la Ley (33) .

En cuarto lugar, en caso de bienes inmuebles que no constituyan la vivienda habitual del deudor o muebles con publicidad registral se elimina la posibilidad de que el ejecutante se pueda adjudicar el bien por todo lo debido con independencia de su importe. Con la regulación todavía vigente, la jurisprudencia menor (34) con carácter mayoritario defiende la interpretación literal del art. 671 de la LEC (LA LEY 58/2000), por lo que en caso de que la subasta de un inmueble distinto a la vivienda habitual quede desierta se permite al ejecutante adjudicárselo por cualquier cuantía siempre que cubra todo lo debido y aunque dicho importe sea muy inferior a su valor. Así, en el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Mérida de 23 de julio de 2019 (LA LEY 177208/2019) (N.o de Recurso: 204/2019 N.o de Resolución: 90/2019) las cantidades por las que se adjudican las fincas solo suponen el 16,17% del valor por el que salen a subasta, pero se entiende que no cabe considerar la existencia de enriquecimiento injusto, pues el art. 671 permite que el ejecutante se adjudique una finca que no es vivienda habitual por todo lo debido en caso de subasta desierta.

La DGSJFP/DGRN ha realizado una interpretación integradora del mentado precepto entendiendo que cuando el ejecutante solicite la adjudicación por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, esta debe alcanzar al menos el 50% del valor de tasación de la finca (35) . No obstante, en algunas Resoluciones (36) la Dirección General se muestra más flexible y aun cuando parte de la premisa de que una correcta interpretación del art. 671 de la LEC (LA LEY 58/2000) impide que la adjudicación se realice por un valor inferior al 50% del valor de tasación, establece una excepción: «que medien las garantías que resultan de la aplicación analógica del art. 670.4 (LA LEY 58/2000)de la misma ley», conforme al cual resulta posible aprobar el remate por importe inferior a dicho porcentaje si el Letrado de la Administración de Justicia, oídas las partes, así lo decidiera a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor.

El Anteproyecto de Ley medidas de eficiencia procesal, no secunda la interpretación de la DGSJFP, pero mejora la regulación existente. Se prevé que si en la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de los veinte días siguientes al del cierre de la subasta, pedir la adjudicación del bien o lote por un importe determinado o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Si el ejecutante solicitara la adjudicación por una cantidad inferior al 70 por 100 del valor de subasta, el deudor podrá presentar un tercero, en el plazo de diez días, que mejore la postura ofreciendo una cantidad igual o superior al 60 por ciento del valor de subasta o que, aun siendo inferior a ese porcentaje, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante. Cuando el ejecutado no haga uso de esa facultad de mejora y no se tratara de la vivienda habitual del deudor, se adjudicará el bien al ejecutante, aunque se haya subastado conjuntamente con otros, siempre que la cantidad que se hubiera ofrecido por el bien fuera igual o superior al 50 por 100 de su valor de subasta. Si la petición de adjudicación fuera por la cantidad que se debiera por todos los conceptos, su importe no podrá ser inferior al 40 por 100 del valor de subasta, en cuyo caso la adjudicación del bien supondrá la terminación de la ejecución por la completa satisfacción del ejecutante, quedando liberados el resto de bienes que pudieran garantizar el pago de lo reclamado (37) .

De todos modos, a nuestro juicio no todas las modificaciones que se introducen en la subasta desierta resultan acertadas:

Por un lado, consideramos criticable que tan solo se exija un mayor precio para que el ejecutante se adjudique el bien o para que se apruebe el remate cuando se trate de la vivienda habitual del «deudor» (y no de otro ejecutado). Bien es cierto que parte de la jurisprudencia menor (38) se muestra a favor de una interpretación extensiva, pero también hay resoluciones que defienden una interpretación literal considerando que el mayor porcentaje para que el ejecutante se adjudique la vivienda habitual del deudor no puede aplicarse al hipotecante no deudor (39) .

Por otro lado, a nuestro juicio, resulta reprobable que se empeore la regulación existente y se elimine cualquier mínimo por el que el ejecutante se puede adjudicar un bien mueble sin publicidad registral. En la nueva redacción del art. 651 se prevé que en caso de subasta desierta si el ejecutante solicitara la adjudicación por una cantidad inferior al 50 por 100 por 100 del valor de subasta, se dará traslado al deudor a fin de que pueda presentar un tercero que la mejore ofreciendo una cantidad igual o superior a dicho porcentaje o que, aun siendo inferior, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante. No obstante, cuando el ejecutado no haga uso de esa facultad, se adjudicará el bien o lote al ejecutante, siempre que la cantidad que hubiera ofrecido por el bien o el lote fuera igual o superior al 30 por ciento de su valor de subasta e incluso, sin dar margen de decisión al Letrado de la Administración de Justicia, se establece que también se aprobará la adjudicación si la cantidad ofrecida alcanza la debida por todos los conceptos aun cuando sea inferior al 30% del valor de tasación. Además, por si esto no fuera poco, se añade a continuación que si la cantidad ofrecida por el ejecutante tampoco cumpliera estas ínfimas condiciones, el Letrado de la Administración de Justicia responsable de la ejecución, oídas las partes, podría aprobar la adjudicación a la vista de las circunstancias del caso. Contra el decreto que apruebe o deniegue el remate cabe recurso directo de revisión ante el tribunal que dictó la orden general de ejecución. Esto mismo se aplica cuando el bien mueble sin publicidad registral se vende en subasta y el ejecutado no ha presentado un tercero que estuviera dispuesto a mejorar el precio de la subasta, ofreciendo una cantidad igual o superior al 50 por ciento del valor de subasta o que, aun siendo inferior a ese porcentaje, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante.

D) Ampliación de los casos en que el ejecutado puede solicitar el alzamiento del embargo

Se amplían los supuestos en que el ejecutado puede solicitar el alzamiento del embargo (arts. 650.3 (LA LEY 58/2000) y 670.3 (LA LEY 58/2000), in fine).

Actualmente, solo procede cuando la subasta se declara desierta y el ejecutante no se adjudica el bien en veinte días, pero en la futura regulación también va a ser posible cuando el Letrado de la Administración de Justicia no apruebe el remate, por su reducida cuantía, y el ejecutado tampoco presente un tercero que mejore la postura en los términos que hemos analizado supra.

No obstante, a nuestro juicio resultaría oportuno que se concediera cierta discrecionalidad al Letrado de la Administración de Justicia para denegar el alzamiento del embargo, pues, conforme a la literalidad legal, parece encontrarse vinculado por la petición del ejecutado. Al menos se le debería permitir ponderar las circunstancias concurrentes, tales como la actitud contraria a la buena fe del ejecutado durante el proceso, la inexistencia de otros bienes embargables del deudor, la posible revalorización del bien, la previsible cancelación de otras cargas anteriores, la consolidación del derecho de propiedad por la extinción de un usufructo, etc.

Por lo demás, olvida el legislador concretar si también procederá la cancelación de la hipoteca en caso de hallarnos en un procedimiento hipotecario, cuestión que resulta conflictiva, aunque por nuestra parte nos mostramos a favor, ya que aunque se cancele la garantía por no haber sido posible la enajenación forzosa del bien ni su adjudicación al ejecutante, este puede dirigirse contra el resto del patrimonio del deudor y, en su caso, del fiador (art. 1911 del CC (LA LEY 1/1889)). En este sentido se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1.ª, de 14 de febrero de 2013 (LA LEY 271483/2013) (40) (que menciona, a su vez, un Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de dicha Audiencia de 28 de enero de 2013), el cual considera que el ejecutado puede pedir la cancelación de la hipoteca en caso de subasta desierta si el ejecutante no se adjudica el bien en 20 días. No obstante, somos conscientes de que esta opinión no resulta pacífica, pues parte de la doctrina (41) considera que en caso de subasta desierta, si el ejecutante no se adjudicara el bien en el plazo de 20 días, debería mantenerse la hipoteca, autorizando al acreedor a solicitar nueva subasta, dado que el único bien afecto en una ejecución hipotecaria es el hipotecado, pues si se cancelara la hipoteca el ejecutante se quedaría sin ninguna garantía (42) .

3. Modificaciones que afectan al ejecutante

A) Prohibición de que el ejecutante que no haya participado en la subasta se adjudique el bien

En el Anteproyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia se da nueva redacción a los arts. 647.2 (LA LEY 58/2000), 650.3 (LA LEY 58/2000) y 670.3 de la LEC (LA LEY 58/2000) estableciendo que, habiendo pujas y no siendo el ejecutante el mejor postor, no podrá mejorar el precio ni pedir la adjudicación del bien o lote con posterioridad a la subasta.

Es necesario que el ejecutante intervenga en la subasta si existen otros postores y pretende adjudicarse los bienes, habida cuenta de que, finalizada la misma, no podrá mejorar el precio final ofrecido por el mejor postor.

Tan solo si no hubiera otros postores y la subasta resultara desierta podrá el ejecutante, sin haber participado en la subasta (pues la ley se lo prohíbe si no hay ningún postor), adjudicarse el bien en el plazo de veinte días contados a partir de la finalización de la subasta desierta.

B) Mejora de la regulación de la cesión de remate

Se modifica el art. 647.3 de la LEC (LA LEY 58/2000), relativo a la cesión de remate, permitida tan solo al ejecutante y a los acreedores posteriores que participen en la subasta, sin necesidad de manifestación expresa.

A este respecto son varias las cuestiones que procede comentar:

En primer lugar, la cesión ya no se verificará mediante comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia responsable de la ejecución, con asistencia del cesionario y pagando o consignando el precio previa o simultáneamente, sino que se presentará escrito firmado por cedente y cesionario al que se adjuntarán los documentos que permitan acreditar la identidad, facultades y representación de los firmantes, si no constaran ya en el expediente, y si la cesión ha sido mediante precio, se acreditará documentalmente el pago de la cantidad total por la que el cesionario hubiera obtenido la cesión.

En segundo lugar, se establece un plazo concreto para llevar a cabo la cesión, ya que la vigente LEC no establece plazo alguno, a diferencia de la antigua regla decimoquinta del art. 131 LH (LA LEY 3/1946) que preveía ocho días desde la notificación de la aprobación del remate. Conforme a la reforma prevista, si no se hubiera efectuado con anterioridad, la cesión se verificará en el plazo de cinco días que deberá conferir el Letrado de la Administración de Justicia cuando queden los autos pendientes de dictar el decreto de adjudicación y tras haberse pagado, en su caso, el precio de remate.

En tercer lugar, también merece un juicio positivo que si hubiera sobreprecio se aplique a los fines de la ejecución, haciéndolo constar en el decreto de adjudicación como un concepto distinto del precio de adjudicación. Además, si, a consecuencia de ese sobreprecio, existiera sobrante respecto al crédito total reclamado, se requerirá al ejecutante para que proceda a su ingreso en la cuenta del juzgado en el plazo de diez días. Si no efectuara el pago en el plazo de diez días, se declarará la quiebra de la subasta y se descontará del crédito del ejecutante el importe equivalente al depósito exigido a los demás postores para participar en esa subasta, corriendo a su cargo los gastos de celebración de la nueva subasta.

La cesión de remate con sobreprecio ya era aceptada con anterioridad por nuestros tribunales; el propio Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en su Sentencia de 5 de julio de 2005 (rec. 5197/2000 (LA LEY 1792/2005)), se pronuncia sobre la no sujeción al IVA en un caso de cesión de remate con sobreprecio, y en el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6.ª, de 8 de marzo de 2007 (LA LEY 11680/2007) (rec. 35/2006), considerando que, desde el momento en que el importe se aplica íntegramente al préstamo que motivó la ejecución de la garantía, y no supera a la deuda pendiente, la entidad ejecutante está defendiendo un mejor precio del inmueble ejecutado, con el fin de que las pérdidas inherentes al préstamo sean las mínimas posibles (43) . En parecidos términos, el Auto de la AP de Las Palmas, Sección 4.ª, 149/2010, de 22 de abril (rec. 583/2008 (LA LEY 221298/2010)) considera que resulta irrelevante el precio por el que se ceda el remate (44) .

El legislador debería haber previsto la posibilidad de ceder el remate por un precio inferior a aquel por el que se hubiera adquirido siempre que no perjudicara al ejecutado

De todos modos, a nuestro juicio, el legislador también debería haber previsto la posibilidad de ceder el remate por un precio inferior a aquel por el que se hubiera adquirido siempre que no perjudicara al ejecutado, o lo que es lo mismo, siempre que se descuente de lo debido por el deudor la cantidad por la que el ejecutante o el acreedor posterior se lo hubiera adjudicado en subasta, de modo que el perjuicio o pérdida patrimonial lo asuma el adjudicatario porque, en caso contrario, podrían eludirse los porcentajes mínimos de adjudicación que se regulan legalmente, causándose un perjuicio al deudor (RDGRN de 19 de octubre de 2017 (LA LEY 156119/2017)).

4. Modificaciones que afectan a los acreedores que constan en el Registro con anterioridad

Antes de practicar la liquidación de cargas de los bienes embargados que van a ser subastados constituye un requisito sine qua non solicitar información al ejecutado y a los acreedores cuyos gravámenes vayan a subsistir tras la enajenación forzosa para que informen sobre la subsistencia y cuantía de los mismos (art. 657 LEC (LA LEY 58/2000)). El Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia modifica varias cuestiones a este respecto:

En primer lugar, se establece que en el supuesto de que el crédito hubiera sido satisfecho íntegramente en virtud de subrogación en la posición del acreedor, se deberá identificar al pagador y será el nuevo acreedor quien deberá informar del estado actual de su crédito.

En segundo lugar, se dispone que los oficios que se expidan se remitirán a la dirección electrónica habilitada del acreedor (lo que se halla en concordancia con el art. 660.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) (45) ) y solo si no la hubiere, se entregarán al Procurador del ejecutante para que se encargue de su cumplimiento. No obstante, se echa en falta que el legislador se pronuncie acerca de si en este último caso la actuación del Procurador podrá incluirse en la tasación de costas. A favor se puede esgrimir que no se trata de una actuación meramente facultativa excluida de las costas, conforme al art. 243.2 LEC (LA LEY 58/2000), ya que por imperativo legal se encomienda al Procurador del ejecutante aunque no lo haya solicitado (46) .

En tercer lugar, se añade que tratándose de entidades de crédito, la contestación deberá ir acompañada de los documentos que acrediten la identidad, facultades y representación del firmante de la certificación requerida, de manera que sin estos documentos, no se considerará atendido el requerimiento, lo que se cohonesta con las exigencias de la DGRN (actual DGSJFP) (47) .

En cuarto lugar, se prevé que transcurridos diez días desde la práctica del requerimiento al ejecutado y a los acreedores sin que ninguno de ellos haya contestado, el Letrado de la Administración de Justicia podrá reiterarlos, con el apercibimiento de la imposición de las multas previstas en los arts. 589 (LA LEY 58/2000) y 591 de la LEC (LA LEY 58/2000), mientras no sean atendidos, lo que constituye una medida que, de lege ferenda, ya habíamos propuesto en anteriores estudios doctrinales (48) .

En quinto lugar, se suprime del párrafo tercero del art. 657 (LA LEY 58/2000) la siguiente previsión: «Transcurridos diez días desde el requerimiento al ejecutado y a los acreedores sin que ninguno de ellos haya contestado, se entenderá que la carga, a los solos efectos de la ejecución, se encuentra actualizada al momento del requerimiento en los términos fijados en el título preferente». Pudiera entenderse que dicha mención se ha eliminado porque el legislador pretende que las multas coercitivas surtan efecto. De todos modos, descontar la carga según consta en el Registro por el mero hecho de que no se haya facilitado la información solicitada por parte de los acreedores anteriores y por el ejecutado, no resulta una solución satisfactoria (49) , pues se puede llegar a subastar un bien por un importe muy distinto al real, por descontarse de su valor de tasación gravámenes que, aunque figuran en la certificación de cargas, no existen o se han minorado considerablemente. Bien es cierto que desde la reforma de la LEC por la Ley 13/2009 (LA LEY 19391/2009) también se solicita información al ejecutado sobre las cargas anteriores, pero el legislador no ha tenido en cuenta que no siempre este se halla en paradero conocido. En todo caso, puede ocurrir que no se facilite la información solicitada, a pesar incluso de las multas impuestas, en cuyo caso a nuestro juicio podría resultar oportuno que, cuando el acreedor anterior lo fuere por una anotación preventiva de embargo o una hipoteca que hubiere dado lugar a la iniciación de un procedimiento judicial, se obtuviera dicha información por vía indirecta, remitiendo un exhorto al órgano judicial que conozca del procedimiento.

No obstante, a pesar de que las modificaciones introducidas en el art. 657 resultan acertadas, a nuestro juicio, el legislador ha perdido una importante oportunidad para enmendar otros defectos del precepto:

Así, induce a confusión que el art. 657 LEC (LA LEY 58/2000) establezca que: «el Letrado de la Administración de Justicia responsable de la ejecución se dirigirá de oficio a los titulares de los créditos anteriores que sean preferentes al que sirvió para el despacho de la ejecución», toda vez que el Letrado de la Administración de Justicia debe solicitar información a todos los acreedores que consten con anterioridad al ejecutante, con independencia de que sus créditos sean o no preferentes al del ejecutado, dado que no cabe equivocar la preferencia crediticia y la prioridad registral (50) . Una vez subastado el bien, en el mandamiento de cancelación de cargas no se puede entrar a resolver sobre qué créditos son preferentes al del ejecutante, pues, ab initio, la regla que debe aplicarse es la de la estricta prioridad registral, por lo que, puede haber cargas inscritas con anterioridad que garanticen créditos no preferentes y cargas posteriores por créditos preferentes, en cuyo caso su titular, si quiere cobrar con anterioridad, deberá interponer una tercería de mejor derecho antes de que se entregue al ejecutante la suma obtenida en la ejecución forzosa o, en caso de que el ejecutante se adjudique el bien, antes de que adquiera la titularidad del mismo conforme a lo dispuesto en la legislación civil (art. 615.2 LEC (LA LEY 58/2000)).

5. Mayor información y garantías

En el art. 648.2 (LA LEY 58/2000) se impone al ejecutante la obligación de informar al órgano judicial del pago de la tasa exigida para la publicación del anuncio de subasta, ya que de ese pago depende el inicio de la misma.

Asimismo, en el párrafo tercero del art. 649 se añade que el Portal de Subastas facilitará toda la información que pueda serle solicitada para comprobar que la subasta se ha celebrado con la máxima publicidad, seguridad, confidencialidad y disponibilidad, sin resultar afectados los derechos de los postores y cumpliendo el resto de prescripciones legales; en caso contrario, el tribunal podrá dejar sin efecto la subasta celebrada, previsión normativa que se halla en concordancia con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (51) .

Además, se incluye en el párrafo tercero del art. 668 de la LEC (LA LEY 58/2000) que si el Registro, a través de los sistemas del Colegio de Registradores, no facilitara la certificación de dominio y cargas, esta será incorporada al Portal de Subastas por el Letrado de la Administración de Justicia previamente al inicio de la subasta.

De todos modos, a nuestro juicio resulta criticable que se siga sin garantizar a los postores que van a intervenir en una subasta judicial una información fidedigna respecto de la situación posesoria de los inmuebles subastados, lo que ocasiona que puedan llegar a adquirir un bien con terceros ocupantes desconociendo dicha circunstancia. Bien es cierto que el 661.1.II (LA LEY 58/2000), establece que en la publicidad de la subasta que se realice en el Portal de Subastas, así como, en su caso, en medios públicos o privados, se expresará, con el posible detalle, la situación posesoria del inmueble o que el mismo se encuentra desocupado, pero dicho precepto añade a continuación que esta circunstancia se hará constar si se acreditase cumplidamente al Letrado de la Administración de Justicia responsable de la ejecución. Asimismo, el art. 668.2 (LA LEY 58/2000)prevé que en el Portal de Subastas deberá anunciarse la «situación posesoria, si consta en el procedimiento de ejecución», de lo que se infiere que en caso de no conocerse se silenciará dicho extremo. No se alcanza a comprender que el legislador muestre especial empeño en que los postores dispongan de una información registral actualizada (art. 656.2 de la LEC (LA LEY 58/2000)), pero que se descuide otro tipo de información, como la relativa a la existencia de terceros ocupantes en el inmueble que solo figura en los edictos si constare cumplidamente al Letrado de la Administración de Justicia, lo que puede constituir una carga oculta de gran importancia puesto que el hecho de que en el anuncio de la subasta no se haga constar la existencia de terceros ocupantes no puede perjudicar a estos en el caso de que existieren.

IV. Otras modificaciones en el proceso de ejecución

1. Costas procesales

Respecto de las costas, son dos las modificaciones que procede destacar:

Por un lado, se incluye en el art. 539.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) una excepción a la regla general, disponiendo que no existirá pronunciamiento de costas a favor de aquel litigante que no hubiere acudido, sin causa que lo justifique, a un intento de mediación u otro medio adecuado de solución de controversias cuando así lo hubiera acordado el tribunal durante el proceso de ejecución.

Por otro lado, se introduce en el art. 527 (LA LEY 58/2000) un nuevo párrafo quinto en que se se incorpora la doctrina defendida por nuestros tribunales (52) en cuya virtud, si el ejecutado en el plazo de 20 días desde la notificación del despacho de ejecución provisional, procede al pago o cumplimiento, se le exonera de las costas de la ejecución

Asimismo, desaparece la mención al recurso extraordinario por infracción procesal en sede de ejecución provisional, en coherencia con la eliminación de dicho recurso por el Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal.

2. Suspensión de la ejecución por acudir a mediación

Dado el especial protagonismo que se otorga a la mediación en el Anteproyecto de eficiencia procesal del servicio público de justicia, se dispone en el art. 565 de la LEC (LA LEY 58/2000) que, en cualquier momento del proceso de ejecución, las partes podrán someterse a mediación en los términos previstos en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (LA LEY 12142/2012), o a cualquier otro de los medios adecuados de solución de controversias, en cuyo caso se suspenderá el curso de la ejecución.

En caso de que la mediación o el medio adecuado de solución de controversias de que se trate finalizara sin acuerdo de las partes, la suspensión se alzará a petición de cualquiera de ellas. Si las partes llegaran a un acuerdo extrajudicial por dichos medios y este se cumpliera o determinara la innecesaria continuación del proceso de ejecución, la parte ejecutante lo pondrá en conocimiento del órgano judicial, que procederá a su archivo. Si el acuerdo fuera incumplido, cualquiera de las partes podrá solicitar la reanudación del proceso de ejecución quedando delimitado el objeto del mismo a lo que hubiera sido acordado e incumplido.

3. Entrega de cantidades embargadas de carácter periódico mediante el dictado de una única resolución hasta el completo pago

Se introduce en el art. 634 de la LEC (LA LEY 58/2000) una previsión que pretende agilizar la tramitación diaria en los Juzgados al establecer que el Letrado de la Administración de Justicia podrá acordar la entrega de las cantidades embargadas, cuando tengan carácter periódico, mediante el dictado de una única resolución que ampare las posteriores entregas hasta el completo pago del principal. Una vez cubierto el principal y, en su caso, liquidados los intereses y tasadas las costas, podrá acordarse también la entrega de las cantidades embargadas de esta misma forma y por esos conceptos mediante el dictado de una sola resolución.

En la Exposición de Motivos se justifica esta reforma en conseguir una mayor rapidez a la hora de que los acreedores puedan cobrar las cantidades que les corresponden.

4. Potenciación de las nuevas tecnologías

A este respecto, son dos las modificaciones más importantes:

Por un lado, se actualiza el apartado segundo del art. 550.1 de la LEC (LA LEY 58/2000), estableciendo que se ha de acompañar a la demanda ejecutiva la certificación del registro electrónico de apoderamientos judiciales o referencia al número asignado por dicho registro, siempre que no conste ya en las actuaciones, cuando se pidiere la ejecución de sentencias, transacciones o acuerdos aprobados judicialmente.

Dicha previsión normativa se halla en relación con el art. 40 de la Ley 18/2011, de 5 de julio (LA LEY 14138/2011), reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia (según la modificación prevista por el Anteproyecto de Ley de eficiencia procesal del servicio público de justicia) conforme al cual la representación procesal se acreditará mediante la certificación de su inscripción en el registro electrónico de apoderamientos judiciales o mediante indicación del número asignado en dicho Registro.

En la Exposición de Motivos del Anteproyecto se pone de manifiesto que se aborda la regulación del registro electrónico de apoderamientos judiciales apud acta, dependiente del Ministerio de Justicia, que sustituye a los que estaban previstos en la Ley 18/2011, de 5 de julio (LA LEY 14138/2011). Esta reforma, junto con la modificación relativa a las formas de identificación y autenticación, permite que el otorgamiento de poderes apud acta se lleve a cabo en gran medida a través de medios telemáticos sin necesidad de desplazamiento de los ciudadanos a las sedes judiciales (53) .

Por otro lado, otra manifestación de la potenciación de las nuevas tecnologías se incluye en el art. 682.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) conforme al cual las notificaciones en el procedimiento hipotecario se practicarán siempre por medios electrónicos cuando sus destinatarios tengan obligación, legal o contractual, de relacionarse con la Administración de Justicia por dichos medios.

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