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La grave crisis a causa del Covid-19 y el grave impacto que la misma está generando sobre el mercado laboral de nuestro país, ha dado lugar a que el Estado haya tenido que dictar una copiosa normativa de protección de trabajadores y empresarios. Dicha normativa se ha venido articulando en forma de Reales Decretos-Leyes, fundamentados en una situación de extraordinaria y urgente necesidad.

Dentro de dichas normas, conviene destacar, por su impacto laboral y temporal, el Real Decreto-Ley 9/20, de 27 de marzo (BOE 29 de marzo), por el que se adoptan medidas complementarias en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del Covid-19, debiendo destacar entre otras medidas la denominada «prohibición de despedir» que se recoge en el artículo 2 (LA LEY 4271/2020) en los términos siguientes: «La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 (LA LEY 3655/2020) y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido».

Dicho precepto fue prorrogado hasta el 30 de septiembre de 2020 por el art. 7 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio (LA LEY 10664/2020); hasta el 31 de enero de 2021 por el art. 6 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre (LA LEY 17497/2020); y finalmente hasta el 31 de mayo de 2021 por el art. 3.6 del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero (LA LEY 1002/2021). Por tanto, a pesar de haberse dictado en situación de urgente y extraordinaria necesidad, dicha norma se halla vigente actualmente hasta, el menos, el 31 de mayo del presente año.

La doctrina ha venido entendiendo que dicha cláusula implica una prohibición de despedir en términos generales, pero hay que efectuar un análisis de cada modalidad contractual para determinar en qué supuestos se produce un incumplimiento de la misma.

En primer lugar, respecto a la posible extinción de los contratos temporales, el art 5 del Real Decreto-ley 9/20 (LA LEY 4271/2020) (actualmente en vigor) establece una suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad por las causas previstas en los arts. 22 (LA LEY 3655/2020) y 23 del Real Decreto-ley 8/20 (LA LEY 3655/2020). Por tanto, lo que procede en estos casos es la interrupción de la duración temporal de dichos contratos, no la extinción de los mismos en este período por transcurso del plazo previsto, cuyo cómputo se restablece al concluir dicho período. Ello significa que los contratos se interrumpen en su duración, pero no que se amplíe la duración de los mismos; por lo que si se extinguen dichos contratos por finalización del plazo legal, dicha extinción constituye un despido improcedente.

Sin embargo, sí cabría extinguir los contratos temporales por cualquier otra causa del art. 49,1,c) ET (LA LEY 16117/2015), distinta a la expiración del plazo, como la realización de la obra o el servicio, tanto durante el período de suspensión, como tras la reanudación de la actividad, siempre que el contrato temporal no se haya celebrado en fraude de ley, tal como ha interpretado la Inspección de Trabajo en un informe interpretativo de dicha norma (DGT-SGON-863CRA de 7-4-20).

En todo caso, si es un contrato para obra o servicio vinculado a una contrata y la empresa principal extingue la misma, habría que acudir al despido objetivo o colectivo de los artículos 52 c) (LA LEY 16117/2015) o 51 ET (LA LEY 16117/2015), no a la finalización del contrato temporal por finalización de la causa.

Y finalmente, respecto a los contratos de interinidad por sustitución, si es procedente la extinción por la incorporación del trabajador sustituido, pero en caso de interinidad por vacante, el contrato debería suspenderse, no extinguirse, pues en este caso se incumple la prohibición de despedir.

En segundo lugar, respecto a los despidos objetivos, hay que señalar que el citado artículo del RD-Ley 9/20 (LA LEY 4271/2020) señala que las causas ETOP en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 (LA LEY 3655/2020) y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.

Por tanto, desde la entrada en vigor de dicha norma y hasta, al menos el 31-5-21, las empresas no podrán efectuar despidos objetivos (individuales o colectivos) con fundamento en el Covid-19.

Por ello, la única opción de la empresa para estos despidos es tratar de justificar que los despidos objetivos están basados en causas ajenas a la pandemia, como podría ser por razones estructurales y anteriores a la misma. Es decir, la empresa debería acreditar en estos casos que la pérdida económica o de actividad, o la causa productiva, técnica u organizativa deriva de una situación previa a la pandemia, esto es que se había producido antes de marzo del 2020; lo cual exige un gran esfuerzo probatorio, bien documental o pericial, a fin de acreditar dichas circunstancias.

Finalmente, sí sería posible despedir por otras causas objetivas ajenas a la pandemia, como por falta de adaptación o ineptitud sobrevenida del art. 52 ET (LA LEY 16117/2015), supuestos en que el despido podría ser procedente.

En tercer lugar, una de las cuestiones más discutibles es la calificación que merecen los despidos producidos desconociendo esta previsión legal. La norma nada dice, la Exposición de Motivos no arroja luz sobre la anterior incógnita, y, evidentemente, no existe aún jurisprudencia al respecto; por lo que deberá ser la Sala de lo Social del Tribunal Supremo la que en unificación de doctrina se pronuncie en el futuro.

No obstante, los Juzgados de lo Social y algún TSJ ya se ha venido pronunciando al respecto, debiendo distinguir tres líneas en cuanto a la calificación de los despidos que se produzcan incumpliendo el citado artículo 2 del RD-Ley 9/20 (LA LEY 4271/2020).

1)Algún juzgado aislado, como el Juzgado Social nº1 de Barcelona (sentencia de fecha 15-12-20) ha considerado que dichos despidos son procedentes. En efecto, dicho juzgado ha declarado procedente el despido de un trabajador por causas económicas y productivas relacionadas con el Covid-19, al considerar que el artículo 2 del Real Decreto-Ley 9/2020 (LA LEY 4271/2020) es contrario al artículo 3.3 del Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994) (TUE) y concluye que «una economía de mercado competitiva requiere tanto la protección del derecho de prestación del trabajo como la protección del derecho a la libertad de empresa, derecho, este último reconocido en el artículo 38 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y en la Carta Europea de Derechos Fundamentales».

Sin embargo, respecto a dicha postura habría que señalar que el art. 38 CE (LA LEY 2500/1978) establece que la libertad de empresa se somete a las exigencias de la economía general y en su caso de la planificación, por lo que tal derecho constitucional se puede limitar con otros principios o intereses generales, y más en una situación de pandemia donde prima la salud de todos los ciudadanos.

Además, la STC 146/19 de 25 de noviembre (LA LEY 179582/2019) concluye que la libertad de empresa (art. 38 CE (LA LEY 2500/1978)) no legitima que los trabajadores hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas (por todas, SSTC 88/1985, de 19 de julio (LA LEY 461-TC/1985), FJ 2, y 89/2018, de 12 de octubre (LA LEY 134967/2018), FJ 3). Pero dicha libertad de empresa otorga al empresario un poder organizativo y disciplinario, pudiendo extinguir el contrato laboral con amparo en las causas previstas por la legalidad ordinaria, entre ellas el despido por razones objetivas.

No obstante, si un juzgado considerara que dicho artículo 9 vulnera el art. 38 CE (LA LEY 2500/1978) debería plantear la cuestión de constitucionalidad correspondiente, y no limitarse a inaplicar esta norma imperativa.

En cuanto a la posible vulneración del art. 3,3 del TUE (LA LEY 109/1994) , que regula «el derecho a una economía social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social» hay que señalar que dicha norma no afecta a la normativa interna respecto a la regulación de los despidos en cada Estado. En efecto, que la protección dispensada en el Derecho comunitario a los trabajadores que ven extinguida su relación laboral se concreta en las diversas Directivas (sobre discriminación, consulta e información en caso de despido colectivo, insolvencia o cambio de empresario), sin que se regulen las causas del despido. No obstante, art.II-90 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) de fecha 18-12-00 establece que «todo trabajador tiene derecho a protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales». Por tanto, la declaración contenida en la Carta imposibilita la extinción del contrato de trabajo por la sola voluntad del empresario y configura un sistema de despido causa, pero la protección por despido es un derecho configurado «de conformidad» con las legislaciones nacionales, por lo que habrá de acudirse al derecho interno para determinar el ámbito subjetivo y objetivo de protección, sin que por tanto el Derecho comunitario establezca una limitación a las causas de despido en cada país, y menos aún a la denominada prohibición de despedir.

No obstante, aun cuando dicha postura es actualmente minoritaria en la práctica de los juzgados y no tiene amparo en el derecho comunitario, lo que sería posible, en su caso, el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pero considero que está vía no tendría ningún amparo en Derecho.

2)Otra postura que han seguido algunos juzgados y Tribunales es calificar como nulo el despido que infrinja el art. 2 del RD-Ley 9/20 (LA LEY 4271/2020).

En este sentido, la sentencia del Juzgado Social n.^o 29 de Barcelona, de 28 de julio de 2020 (LA LEY 144332/2020) (recurso n.^o 349/2020) examinó un supuesto de despido objetivo en el que la empresa lo justificaba con causas previas a la pandemia; pero el juzgado estimó no acreditado que dicha situación fuese previa al estado de alarma. Por ello, concluye que la empresa debió aplicar las medidas contenidas en la normativa aprobada para paliar los efectos de la pandemia sobre el mercado laboral, afirmando que la decisión de extinguir el contrato de trabajo estaba prohibida por tal regulación, y, por tanto, declara la nulidad del despido. Fundamenta el Juzgado su sanción de nulidad por aplicación de lo establecido en el artículo 6.3 del Código Civil (LA LEY 1/1889), donde se dispone que «los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención».

En este mismo sentido, la sentencia del Juzgado de lo Social de Sabadell n.^o 3, de 6 de julio de 2020 (LA LEY 71181/2020) (recurso n.^o 316/2020), referida a un despido acaecido durante el estado de alarma por finalización de la obra o servicio,calificó éste como nulo, considerando que lo que debió haber hecho la empresa es adoptar las medidas previstas en RD-Ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020) y en su caso suspender el cómputo de vigencia del contrato de trabajo en aplicación de art. 5 RD-Ley 9/2020 (LA LEY 4271/2020). En concreto, consideró que la extinción del contrato de trabajo tramitada de este modo constituye un acto contrario a norma imperativa además de constituir un fraude de ley, pues la empresa se ampara en una causa inexistente para conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, esto es la extinción de la relación laboral, por cuanto las normas vigentes proscriben la destrucción de empleo derivada de la situación excepcional del estado de alarma derivado del Covid-19.

Sin embargo, el fraude de ley está representado por aquellas conductas aparentemente lícitas, por realizarse al amparo de una determinada ley vigente, pero que producen un resultado contrario o prohibido por otra norma tenida por fundamental en la regulación de la misma materia, y cuya sanción prevista en el art. 6,4 del C. Civil (LA LEY 1/1889) es la aplicación de la norma que se pretendía eludir.

En concreto, el despido nulo por fraude de ley, fue una creación jurisprudencial desde 1988, pero que dejó de ser aplicada desde la STS de 2-11-93 (LA LEY 13500/1993), rec, 3669/92, al desaparecer de la LPL de 1990 (LA LEY 1213/1990).

Por tanto, ni dicha figura se sostiene actualmente por la jurisprudencia, ni tampoco cabría aplicarla en este caso porque no existe una norma que se pretende eludir, dado que el principio que informa la legislación Covid es el de estabilidad en el empleo del art. 35,1 CE (LA LEY 2500/1978), derecho que no es fundamental y que está al mismo nivel del art. 38 CE (LA LEY 2500/1978), que ampara la libertad de empresa para extinguir el contrato laboral, dentro de los límites legales. Finalmente, el citado artículo 2 no establece una «prohibición de despedir», sino que considera que el despido que infrinja la norma «no estaría justificado», lo cual implicaría un despido «sin causa», no un despido prohibido por una ley imperativa.

Por otra parte, la normativa del art. 6,3 (LA LEY 1/1889) y 7,2 del C. Civil (LA LEY 1/1889) sólo es aplicable de forma supletoria, cuando no haya normativa específica (art. 4,3 C. Civil) (LA LEY 1/1889), pero en nuestro ordenamiento laboral sí existe una norma específica respecto a los despidos nulos, que son los arts. 108 (LA LEY 19110/2011) y 122,3 LRJS (LA LEY 19110/2011) que determinan la nulidad del despido en unos supuestos determinados, entre los que no están los que carecen de defectos formales relativos a la causa del despido.

Dentro de esta línea argumentativa que sostiene la nulidad del despido, hay que hacer también referencia a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, de 12 de noviembre de 2020 (LA LEY 160853/2020), recurso n.^o 9/2020, que ha declarado nulo un cese provocado por el impacto económico de la pandemia. No obstante, la declaración de nulidad de dicho despido no deriva de una infracción del art. 9 del RD-Ley 9/20, sino del art. 124,11 LRJS (LA LEY 19110/2011), dado que se analizaba el cese colectivo de varios contratos de trabajo que superaban los umbrales del despido colectivo del art. 151 LRJS (LA LEY 19110/2011); añadiendo que la imposibilidad del despido colectivo durante la pandemia por razón de los artículos 22 (LA LEY 3655/2020) y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020) «no constituye obstáculo para que el despido colectivo operado al margen de su cauce legal sea calificado como nulo».

Por tanto, la calificación de nulidad en este caso no deriva de la existencia de un fraude de ley en la extinción del contrato, sino de uno de los supuestos de nulidad que sí está previsto por la ley procesal.

3) La postura mayoritaria seguida por los Juzgados de lo Social es la que considera que los despidos que tengan lugar contrariando el art 2 del Real Decreto Ley 9/2020 (LA LEY 4271/2020) deben ser declarados improcedentes, y no nulos, teniendo en cuenta diversas consideraciones.

a) Si efectuamos una interpretación literal del citado precepto conforme al art. 3.1 del C. Civil (LA LEY 1/1889), dicha norma no establece en modo alguno que los despidos derivados de su incumplimiento se declaren «nulos», sino que «la causa no está justificada».

Además, si acudimos a una interpretación sistemática o relacionada con el contexto normativo donde se encuentra, al tratarse de una norma incardinada en el Derecho Laboral, su contexto normativo debe ser el ET y la LRJS. Y no cabe duda de que dicha normativa establece taxativamente los supuestos de nulidad, que son el incumplimiento de los requisitos exigidos por los artículos 51.2 y 51.7 (LA LEY 16117/2015) conforme al artículo 124,11 LRJS (LA LEY 19110/2011) y los supuestos de los artículos 53.4 (LA LEY 16117/2015) y 55.5 (LA LEY 16117/2015) del propio texto legal.

Por si fuera poco lo anterior, el propio artículo 53.4 ET (LA LEY 16117/2015) establece literalmente que para el resto de casos, la consecuencia es la procedencia o la improcedencia lo que evidencia claramente que las causas de nulidad son únicamente las que estén previstas de forma expresa.

b) En cuanto a la normativa internacional, el Convenio OIT n.^o 158, ratificado por España en 1985, señala en el art. 4 (LA LEY 1602/1982) «no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio»; y el art. 1 (LA LEY 1602/1982) especifica que deberán darse efectos a las normas del presente convenio «por medio de la legislación nacional , excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por medio de los contratos, convenios colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional».

Pues bien, en aplicación de dicha normativa de la OIT, la jurisprudencia del TS ha venido entendiendo que el despido sin causa justificada es un despido improcedente, pues la nulidad se reserva para los supuestos legalmente previstos (STS 2-11-93, rec 3669/92 (LA LEY 13500/1993), 19-1-94, 14-5-94, etc).

c) Respecto a la doctrina de los Tribunales, la STC 185/14, de 6 de noviembre (LA LEY 155636/2014), ya había considerado que «no existe la posibilidad de una interpretación constitucional de la ley, de la que se pretenda derivar como conclusión que la falta de mención de la causa conlleva a la nulidad».

Por tanto, el despido radicalmente nulo por falta de causa, dejó de ser aplicado a partir de la citada STS de 2-11-93, rec 3669/92 (LA LEY 13500/1993), iniciando así una línea jurisprudencial unánime de calificar como improcedentes los despidos sin causa, por entender que el legislador sólo prevé la nulidad para los supuestos tasados en la ley.

En este sentido, se han pronunciado numerosos juzgados de lo Social, como como la sentencia de 21 de diciembre de 2020 (LA LEY 190267/2020) del Juzgado Social n.^o 3 de Pamplona o las sentencia de 31 de agosto de 2020 (LA LEY 172924/2020), rec 304/20, del Juzgado Social n.^o 4 de Palma de Mallorca.

No obstante, conviene destacar la reciente sentencia del TSJ de Madrid, de 25 de noviembre de 2020 (LA LEY 192687/2020) (rec 590/2020), no firme, que se posiciona a favor de la tesis de la improcedencia en un supuesto de despido colectivo en el que se había alcanzado un acuerdo durante el período de consultas. Dicha Sala alude a «la interpretación del término «justificativa», en el sentido de que si la causa productiva alegada no justifica la extinción o despido, por ende, la causa relacionada con el Covid-19 no prueba el mismo, y por lo tanto se califica el despido como improcedente y no nulo. Añade la Sala que el legislador no ha procedido a modificar el artículo 124 LRJS (LA LEY 19110/2011) para darle una redacción adicional, que previese la nulidad para este supuesto además de los contemplados en los artículos 51.2 (LA LEY 16117/2015) y 51.7 ET (LA LEY 16117/2015), y que constituye un principio general del derecho que donde la norma no distingue no debe distinguir el intérprete (SSTS 12-7-18, Rec. n.^o 182/17 (LA LEY 123495/2018) y 13-06-2018, Rec. n.^o 128/2017 (LA LEY 77000/2018)). En conclusión, si se pretendía que la consecuencia de cualquier despido injustificado fuese la nulidad, debió haberse hecho constar de forma expresa en el Real Decreto, y al no ser así, la nulidad debe reservarse únicamente para los supuestos previstos por la Ley.

Por último, a la vista de todas las argumentaciones expuestas, considero que la improcedencia de los despidos que infrinjan el citado art. 2 del RD-Ley 9/20 (LA LEY 4271/2020) tiene su fundamento en las siguientes consideraciones:

• 1) Porque la declaración de nulidad sólo debe reservarse para los casos expresamente previstos en la ley, especialmente relacionados con los derechos fundamentales (art. 55 (LA LEY 16117/2015),5 ET).
• 2) Porque el art 2 del Real Decreto Ley 9/2020 (LA LEY 4271/2020) no introduce una prohibición de despedir, sino que se limita a apuntar que las causas de fuerza mayor o de carácter económico, técnico, organizativo o productivo, derivadas de la crisis por el Covid 19, no pueden justificar un despido o una extinción del contrato. Y en caso contrario se produciría un despido sin causa, pero no se prohíbe el despido sin más.
• 3) Por no existir obstáculo normativo que permita predicar la aplicación de la doctrina jurisprudencial consolidada sobre los despidos sin causa, que se califican como improcedentes.

Para terminar, sólo añadir que el hecho de que el legislador Covid no haya establecido expresamente la sanción de nulidad, tanto en la Exposición de motivos del RD-Ley 9/20 (LA LEY 4271/2020), como en la norma misma y en las numerosas prórrogas que se han venido realizado de ésta (hasta el 31-5-21), permite concluir que su verdadera voluntad fue someterla a las normas laborales vigentes y a la interpretación jurisprudencial de las mismas, la cual califica a los despidos sin causa como despidos improcedentes, no nulos.

No obstante, existiendo ya pronunciamientos contradictorios, esperemos que el Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, pueda dar la última palabra.