TSJ País Vasco, Sala de lo Social, Sentencia 331/2021, 23 Feb. Rec. 57/2021 (LA LEY 3695/2021)
No solo no es unánime la posición de los Tribunales Superiores de Justicia, sino que incluso hay discrepancias entre los Magistrados de la misma Sala. Claro ejemplo de ello es la presente sentencia en la que pese a fallarse la nulidad del despido, la Magistrada Doña Maite Alejandro Aranzamendi formula un extenso voto particular en el que defiende la improcedencia.
El TSJ basa su razonamiento en que los despidos improcedentes quedan reservados en los casos en los que se detectan irregularidades, mientras que los supuestos de nulidad son los que se acomodan a la excepcionalidad de las normas imperativas -tutela de derechos indisponibles o fuera de la mercantilización-.
Aplicando esta diferenciación al caso, entiende la Sala que un despido en tiempos de COVID19 supone quebrantar la obligación de preservar el empleo contenida en los arts. 22 (LA LEY 3655/2020) y 23 RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020) y que el efecto de este incumplimiento debe ser el de la nulidad del despido, por ser una actuación contraria a la norma. Las normas están para cumplirlas, son de ius cogens, y si no se cumplen, el acto será cuanto menos ilegal.
Los RDL 8 y 9/20, se enmarcan dentro de una legislación especial y excepcional, ante una situación única e imprevisible, y a ellos debe estarse. Si se ha diseñado un sistema para la concreta situación, con configuración de las causas y formas de actuar, y en este sistema prevalece la protección del empleo, intentar apartarse del sistema solo puede tener como consecuencia la nulidad del despido.
Si en tiempos de pandemia se impone la suspensión de los contratos quedando vetada la facultad para despedir por causas relacionadas con la pandemia, sería vano el esfuerzo legislativo si quedara abierta para el empresario la posibilidad de acudir a un despido simulado, o a uno carente de causa, o a una vía de improcedencia para obtener lo que expresamente se ha rechazado normativamente, que es la extinción contractual.
Para clarificar aún más la cuestión, expone la sentencia que el RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020) ha buscado una vía paralela a la del despido objetivo, pero con una especialidad -acorde con la reducción de la indemnización y sus peculiares tramitaciones-, y es que cuando la empresa articula indebidamente el instrumento por la vía de los arts. 51 (LA LEY 16117/2015) y 52 ET (LA LEY 16117/2015), la consecuencia no es la improcedencia sino la nulidad, y lo mismo sucede cuando no cumple formalmente con los requisitos exigibles.
La libertad de mercado y de disposición del empleo pertenece al ámbito empresarial, pero esta prerrogativa se ha restringido con motivo de normativa reseñada para paliar los efectos de la pandemia por lo que, habiéndose dictado una norma de derecho necesario, - indisponible para las partes-, su inobservancia conduce a la nulidad del despido.
En el Voto Particular se argumenta la discrepancia en que siendo la empleadora una empresa que gestiona una contrata municipal, al tiempo del despido era dudoso si las empresas contratistas podían o no acogerse a los ERTES. El Gobierno Vasco se posicionó expresamente en contra de esta posibilidad, con la consiguiente inseguridad jurídica, de forma que siendo confusa la normativa, es también difuso el fraude de ley en la conducta de la empresaria y ello debe conducir a la improcedencia del despido.