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Introducción

De un tiempo a esta parte, la incidencia de los procedimientos concursales se ha visto notablemente incrementada y con ella, la necesidad de establecer mecanismos efectivos que satisfagan los derechos de crédito latentes tras la quiebra económica, así como, en identidad de términos, una adecuada solución jurídica que permita la continuidad de la empresa (concurso societario) o una digna y adecuada liquidación. En este sentido, la venta de unidades productivas en el seno del concurso de acreedores formula las premisas de eficacia y continuidad en el tráfico jurídico-económico por la inherente entrega al adquirente de los elementos materiales e inmateriales del tejido empresarial que permitan el desarrollo de la actividad propia que venía desarrollando, o un tramo de aquel.

En líneas generales, el contenido de la adquisición de la unidad productiva adquiere un tratamiento especial, no se agota con la puesta a disposición de los elementos que lo componen ocupando la posición jurídica del concursado, lo que vislumbra la intencionalidad de asunción complementaria de la base empresarial que ya ostentaba la sociedad y que se ha de proteger a favor del nuevo adquirente. En este sentido, se regulan importantes instituciones jurídicas dirigidas a la colaboración del concursado como animus auxilium imperativo en la venta, así como determinadas normas dirigidas a la subrogación empresarial de un notable calado.

No obstante, como se refleja continuamente en esta investigación, existe una constante evolución normativa y jurisprudencial en torno a la venta de unidades productivas, pudiendo determinar que nos encontramos ante un concepto dinámico de adaptación social.

Capítulo I La venta de unidades productivas en procesos de insolvencia

En el epígrafe de referencia procederemos, en primer lugar, a analizar la venta de unidades productivas. En este extremo, si bien no existe un concepto stricto sensu, ha sido tratado hasta hace unos meses en el art. 149 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LA LEY 1181/2003) con ocasión de las reglas generales de liquidación. Actualmente, tras la derogación de la citada ley por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal, tenemos que acudir a los arts. 416 (LA LEY 6274/2020) y ss. sobre «plan de liquidación» del novísimo corpóreo, con especial incidencia en el art. 417 (LA LEY 6274/2020) sobre criterios legales de elaboración del plan de liquidación.

Una aproximación a la venta de unidades productivas, como indica su propio nombre, se enajenan unidades con capacidad de continuar la actividad económica, aumentando directamente el valor del conjunto de bienes.

Posteriormente, vamos a analizar dos conceptos íntimamente ligados a la unidad productiva: la venta unitaria y la venta en globo. En este sentido, la diferencia entre las dos posibilidades de venta —incluso entre las tres (sumando la venta de unidades productivas) a tenor de una distinción de continuar la actividad económica, o no— alcanza una relevancia notable en la forma de enajenar los bienes, distinguiendo una enajenación total —unitaria— o parcial —en globo—.

I. El concurso de acreedores como contexto de la venta de unidades productivas

Podemos definir el concurso de acreedores como el conjunto de normas destinadas a regular las situaciones de insolvencia de los deudores, tanto persona física como jurídica, y su relación con sus acreedores.

El presupuesto objetivo para la apertura del concurso es la insolvencia, entendida como aquella situación en la cual la persona física o jurídica no puede, o prevé que no va a poder hacer frente al pago de sus deudas presentes o futuras, es decir, se encuentran en un estado de insolvencia actual o inminente, en cuyo caso deberán presentar la correspondiente solicitud de concurso voluntario.

Esta insolvencia actual o inminente se encuentra definida en el artículo 2.3 del nuevo RDL 1/2020 de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) que establece que: «Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones».

Como adelantábamos antes, el concurso voluntario es aquel en el cual el deudor, ante la imposibilidad actual o inminente de hacer frente a sus pagos y en cumplimiento del artículo 2 de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) procede a solicitar la declaración de concurso. Es decir, cuando la primera de las solicitudes de concurso haya sido presentada por el deudor, considerándose «concurso necesario» todos los demás casos (1) . Por tanto, entendemos como concurso necesario aquel en el cual la solicitud de declaración hubiera sido presentado y admitido a trámite por cualquiera de los otros legitimados (2) para ello, en los tres meses anteriores a la fecha de solicitud del deudor, aunque este hubiera desistido, no hubiera comparecido en la vista o no se hubiese ratificado en la solicitud, de conformidad con el artículo 29.2 de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020).

II. Concepto y alcance de la venta de unidades productivas

Como hemos visto, la finalidad de la ley concursal, en palabras de ALMOGUERA: «Los dos objetivos principales de la Ley Concursal son proteger los intereses de todos los acreedores y mantener la actividad profesional o empresarial del deudor, evitando la liquidación de la empresa y el despido de los trabajadores (3) »

Y todo ello, regido por los principios básicos del derecho concursal, el principio de universalidad (4) y el principio par conditio creditorum, pudiendo definirla como la igualdad de trato entre todos los acreedores que se presentan al concurso, siendo este uno de los objetivos perseguidos por la Ley Concursal (5) , de hecho, ya en su exposición de motivos ponen de manifiesto su preferencia por métodos alternativos antes de la declaración del concurso mediante el convenio anticipado: «En el ánimo del legislador la figura del convenio anticipado era el cauce predispuesto para la rápida solución de la insolvencia (6) ».

La venta de unidades productivas entra en juego aquí, como una de las medidas alternativas pensadas por el legislador dentro de la fase de liquidación (o convenio en algunos casos) para la satisfacción de todos los acreedores, al mismo tiempo que se intenta salvaguardar el tejido empresarial protegiendo la actividad profesional de las empresas, evitando así la pérdida de puestos de trabajo, y optimizando el valor de los activos.

Podemos definir la «venta de unidades productivas» de conformidad con el artículo 200.2º de la nueva Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) como «el conjunto de medios organizados para el ejercicio de una actividad económica esencial o accesoria», así como el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), del que hablaremos en apartados posteriores, que se refiere a ella como «una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria».

También hace alusión a la unidad productiva el artículo 7 de la Ley del IVA (LA LEY 3625/1992), respecto a las operaciones no sujetas al impuesto (7) .

En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 29 de noviembre de 2007 (LA LEY 318789/2007), señaló respecto el fin último de la venta de unidades productivas que «(…) La venta de empresa o de una unidad productiva no deja de ser un medio de realización, dentro de la liquidación concursal, de los bienes y derechos de contenido patrimonial del deudor concursado, alternativo a la enajenación individualizada o por lotes de los distintos elementos de la masa activa. Es el beneficio generalizado que produce la continuidad de la empresa, en la medida en que contribuye a conservar total o parcialmente los puestos de trabajo, lo que consiguientemente evita mayores gastos para la masa, derivados de la extinción de los contratos de trabajo y genera riqueza al seguir operando empresarialmente en el mercado, el que lleva al legislador a favorecer esta forma de realización… (8) »

Una vez puestos en contexto respecto a que podemos considerar como una unidad productiva, entendiéndola como un conjunto de medios organizados que pueden ser materiales y/o humanos que interactúan entre sí para llevar a cabo una actividad económica, es preciso señalar su diferenciación conceptual respecto a dos términos referenciados en la anterior sentencia cuando habla de la «enajenación individualizada o por lotes de los distintos elementos de la masa activa». Estos dos conceptos, conocidos como «venta unitaria y venta en globo» deben ser diferenciados conceptualmente de la «unidad productiva».

1. Venta en globo y venta unitaria: diferencia conceptual con la venta de unidad productiva

Como hemos señalado, la «unidad productiva» es el conjunto de medios humanos y/o materiales interrelacionados entre sí, definiéndose y segmentándose los elementos que la componen y que son susceptibles de continuar con la actividad económica o profesional de la empresa por sí solos, y que no tiene por qué comprender la totalidad de la empresa.

La nota característica de la «venta en globo (9) », de conformidad con jurisprudencia del TS, «es la consideración de los bienes materiales e inmateriales transmitidos como objeto único, como universalidad, sin contemplación puntual de sus componentes (10) ».

Es decir, se diferencia de la unidad productiva en que, en esta, no hay diferenciación ni segmentación de los elementos que la compone, pudiendo incluir cualquier bien material o inmaterial que no tienen tampoco porque englobar la totalidad de los bienes y derechos de la empresa en concurso, y que a diferencia de la UP (unidad productiva) no son susceptibles de desarrollar una actividad económica.

Finalmente, la «venta unitaria» consiste en la enajenación de la totalidad de los bienes y derechos de la empresa, el patrimonio empresarial, que al igual que la venta en globo y a diferencia de la UP, no es susceptible de continuar por sí sola la actividad productiva de la empresa «al faltar los elementos esenciales (materiales, personales y/o materiales) para la continuación de la actividad empresarial tal y como venía gestándose (11) », es decir, como si se cumple en la transmisión de unidades productivas.

III. Procedimiento de venta: identificación de la unidad productiva

El procedimiento de venta en fase de liquidación supone el primer acercamiento hacia la enajenación definitiva de los bienes al efecto, no obstante, en una fase en la que inicialmente no son conocidas las unidades productivas, es necesario proceder a su identificación y delimitar con exactitud los bienes.

En este sentido, la identificación de las unidades productivas realizada por la Administración Concursal deberá describir tanto elementos materiales como inmateriales, centros de trabajo con los que cuenta, títulos de explotación (propiedad, arrendamiento…), y, en definitiva, un exhaustivo inventario de los bienes.

Pese a la naturaleza instrumental que lleva aparejada, la adecuación, rigor, y plena concordancia de los datos aportados en la identificación, definirá el porvenir del concurso, pues las posteriores fases en el seno de la liquidación concursal tendrán como objeto material las unidades productivas aquí definidas.

1. Reglas generales para la delimitación de la unidad productiva

La finalidad de hacer una buena delimitación es hacer la unidad productiva atractiva para su venta atrayendo inversores a los que les pueda interesar, pues lo normal es adquirir empresas con una gran proyección económica y no empresas que se encuentran en concurso o pre-concurso.

Pese a la importancia de la delimitación y el procedimiento de venta, no existen normas precisas sobre cómo debe de llevarse a cabo, por esta razón mediante el Acuerdos de los Jueces de lo mercantil y Secretarios Judiciales de Catalunya, seminario de 3 de julio de 2014 se estableció un protocolo a seguir por los Administradores Concursales de cara a la identificación de la UP y sobre proceso de venta con el fin de conseguir un procedimiento lo más transparente posible y que proporcionada una clara seguridad jurídica a todas las partes implicadas. Las reglas básicas según este Acuerdo serían las siguientes:

1º) Identificación exhaustiva de la unidad productiva:

Aquí deben determinarse el establecimiento y/o establecimientos o centros de trabajo en los que la empresa desarrolla su actividad; si estos son propiedad de la empresa o se encuentran en situación arrendaticia, en cuyo caso se deberá de identificar a la parte arrendadora y si esta presta su consentimiento a la subrogación; las licencias de actividad, autorizaciones administrativas, normativa urbanística, o medioambiental, es decir, si se encuentra al día en el cumplimiento de las normativas vigentes; identificación del número de puestos de trabajo, en qué condiciones, antigüedad de los mismos, y en caso de haber negociaciones con los Representantes de los Trabajadores deberá adjuntarse la conformidad de los mismos a la oferta realizada; identificación de contratos de Leasing y Renting si los hubiera, así como de las partes del mismo y su consentimiento a la oferta de compra; y muy importante, identificación de activos intangibles para evitar futuros procedimientos judiciales relativos a marcas y patentes, signos distintivos y diseño industrial o invenciones y modelos de utilidad.

También deberá incluir los datos económicos de la concursada: Importe de ventas de los tres últimos ejercicios; el importe total del activo y el pasivo de la concursada y el EBITDA (12) .

Una vez identificados estos elementos, tanto los que componen la unidad productiva que se pretende vender como los datos económicos de la concursada, deben ser valorados exhaustivamente para poder determinar la oferta a pedir por ellos.

En cuanto al método a seguir, de conformidad con el Acuerdo (13) es el descuento de flujos de caja netos, que en palabras de los mismos, «aun cuando la conservación de los puestos de trabajo y de la actividad industrial es un valor en sí mismo, la venta de la UP solo está justificada cuando su valor previsible sea superior al de los elementos del activo de forma aislada. Finalmente se deberá de valorar el coste del cese de la actividad de la empresa, incluyendo el coste del despido de toda la plantilla, para valorar adecuadamente cual es la mejor opción de venta.

2º) La determinación de las condiciones de venta.

Aquí entran en juego determinados factores, pues la Administración Concursal tiene que atender a muchas circunstancias a la hora de determinar las condiciones de la venta. Una cuestión relevante a la hora de aceptar o no una oferta de compra, además del precio que sería decisivo de cara al pago de acreedores, es el plan de negocio del adquirente y los puestos de trabajo que esté dispuesto a conservar y en qué condiciones, es decir, tras la venta la unidad productiva tiene que ser viable o rentable económicamente para no volver a incurrir en una nueva causa de insolvencia, en cuyo no se habría cumplido la finalidad última de este método de venta. (14)

Otras cuestiones a tener en cuenta son el precio mínimo, la Administración Concursal deberá establecer un precio mínimo de venta por debajo del cual no se venderá la unidad productiva; así como los plazos para la presentación de ofertas, distribución del precio en caso de que la UP incluya bienes gravados con créditos especialmente privilegiados, así como que la venta de la UP deberá llevarse a cabo libre de cargas, y solo cuando el comprador se hubiera subrogado en parte o en todos los contratos laborales, se subrogará también en las obligaciones que deriven de esos contratos, salvo la parte de la que deba ocuparse FOGASA cuando así se hubiera previsto, por tanto no asumirá aquellas responsabilidades que deriven de los contratos laborales en los cuáles no se haya subrogado ni por tanto de las deudas tributarias ni las relativas a la Seguridad Social (15) .

3º) La publicidad.

La publicidad es uno de los factores clave en la venta de las unidades productivas. Una vez llegados a este punto, tras el exhaustivo análisis de la unidad productiva, los datos económicos, y la determinación de las condiciones de venta de la UP llega el momento de hacer el sondeo de los posibles compradores. Para ello, la Administración Concursal debe de hacer llegar esta información al mayor número de posibles compradores para optar al mayor número de ofertas posibles, identificando a quiénes pueden estar interesados en el proceso.

El citado Acuerdo de los Jueces de lo Mercantil y Secretarios Judiciales establece una serie de recomendaciones a seguir relativas a las condiciones de publicidad de la unidad productiva (16) .

Una vez identificados los posibles interesados, recomienda que la Administración Concursal los invite a participar en el proceso para «optimizar el precio», así como a la realización de un extracto en el que conste la delimitación de la unidad productiva y las condiciones de venta que podrá ser enviado a distintos canales de difusión (17) .

Finalmente, se recomienda que los posibles interesados en la UP antes de proceder a la realización de ofertas tengan la oportunidad de conocer más a fondo la empresa y de analizar las condiciones de venta ofrecidas por la misma (18) . Tras ello, se procederá a la recepción de las ofertas siguiendo las condiciones de los Juzgados de lo Mercantil que se fijarán mediante resolución en la que se apruebe el proceso de venta (19) .

Recepcionadas las mismas, se procederá a su exhaustiva valoración por la Administración Concursal y los representantes de los trabajadores, pudiendo abrir un segundo período para que los oferentes iniciales presenten propuestas mejores, siempre y cuando esto se hubiera pactado inicialmente, cuestión que corresponderá al Juez de lo Mercantil, procediéndose a la adjudicación a la mejor de las ofertas recibidas.

Es importante mencionar que, pese a la escasez normativa en relación con la delimitación de la unidad productiva, la aprobación de la reciente nueva Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) a través del Real Decreto Legislativo 1/2020 incorpora novedades relativas, por ejemplo, al contenido de las ofertas realizadas por los terceros interesados en la adquisición de la unidad productiva, debiendo la Administración Concursal tener en cuenta a la hora de la valoración de las mismas, cualquiera que sea el sistema de enajenación, que las ofertas tengan un contenido mínimo, conforme al 218 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) (20) .

Y en relación con esto, tiene especial importancia el artículo 217 (LA LEY 1181/2003) del mismo texto legal, el cual establece, en relación con esas ofertas realizadas por los terceros, la importancia de que la administración concursal, en caso de enajenación de la unidad productiva, cualquiera que fuera el sistema de enajenación —lo cual veremos en epígrafes posteriores— determinará el plazo para la presentación de esas ofertas como comentábamos anteriormente y especificará, y esto es muy importante, antes de la iniciación de ese plazo: «los gastos realizados con cargo a la masa activa para la conservación en funcionamiento de la actividad del conjunto de la empresa o de la unidad o unidades productivas objeto de enajenación, así como los previsibles hasta la adjudicación definitiva» pues que los terceros interesados en la adquisición conozcan estos datos puede ser determinante en relación con el precio que ofrezcan (21) .

IV. Presencia de garantias en la transmisión de la unidad productiva en cualquiera de sus fases

A la hora de transmitir la unidad productiva, independientemente de que nos encontremos en fase de declaración de concurso, fase común, fase de convenio o de liquidación, dicha transmisión debe de estar regida por una total transparencia como principal garantía de esta operación, también íntimamente relacionada con la publicidad que acabamos de aludir en el apartado anterior.

Al respecto, es clarividente el pionero Auto del Juzgado de lo Mercantil N.^o 8 de Madrid de 20-12-13 (LA LEY 224122/2013) (GRUPO MAEMODA) (TIENDAS BLANCO) y, en esta misma senda direccional, el Auto del Juzgado de lo Mercantil Número 12 de 27 de mayo de 2014 (LA LEY 254520/2014) (Concurso n.^o 634/2012). Atendiendo a ambos concursos, parece que se liga la garantía de la transparencia de manera muy estrecha a como comentábamos en el apartado anterior, a la importancia de una buena publicidad en el procedimiento de transmisión de la unidad productiva. No obstante, se ha cuestionado en varias ocasiones si esta transparencia ligada a la publicidad para poder hacerse efectiva pudiera tener efectos negativos para la concursada, como, por ejemplo, en palabras de MANUEL RUIZ DE LARA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm.10 de Barcelona «el conocimiento de la estructura empresarial, proyecto, know-how, etc, por quienes pueden ser competidores de la entidad concursada» (22) .

Para lo cual, nos aporta como solución, «la de realizar un plan de liquidación abierto y amplio y que sea dentro de la ejecución del mismo donde se concreten los puntos, dando una información en cascada, debiendo fijar de este modo, para que los interesados en la venta se les pueda dar una información a mayor, con una serie de garantías de confidencialidad (23) ».

V. Efectos de la venta de unidades productivas

La venta de las unidades productivas genera unos efectos sine qua non de trascendencia real y material para las partes directas en la enajenación, comprador y vendedor, no obstante, afecta del mismo modo a numerosas partes con relación directa o indirecta en las unidades productivas, en especial a los acreedores privilegiados, sujetos contratantes en la medida de la cesión de los contratos y trabajadores.

En el epígrafe de referencia, analizaremos los diversos efectos que produce la venta de unidades productivas con especial incidencia en casos de sucesión empresarial y subrogación en cuanto supone una problemática de alcance social al afectar a trabajadores por cuenta ajena que explotan la unidad productiva.

El nuevo texto concursal construirá los cimientos del epígrafe, desgranando la nueva redacción en los puntos de interés realizando matizaciones, si proceden, sobre las diferencias destacables con la anterior y derogada Ley Concursal de 2003 (LA LEY 1181/2003), considerando un epígrafe novedoso y, sobre todo, práctico para el lector, a tenor del paradigma mutable actual.

1. Sucesión de empresa. subrogación empresarial en materia de contratos, derechos, y Seguridad Social

Tras la nueva redacción del Texto refundido por la que se aprueba la nueva Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), el debate jurisprudencial anterior relativo a que ocurría en el momento de la venta de la U.P con las deudas tributarias y de seguridad social de la empresa concursada. En concreto, dilucidan este extremo los artículos 221 y ss. de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003)

De conformidad con el artículo 221 relativo a la sucesión de empresas, en caso de producirse la venta de la unidad productiva —como decíamos, en la fase concursal que sea— se considerará a efectos laborales y de seguridad social que existe sucesión de empresa, siendo el juez del concurso el único competente para la declarar la existencia de sucesión de empresa a la que se refiere el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) (24) . Si bien, dicha competencia parece que cede en favor del orden jurisdiccional social conforme a doctrina de TS para decidir si ha existido o no sucesión de empresa cuando los bienes de la concursada han sido adquiridos por un tercero ajeno (25) estableciendo que «que sean cuales sean las circunstancias en las que se ha desarrollado la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores en el marco de un concurso de acreedores de una empresa, así como la liquidación de los bienes de ésta, la cuestión de si posteriormente se ha producido o no una sucesión empresarial es competencia de la jurisdicción social».

Al margen de esto, y continuando en el marco de la Ley Concursal, en caso de transmisión de una o varias unidades productivas, el adquirente quedará subrogado en los contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial que se desarrolle en la unidad o unidades objeto de transmisión, sin necesidad de consentimiento de la otra parte.

Este artículo, el 222 (LA LEY 1181/2003), viene a establecer una importante regla general de subrogación, pues viene a decirnos que en caso de transmisión, independientemente de que se trate de una o de varias unidades productivas, el adquirente quedará subrogado en todos los contratos laborales afectos a la actividad empresarial que está ligada a esa unidad productiva, y por tanto, necesarios para su continuidad (26) . Estableciendo además que dicha subrogación se hará sin constar el consentimiento del adquirente por lo que parece que, llegados a este punto, la subrogación se produce de manera automática.

Si bien, como excepción a esta regla, pues siempre haya excepciones a las mismas, la transmisión de la unidad productiva no dará lugar a dicha subrogación cuando el adquirente en el momento en que formuló su oferta para la compraventa de la U.P hubiera manifestado expresamente en ella su intención de no subrogarse, pudiendo el juez del concurso declarar en auto la adjudicación de la unidad productiva que no existe sucesión de empresa y en consecuencia excluir el reconocimiento de las deudas laborales anteriores a la misma. (art. 223.1º LC (LA LEY 1181/2003)).

En excepción a esta regla, cuanto se trate de cesión de contratos administrativos se estará a lo establecido en su propia legislación sobre contratos del sector público. Además, cuando el adquirente vaya a continuar con la actividad en las mismas instalaciones donde la actividad económica ligada a la unidad productiva se venía desarrollando quedará subrogado en las licencias o autorizaciones administrativas ligadas a la actividad profesional o empresarial que como decíamos, forme parte de la unidad productiva por estar necesariamente ligada a ella. (art. 223.2º y 3º (LA LEY 1181/2003)).

Esta cesión de contratos administrativos a la que hacemos referencia se regula concretamente en el artículo 226 de la LTRCSP (LA LEY 6274/2020), de acuerdo con el cual los derechos y obligaciones ligados a esos contratos podrán cederse por el adjudicatario a un tercero (cumpliéndose una serie de requisitos que explicita en su apartado segundo) siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación, y de la cesión no resulte una restricción efectiva de la competencia de mercado, no pudiendo autorizarse la cesión a un tercero cuando esta suponga una alteración sustancial de las características del contratista si éstas constituyen un elemento esencial del contrato. Por lo tanto, una vez cumplidas estas exigencias o restricciones relatadas en el apartado 1º del artículo 226, y los requisitos de su apartado 2º (27) , podrán cederse los contratos administrativos al adquirente de la unidad productiva quedando el cesionario ‘subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente’. (226.3º LTRCSP)

Si bien mencionar que, para el cumplimiento por parte del adquirente de todos los requisitos, exigencias y demás escapa de la función del juez de lo mercantil que esté conociendo del concurso la supervisión de los mismos, correspondiendo esta a los propios organismos públicos o privados gestores de servicios públicos, «admitir al adquirente adjudicatario como titular de la concesión (28) » que se transmite ahora con la venta de la unidad productiva.

El auto del Juzgado de lo Mercantil n.^o 6 de Madrid de 5 de marzo de 2015 (LA LEY 16435/2015), con relación a las alegaciones efectuadas por Mercamadrid SA, en orden a la venta de la unidad productiva de la concursada Castellana de Frutas S.L, resolvió al respecto estableciendo: «no es ni misión ni función del órgano jurisdiccional mercantil que dirige la liquidación concursal el ejercer funciones administrativas de control, supervisión, valoración y conclusión sobre los presupuestos objetivos y subjetivos del adquirente respecto a los pliegos de la concesión —pues todas ellas escapan de las funciones jurisdiccionales mercantiles—, debiendo procederse a la enajenación y venta de la unidad productiva —con sus concesiones, autorizaciones y licencias y concesiones— al mejor postor, siendo imperativo para el organismo público —o privado gestor de servicios públicos— el admitir al adquirente adjudicatario como titular de la concesión» de manera que si no concurren en este los requisitos o presupuestos exigidos para la concesión, la entidad encargada deberá iniciar los trámites para su subsanación o revocación o resolución de la concesión.

Pero, ¿Qué ocurre con los créditos pendientes de pago una vez se ha producido la transmisión de la unidad productiva? ¿la transmisión llevará aparejada para el adquirente la obligación de pago de los créditos insatisfechos por el adjudicatario? Responde a esta cuestión el artículo 224 de la LC (LA LEY 1181/2003), estableciendo para esta situación que la transmisión de la unidad productiva no llevará aparejada esta obligación de pago, sean concursales o créditos contra la masa, salvo en tres supuestos muy concretos: 1º Que el adquirente (al igual que ocurría con los contratos laborales) haya asumido expresamente esa obligación; 2º cuando así lo establezca una disposición legal y 3º cuando se produzca sucesión de empresa respecto de los créditos laborales y de seguridad social correspondientes trabajadores de esa unidad productiva en cuyos contratos quede subrogado el adquirente.

Si bien, «El juez del concurso podrá acordar respecto de estos créditos que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (LA LEY 16117/2015)» excluyendo dicho artículo a los adquirentes de la unidad productiva que sean personas especialmente relacionadas con el concursado.

Capítulo II La venta de unidades productivas: diferentes tratamientos

Tras la identificación de las unidades productivas, es consiguiente su venta para cumplir con el fin que venimos reiterando a lo largo de las introducciones de los epígrafes anteriores, satisfacer los derechos de crédito de los acreedores legítimos.

No obstante, la venta de los bienes no se realiza mediante un procedimiento común o unitario, esto es, mediante la misma fórmula en todo supuesto, al contrario, existen diversos cauces según la venta sea realizada: antes de la declaración de concurso; en fase común; en fase de convenio; o en fase de declaración.

Si bien es cierto que la forma natural de venta de unidad productiva es en la fase de liquidación, propia de estos actos de enajenación, se han venido habilitando la oportunidad de venta a lo largo de las fases que componen el concurso, amén de la venta antes de la propia declaración de concurso y su problemática, extendiendo una complejidad en este extremo digna de análisis y estudio.

En íntima relación a lo precitado, la venta de la unidad productiva, pese a su posicionamiento en la fase oclusiva del concurso, alcanza el status de punto crítico desde el mismo inicio de la fase concursal consecuencia del notorio deterioro del activo producido por el paso del tiempo en el que permanece en stand by preconcursal, situación que acrecienta la falta de capacidad económica del concursado y, por ende, bloqueando directamente la finalidad última del concurso de satisfacción crediticia a los acreedores. En nuestro país, los procedimientos que hasta el momento se han venido llevando a cabo prorrogan en exceso el tiempo prefijado idóneo por los expertos, calculando sobre bases económicas la venta de la unidad productiva en plazo comprendido entre 15 y 30 días (29) .

Sin valorar el contenido propio de los distintos tratamientos de venta, en el análisis del epígrafe distinguiremos las particularidades de los mismos y su correcta realización para una adecuada enajenación de las unidades productivas, reseñando el cuándo y el porqué de su tratamiento

I. Momento de enajenación de la unidad productiva y procedimiento para su venta

Si bien la lógica del concurso nos lleva a pensar que la enajenación de la unidad productiva debe de tener lugar en la fase de liquidación una vez aprobado el plan para la misma, lo cierto es que esto no es así y la misma puede tener lugar en diferentes momentos del concurso; tanto en fase de convenio como en fase de liquidación, aprobado el plan de liquidación o en momentos previos, tal y como parece deducirse del artículo 215 de la nueva Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) que a su vez nos da los pasos a seguir para el modo de enajenación de la unidad productiva.

El mismo establece que «La enajenación en cualquier estado del concurso del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas se hará en subasta, judicial o extrajudicial, incluida la electrónica, salvo que el juez autorice otro modo de realización de entre los previstos en esta ley» (30) .

Este artículo ofrece, por tanto, una gran flexibilidad y se entiende la intención del legislador de establecer como método prioritario para la enajenación de la unidad productiva la vía de la subasta judicial o extrajudicial, desjudicializando en cierta manera la venta de la unidad productiva.

Si bien, si atendemos al artículo 216 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) se podrá, mediante autorización judicial facultar la enajenación directa del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas o a través de persona o entidad especializada, también en cualquier estado del concurso y en aquellos supuestos en los que la subasta quede desierta, lo que el juez hará mediante auto. Dicha solicitud deberá presentarse al juez por la Administración concursal, tramitándose a través del procedimiento establecido para la obtención de autorizaciones judiciales, no cabiendo contra el auto que autorice la enajenación por cualquiera de estas dos vías recurso alguno.

Una de las novedades incorporadas por la nueva Ley concursal (LA LEY 6274/2020) reside en el artículo 219 de la misma que viene a establecer una regla de la preferencia en la adjudicación de la unidad productiva en caso de que la vía para su venta sea la de la subasta, de acuerdo a la cual el juez podrá mediante auto acordar la adjudicación al tercero oferente cuya oferta no difiera en más del 15% de la oferta superior cuando considere que garantiza en mayor medida la continuidad de la empresa en su conjunto, o en su caso, de la unidad productiva y los puestos de trabajo, así como la mejor y más rápida satisfacción de los créditos de los acreedores (31) .

Esta regla de preferencia de adjudicación parece obedecer a la necesidad de que la adjudicación de la unidad productiva se produzca cuanto antes y en las mejores condiciones posibles.

De hecho, esa es la razón a la que obedece este procedimiento, tratar de adjudicar la unidad productiva tan pronto sea posible una vez la empresa se ha declarado en concurso de acreedores y en ese sentido, el art. 215 LC (LA LEY 1181/2003) da por hecho que la enajenación de la U.P puede hacerse en cualquier fase del concurso, lo que incluiría su venta en una fase pre-concursal.

1. Venta de la unidad productiva. posibilidad de venta en pre-concurso y «pre-pack» anglosajón

La premura en proceder a la venta de la unidad productiva puede ser muy determinante a la hora de salvaguardar la continuidad de la unidad productiva o el conjunto de la empresa, así como los puestos de trabajo.

Por tanto, la agilidad y la anticipación de este tipo de procedimientos es esencial, pues la duración en el tiempo de esta situación puede provocar un deterioro importante en la actividad de la empresa que frustre esta alternativa (32) .

Ejemplo reciente de ello, así como de la aconsejabilidad de que la unidad productiva se venda en la fase más temprana del concurso posible es una reciente adjudicación acontecida en España, en fecha 30 de octubre de este año, mediante la cual el Juzgado de lo Mercantil nº7 de Barcelona procedió a adjudicar en fase de pre concurso las unidades productivas de las sociedades «CRAIL» y «LINGUISTICS SYSTEMS INSTITUTE» dedicadas a la enseñanza del inglés y que contaban con mil alumnos entre sus centros situados en Barcelona y Valencia, a «WALL STREET ENGLISH FRANCHISING SPAIN», tan solo cuatro días después de que se declararan en fase de pre-concurso el lunes 26 de octubre en los Juzgados de lo Mercantil n.^o 7 y n.^o 11 de Barcelona (33) .

Dicha rapidez en este caso obedeció a la utilización por parte del Juzgado de una fórmula conocida como «Pre-pack» sumamente empleada y regulada en países europeos como Reino Unido u Holanda, que por primera vez ha sido puesta en práctica en nuestro país y que ha tenido un resultado esperanzador.

Esta fórmula conocida como «Pre-pack» no se encuentra regulada expresamente en nuestro país, sino que es de mera creación jurisprudencial en países como Reino Unido, donde podríamos definir este procedimiento como la venta de unidades productivas en fase pre-concursal, de manera que una vez la empresa entre en situación judicial de insolvencia, el contrato se ejecute con inmediatez sin necesidad de mayores trámites ni formalidades (34) .

Fue la Ley de Emprendimiento Inglesa de 2002 la que introdujo esta fórmula y la figura del denominado «Insolvency Practitioner». Dicha figura es un experto independiente en administración concursal, que opera en la fase de pre-concurso cuya función es supervisar todo el proceso de venta de la UP. («Pre-pack Administration»).

Con esta fórmula y esta figura cumplen los objetivos de la UP, proceder a su adjudicación de manera anticipada, evitando la denominada «fire sale» que supondría una reducción notable del tiempo de negociación pues cuanto más se dilatara la venta en el tiempo, se dañaría notablemente la actividad de la empresa y el valor de la misma. Y una vez se ha producido la adjudicación y esta se ha distribuido con garantías suficientes, de forma habitual, se presenta por el Insolvency Practitioner la disolución de la sociedad en el Registro Mercantil (35) .

Como decíamos esta figura no se encuentra regulada en España, y aún queda muy lejos su regulación y su efectiva aplicación, pero la eficacia con que se ha solventado dicho caso ha demostrado que sería posible con las garantías y regulación adecuadas, entrando en cumplimiento con las recientes exigencias de la Unión Europea mediante su Directiva 2019/2023 sobre reestructuración e insolvencia de empresas, mediante la cual se pide a los países europeos más efectividad en las liquidaciones empresariales y más rapidez, y que España tiene pendiente de transposición (36) .

En el presente caso, las sociedades en cuestión están en liquidación, si bien la aplicación de esta fórmula permitió salvar dichas academias, 15 empleos y 1000 alumnos matriculados, habiendo asumido la empresa adquirente la subrogación de los contratos de trabajo, deudas de la seguridad social y más de medio millón de euros de los estudiantes matriculados los cuáles asumirá gratuitamente, habiendo cumplido con su aplicación la finalidad misma y esencia de este procedimiento: intereses de los acreedores, salvaguarda del empleo, rapidez, eficacia, transparencia y continuidad de una empresa.

2. La venta de la unidad productiva. Posibilidad de venta en fase común

La posibilidad de venta en fase común la encontramos regulada en el artículo 205 de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) —antes el art. 43.2 LC (LA LEY 1181/2003)— supeditándola a la autorización del juez del concurso, pues establece que no podrán enajenarse ni gravarse los bienes y derechos que integren la masa activa del concurso hasta el momento de la aprobación judicial del convenio o hasta la fase de liquidación, salvo que se autorizara por el juez, por lo que desprende la posibilidad de una venta anticipada en una fase también temprana del concurso como es la fase común del mismo, siempre y cuando se autorice por el juez.

Esta opción de venta en fase común, y al igual que ocurría con la venta en fase pre-concursal ostenta una serie de ventajas tales como la economía procesal, así como la economía de la empresa pues facilita la continuidad de su actividad económica y profesional lo antes posible, evitar una pérdida de costes, pérdida de valor de su actividad, obtener liquidez para el pago a acreedores y resto de créditos, salvaguarda de puestos de trabajo, etc. (37) .

El artículo 206 (LA LEY 6274/2020) regula las excepciones a la prohibición legal de enajenación, que no son otras que los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, o los indispensables para satisfacer las exigencias de la tesorería que requiera la tramitación del concurso de acreedores o para garantizar, como veníamos diciendo, la viabilidad de los establecimientos, explotaciones o cualesquiera otras unidades productivas de bienes o servicios que formen parte de la masa activa, por lo que tanto el artículo 205 (LA LEY 6274/2020) como ya el 206 en su apartado 3º nos permiten la enajenación de la unidad productiva en fase común siempre que se de dicha condición y cuente con la aprobación del juez, cuya solicitud será realizada por la Administración Concursal justificando al juez el carácter indispensable de los mismos.

3. Venta de la unidad productiva mediante propuesta de convenio: el convenio de asunción. Artículo 324 Ley Concursal

Si bien el artículo 215 de la LC (LA LEY 6274/2020) establece como modo ordinario de enajenación de unidades productivas, sea cual sea la fase del concursal en la que nos encontremos, la subasta judicial o extrajudicial, también establece que dicha enajenación podrá realizarse siempre que sea autorizada por el juez en cualquiera de las formas previstas en dicha ley.

Poniendo en relación dicho artículo con el mejorado artículo 324 de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) que viene a regular la propuesta del convenio de asunción, parece entonces que la unidad productiva pudiera ser enajenada también mediante convenio de conformidad con su apartado 2º, el cual establece que «La transmisión de la unidad o de las unidades productivas al adquirente determinado en la propuesta de convenio estará sometida a las reglas especiales establecidas en esta ley para esta clase de transmisiones».

Como novedades del precepto encontramos la determinación del adquirente, que puede ser tanto una persona natural como jurídica y que debe preexistir a la propuesta, pues debe estar firmada por el deudor o por el adquirente (asuntor y proponente), es decir, el o los acreedores proponentes; la identificación de la actividad y el tiempo de la misma que podrá establecerse en la propuesta; la obligación de pago total o parcial de todos o algunos de los créditos concursales, pues el convenio de asunción supone asumir precisamente el pago de deudas y créditos junto con la transmisión; y la audiencia a los trabajadores (342.2 LC (LA LEY 6274/2020)) (38) que lo establece como presupuesto para la admisión a trámite de la propuesta de convenio (39) .

El mismo artículo en su apartado 3º excluye la propuesta de convenio para el caso de que el concursado solicitara finalmente la liquidación, por tanto, en caso de aprobación de la propuesta del convenio quedaría excluida la fase de liquidación por lo que las normas contenidas en los artículos 415 (LA LEY 6274/2020) y ss. (antes 149 (LA LEY 1181/2003) y ss.) serían incompatibles con la tramitación de la enajenación de la unidad productiva en sede de convenio, pues entendemos que si se produce la aprobación del convenio por el juez de lo mercantil, se está autorizando a la venta de la unidad productiva.

4. Problemática del artículo 342.2 LC en relación con las normas especiales de enajenación de unidades productivas

El artículo 324.2º de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) establece que la transmisión de la unidad o unidades productivas determinado en la propuesta de convenio estará sometida a las reglas especiales establecidas en dicha ley para esta clase de transmisiones, por lo que tendríamos que retroceder al artículo 215 y ss. de la LC (LA LEY 6274/2020) que regulan esta cuestión

Por tanto, si el artículo 324 (LA LEY 6274/2020) establece la posibilidad de enajenar la unidad productiva mediante propuesta de convenio de asunción remitiéndonos a las reglas especiales de la misma (art. 215 y ss.), y los artículos 215 (LA LEY 6274/2020) y 216 (LA LEY 6274/2020) regulan la enajenación de la misma únicamente mediante subasta judicial o extrajudicial o mediante autorización judicial, ¿cuáles son las reglas a aplicar?

Pues bien, parece que no debemos entender la remisión del artículo 324.2 a las reglas de transmisión de la unidad productiva como un reenvío total, sino parcial, tan solo aplicables para lo no previsto en el artículo 324 (LA LEY 6274/2020), es decir, el artículo 217 (LA LEY 6274/2020) relativo a que la Administración Concursal será quien determine el contenido de las ofertas en caso de enajenación de la unidad o unidades productivas, el 218 (LA LEY 6274/2020) relativo al contenido mínimo de las ofertas de adquisición y el artículo 219 (LA LEY 6274/2020) relativo a la regla de preferencia que comentábamos en artículos anteriores pues resulta de aplicación únicamente en caso de que la enajenación se tramite mediante subasta.

Finalmente, el artículo 220 (LA LEY 6274/2020) —en relación con el 342.2º— mantiene la imperatividad de la audiencia de los trabajadores, con el añadido de que, en caso de producir la enajenación alguno de los efectos a que se refiere el artículo 220.2º —como modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, traslado, despido, suspensión del contrato de trabajo o reducción de jornada de carácter colectivo— se estará a lo dispuesto en la ley concursal relativo a contratos de trabajo (40) .

Si se aplica como ya vimos en apartados anteriores lo relativo a la sucesión de la empresa y la subrogación relativa a contratos de trabajo, concesión de licencias, etc. (artículos 221 (LA LEY 6274/2020) a 223 (LA LEY 6274/2020)), si bien el artículo 214.1.3ª (LA LEY 6274/2020) establece una excepción cuando los créditos gocen de garantía real, pues otras de las novedades de la nueva LC —que afecta tanto al artículo 214.1.3ª como al 212 ap.2 (LA LEY 6274/2020)— es que establece que «cuando se trate de créditos tributarios y de seguridad social, no tendrá lugar la subrogación del adquirente a pesar de que subsista la garantía real», que además no establece dispensa para el caso de que el acreedor consiente la subrogación.

Respecto a las mayorías del pasivo ordinario para la aprobación del convenio de asunción por parte de los proponentes, tenemos que acudir al artículo 376.1 y 2 LC (LA LEY 6274/2020). Dicho artículo establece que cuando la propuesta contenga quitas iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito, esperas no superiores a cinco años o la conversión de créditos en créditos participativos, el quórum será del 50% del pasivo ordinario, elevándose al 65% el quórum cuando los parámetros sean superiores (75% para los créditos privilegiados), de conformidad con el 376.3º.

5. Venta de la unidad productiva. fase de liquidación

Otra posibilidad para la enajenación de la unidad productiva sería la fase de liquidación del concurso, en la cual podemos distinguir dos momentos procedimentales de apertura: ordinaria, tras la fase común, y directa, tras la solicitud inicial del concurso de acreedores.

Respecto a la apertura ordinaria, en relación a los artículos 406 y ss. LC (LA LEY 6274/2020), tras el auto de apertura de concurso se iniciará la fase común, con el contexto procedimental propio de esta fase (delimitación de masa activa y pasiva, señalamiento de bienes y derechos…). Transcurrida la fase común, y previo plan de liquidación preceptivo, se puede proceder a la fase de liquidación con venta de la unidad productiva.

Respecto a la venta directa de la unidad productiva, el artículo 523 LC (LA LEY 6274/2020) —ex artículo 190.3 LC (LA LEY 1181/2003)—, establece que junto con la solicitud de concurso se podrá presentar un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de adquisición de la unidad productiva. La única novedad introducida con respecto a anterior Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) es que se sustituye el término «compra» por el de «adquisición» de la unidad productiva.

Dicho artículo se relaciona directamente con el artículo 530.1 (LA LEY 6274/2020) —ex artículo 191 ter LC (LA LEY 1181/2003))— que establece que, presentada la declaración de concurso junto con el plan de liquidación, el juez deberá acordar de inmediato la apertura de la fase de liquidación.

Respecto a la liquidación, importante mención merece el nuevo artículo 419.2º de la LC (LA LEY 6274/2020) relativo a la aprobación del plan de liquidación de acuerdo con la cual, «la aprobación del plan tendrá valor de autorización para enajenar los bienes o derechos afectos a crédito con privilegio especial o para darlos en pago o para pago o de autorización para enajenar las unidades productivas cuando así conste expresamente en el propio plan aprobado». Por lo que parece desprenderse de dicho precepto la excepción de autorización judicial en estos casos, siendo válido y contando como autorización judicial la propia aprobación del plan.

En estos casos, la venta de la unidad productiva se puede producir mediante el procedimiento habitual de subasta, a tenor de lo establecido en el artículo 215 LC (LA LEY 6274/2020), o mediante un procedimiento urgente, ventilando el cauce de la subasta a favor de adjudicatario directo al que se realiza oferta vinculante. Esta última opción adquiere prioridad práctica ante el inminente riesgo de pérdida de valor de la unidad productiva.

Las diferencias del plan de liquidación respecto del convenio de asunción son dos, por un lado, que en esta vía hablamos de que existe un acuerdo previo entre el adjudicatario de la unidad productiva y el tercero adquirente de la misma para presentar dicho plan de liquidación con la propuesta vinculante de compra de la U.P y, por otro lado, que en dicha opción no se contempla la aprobación por mayorías de los acreedores. Además, en dicho escenario, no se impone al tercero adquirente la obligación legal de continuar con la actividad empresarial o profesional del adjudicatario ni un plazo legal de tiempo para su duración como ocurre en el convenio de asunción (41) .

II. Soluciones prácticas a la problemática surgida en la venta de unidades productivas

Está claro que el ánimo del legislador con la nueva reforma de la Ley Concursal en lo que a la unidad productiva se refiere fue ni más ni menos que la de tratar de favorecer la continuidad de las empresas tratando de salvar el tejido empresarial y numerosos puestos de trabajo facilitando la adquisición de la unidad productiva por un tercero adquirente con más solvencia que la empresa adjudicataria, permitiendo, entre otras cosas, que junto con la transmisión de la unidad productiva el nuevo adquirente quede subrogado en la posición del adjudicatario respecto de los contratos laborales ligados a la unidad productiva por ser inherentes a la misma para su correcto desarrollo sin consentimiento del adquirente —salvo que este se hubiera negado expresamente a ello en la oferta de compra— o en relación con el adquirente, este no quedará subrogado en el pago de los créditos que el concursado hubiera contraído antes de la transmisión salvo que este lo hubiera asumido expresamente, o cuando se trate de créditos laborales o de la seguridad social correspondientes a los contratos de los trabajadores que el adquirente hubiera asumido.

Otra de las simplicidades de la ley concursal es la posibilidad de poder proceder a la venta de la unidad productiva en cualquier fase del concurso, precisamente por el ánimo del legislador de facilitar su venta y la continuidad de las mismas.

Pese a ello, parece que el articulado relativo a la unidad productiva hace más hincapié en regular su venta en fase concursal que en fase pre-concursal. Precisamente por ello, y si el fin último de la unidad productiva es la de favorecer la continuidad de la empresa, sería necesaria una regulación más exhaustiva que favorezca y facilite la venta de la unidad productiva en una fase más temprana del concurso, es decir, en la fase pre-concursal, de manera que se eviten grandes costes para la concursada y el menor daño posible para su actividad económica pues la dilatación en el tiempo de las negociaciones podría producir daños irreparables o muy gravosos de cara a los posibles compradores.

En base a ello, y como fuimos adelantando anteriormente, la figura del «Pre-pack Administrator» anglosajón sería una buena solución, a tenor que dicha figura permitiría adjudicar con todas las garantías la unidad productiva en el menor tiempo posible y con el menor coste tanto para la empresa, que no perdería tanto valor como para los acreedores, que recibirían mayores retribuciones. Si bien, la inclusión de esta figura supondría todo un reto para nuestra legislación, mucho más garantista y restrictiva que la anglosajona, por lo que debería de ser estudiada en profundidad, pues conllevaría la inclusión de una figura no regulada tampoco en España y que es inherente al «Pre-pack», el denominado «Insolvency Practitioner» que sería precisamente la figura encargada de supervisar todo el proceso de venta, pues su función es operar durante todo el proceso de su adjudicación desde la fase de pre-concurso, solventando así las dudas que a los jueces de lo mercantil les pudiera surgir acerca de las garantías y transparencia en la venta de la misma, pero que si pudiera ser llevada a la práctica, cumpliría sin duda con el ánimo del legislador y el fin último de la venta de la unidad productiva, que ésta sea adjudicado en la fase más temprana posible y con las mejores condiciones para ambas partes.

Conclusiones

Lo que queda claro es que el ánimo del legislador, con esta nueva reforma en lo que a la UP se refiere fue, ni mas ni menos, que la de tratar de favorecer la continuidad de las empresas en el tráfico jurídico mercantil, perjudicándola lo menos posible, facilitando aun mas en este nuevo texto la adquisición de la misma por un tercero adquirente con mas solvencia que la adjudicataria (pues lógicamente, si la idea de la UP es su subsistencia, este nuevo adjudicatario debe de tener una solvencia mínima que permita la continuidad). Medidas como la subrogación de los contratos laborales de manera automática —salvo renuncia expresa en la oferta de compra vinculante— y la facilidad para la venta de la UP en cualquier fase del concurso, dejan patente la intención del legislador no solo de que pretende que la misma se venda rápidamente y con las máximas garantías posibles, sino en una fase muy temprana del concurso, cuanto antes mejor, pero con garantías (evitando la venta en caliente) puesto que cuanto antes se venda, menos perjuicio económico sufre por la paralización de la actividad y las deudas que tenga, que aumentarían., pudiéndole causar un daño irreparable que no se solventaría ni con su venta.

Por otro lado, pese a que es una figura innovadora y que puede dar mucho juego y el hincapié que hace el nuevo articulado en poder vender la UP en cualquier fase del concurso, la venta de la UP en fase pre-concursal necesita de una regulación mas exhaustiva que facilite aun mas su venta en dicha fase y en un tiempo mucho menor, incluyendo figuras como el «Insolvency Practitioner» aplicando porque no, en un futuro, el «Pre-pack Anglosajón» que si bien supondría todo un reto su inclusión en nuestro ordenamiento jurídico, —por ser bien conocido que el derecho anglosajón es mucho menos restrictivo y garantista que el español— podría abrir la puerta a que los concursos de acreedores culminaran en plazos mucho mas rápidos y de manera mas ágil, causando muchos menos perjuicios a la empresa concursada y sin perder por ello, garantía alguna.

Bibiliografía

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• Los jueces abren una nueva vía de venta exprés de negocios de empresas en crisis. La Vanguardia.

https://www.lavanguardia.com/economia/20201107/49305637838/jueces-mercantil-prepack-barcelona-academias-ingles-wse.html