Volver a página de inicio

Es de sobra conocido que nuestro Tribunal Supremo se ha negado reiteradamente a plantear cuestiones de constitucionalidad o prejudiciales ante, respectivamente, el TC o el TJUE acerca de la conformidad con la Constitución o con el Derecho de la Unión Europea de la controvertida reforma del régimen retributivo de la actividad de generación de energía eléctrica a partir de fuentes renovables operada en España, principalmente, por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio (LA LEY 11555/2013), por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico (y desarrollada por el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio (LA LEY 9091/2014), por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio (LA LEY 9751/2014), por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de dichas fuentes).

Cierto es que el Tribunal Constitucional terminó confirmando la constitucionalidad de dicha reforma en su Sentencia 270/2015, de 17 de diciembre, aunque no lo hizo como consecuencia del planteamiento de cuestión de constitucionalidad alguna sino con ocasión de la resolución de un recurso directo de inconstitucionalidad interpuesto por el consejo de gobierno de una comunidad autónoma.

Respecto de la conformidad de la expresada reforma con el Derecho de la Unión Europea, el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-administrativo), ya en su Sentencia de 16 de marzo de 2015 (rec. 116/2013 (LA LEY 25063/2015)), rehusó plantear una cuestión prejudicial acerca de si las modificaciones introducidas en el sistema de incentivos a la generación de electricidad con tecnología renovable por el Real Decreto-ley 2/2013 (LA LEY 24168/2012) (modificación del índice de actualización de los costes del sector eléctrico y de las modalidades de venta de la energía producida en instalaciones acogidas al régimen especial) resultaban o no contrarias a los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima tal y como son interpretados por el TJUE.

Tratándose de la reforma del régimen retributivo de la actividad de generación de energía eléctrica a partir de fuentes renovables operada por el Real Decreto-ley 9/2013 (LA LEY 11555/2013) y sus normas de desarrollo, la Sala Tercera del Alto Tribunal afirmó en su Sentencia de 1 de junio de 2016 (rec. 651/2014 (LA LEY 59391/2016)), por ejemplo, que no procedía el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE, dado que «no consideramos que la derogación del régimen primado y su sustitución por un mecanismo de incentivos de las energías renovables que garantiza una retribución razonable, sea contrario al Derecho de la Unión Europea, tanto si tomamos como referencia normativa de contraste los principios de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima o el artículo 16 de la Directiva 2009/28/CE (LA LEY 10159/2009) » (F.J. 4º).

El Tribunal Supremo, tras hacer el anterior juicio de relevancia y concluir consiguientemente sobre la inexistencia de dudas razonables acerca de la validez o de la interpretación del Derecho de la Unión, debió valerse, aparentemente, de la «doctrina del acto claro» (STJCE de 6 de octubre de 1982, asunto 283/82, CILFIT, o STJCE de 22 de octubre de 1978, asunto 314/85, Fotofrost) para dejar de plantear ante el TJUE la cuestión prejudicial solicitada por la parte. Dicho proceder, al menos en teoría, debió fundamentarse en la convicción de que la evidencia del criterio mantenido por el tribunal nacional sería compartida por los órganos jurisdiccionales de otros Estados miembros y por el propio TJUE.

Pues bien, puede entenderse que la sentencia del TJUE de 15 de abril de 2021, dictada en los asuntos acumulados C-798/18 y C-799/18, censura (reflejamente) el expresado proceder de nuestro Tribunal Supremo, pues resuelve —aunque lo sea en un sentido no favorable para quienes invirtieron en el sector o, al menos, para una parte importante de quienes así lo hicieron— una cuestión prejudicial análoga a aquellas que el mismo se negó a plantear.

La sentencia tiene por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas con arreglo al art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957) por el Tribunale amministrativo regionale per il Lazio.

En dichas peticiones el tribunal requirente solicita al TJUE que se pronuncie acerca de la compatibilidad de determinadas medidas adoptadas por las autoridades italianas —y consistentes, en esencia, en la revisión (a la baja) del régimen de incentivos a la generación de electricidad con tecnología fotovoltaica contemplado en determinados acuerdos celebrados con las empresas demandantes— con las siguientes normas y principios del Derecho de la Unión: a) el art. 10 del Tratado sobre la Carta de la Energía (obligación de los Estados parte huéspedes de una inversión de dispensar a los inversores de otro Estado parte un trato justo y equitativo); b) los arts. 16 (LA LEY 12415/2007) y 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) (que consagran, respectivamente, la libertad de empresa y el derecho de propiedad); c) la Directiva 2009/28/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009 (LA LEY 10159/2009), relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE (LA LEY 11450/2001) y 2003/30/CE (LA LEY 6049/2003) (concretamente, su art. 3.3.a) que faculta a los Estados miembros para aplicar «sistemas de apoyo»); y d) los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima.

El tribunal remitente había promovido previamente ante el Tribunal Constitucional italiano una cuestión de constitucionalidad en la que había puesto en entredicho la conformidad de la norma discutida (el artículo 26.3 del Decreto-ley 91/2014) con la Constitución italiana, habiendo aquél declarado mediante sentencia de 24 de enero de 2017 que dicha disposición no era contraria a sus preceptos.

La Corte Costituzionale, concretamente, consideró que la referida disposición supone una «actuación del legislador» que, por lo que respecta al justo equilibrio entre los intereses contrapuestos en juego, «responde al interés general» tendente a conciliar la política de apoyo a la producción de energía a partir de fuentes renovables con una disminución de la carga que para los usuarios finales de la energía eléctrica representan los costes que corresponden a esa política. Asimismo, el propio Tribunal Constitucional italiano declaró que la modificación del régimen de incentivos que es objeto de los litigios principales «no era imprevisible ni repentina», de modo que un operador económico prudente y diligente, a la vista de la temporalidad y de la variabilidad de los sistemas de apoyo, habría podido tener en cuenta la posible evolución legislativa.

El tribunal remitente consideró, sin embargo, que la anterior sentencia constitucional no aclaraba ciertas cuestiones pertinentes para resolver los litigios principales, razón por la que planteó la cuestión prejudicial ante el TJUE para dirimir si, en virtud del Derecho de la Unión, es lícito que el legislador nacional intervenga de forma tal que afecte desfavorablemente, no solo al «régimen general» de incentivos aplicable a las empresas del sector en cuestión, sino también a los «acuerdos celebrados individualmente» por dichas empresas con una sociedad pública (Gestore dei Servizi Energetici, GSE) para determinar los incentivos concretamente aplicables durante un período de veinte años.

El TJUE considera en su sentencia que, sin perjuicio de las «comprobaciones que corresponde efectuar al tribunal remitente teniendo en cuenta todos los elementos pertinentes», el art. 3.3.a) de la Directiva 2009/28/CE (LA LEY 10159/2009) y los arts. 16 (LA LEY 12415/2007) y 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007), a la luz de los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, deben interpretarse en el sentido de que «no se oponen a una normativa nacional que prevé la reducción o el aplazamiento del pago de los incentivos a la energía producida por las instalaciones solares fotovoltaicas concedidos anteriormente mediante resoluciones administrativas y confirmados mediante acuerdos específicos celebrados entre los operadores de dichas instalaciones y una sociedad pública, cuando la citada normativa se refiera a los incentivos ya previstos pero aún no devengados».

Concretamente, el TJUE entiende que la normativa controvertida:

• — Es compatible con el art. 3.3.a) de la Directiva 2009/28 (LA LEY 10159/2009), norma que, para fomentar el uso de energía procedente de fuentes renovables, no obliga a los Estados miembros a adoptar sistemas de apoyo, sino que les faculta para ello («podrán»), disponiendo los mismos de un «margen de apreciación» respecto de las medidas que entiendan adecuadas para alcanzar los objetivos globales nacionales obligatorios y teniendo «libertad para adoptar, modificar o suprimir sistemas de apoyo, siempre que tales objetivos se alcancen», aunque si adoptan medidas de aplicación del Derecho de la Unión deberán respetar los principios generales de dicho ordenamiento y, particularmente, el principio de seguridad jurídica y el de protección de la confianza legítima.
• — Es compatible con el art. 17 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) (derecho de propiedad) toda vez que la protección que confiere dicho artículo recae sobre «derechos con un valor patrimonial de los que se deriva, habida cuenta del ordenamiento jurídico, una posición jurídica adquirida que permite que el titular de tales derechos los ejercite autónomamente y en su propio beneficio» y debe tenerse en cuenta que los importes de los incentivos «aún no se han abonado» aunque «se han concedido en el marco de un sistema de apoyo existente». Aun reconociendo que los acuerdos celebrados por los generadores con GSE «no constituían meros intereses o expectativas de índole comercial» y sí «tenían un valor patrimonial», se entiende que para que el derecho a percibir incentivos sea protegible «es preciso además que se analice si ese derecho constituye una posición jurídica adquirida», para lo que resulta necesario analizar si el bien «ya ha sido obtenido», «es objeto de un crédito cierto» o «existen circunstancias específicas que puedan fundamentar una confianza legítima en el interesado de obtener un valor patrimonial». Lo anterior lleva al TJUE a analizar el alcance de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, protegiendo este último a aquellos operadores a los que una autoridad nacional «haya infundido fundadas esperanzas». Pues bien, afirma el Tribunal que «cuando un operador económico prudente y diligente puede prever la adopción de una medida que pueda afectar a sus intereses, no puede invocar tal principio si se adopta esa medida» y que «los agentes económicos no pueden confiar legítimamente en que se mantenga una situación existente que puede ser modificada en el ejercicio de la facultad discrecional de las autoridades nacionales» y remite al tribunal remitente examinar si la norma nacional es o no conforme con los anteriores principios, si bien entiende el tribunal que el propio tenor de las normas indicaba a un operador económico prudente y diligente que «los incentivos en cuestión no estaban garantizados para todos los operadores interesados durante un período determinado, teniendo en cuenta, en particular, la mención a un importe decreciente de las tarifas de incentivación, la duración limitada del incentivo y la fijación de un límite máximo de potencia eléctrica acumulada para poder acceder al incentivo» o que «podía ser adaptado, o incluso suprimido, por las autoridades nacionales a fin de tener en cuenta la evolución de ciertas circunstancias» y que, en cuanto a los acuerdos celebrados con GSE, se trataba ora de «contratos de Derecho público derivados de un acto administrativo» ora de «contratos de Derecho privado» celebrados «sobre la base de un contrato tipo definido por la Autoridad de la Energía Eléctrica y el Gas» (en los que GSE se reservaba el derecho de modificar unilateralmente sus condiciones por mor de la posible evolución normativa) que, como tales, no concedían incentivos y se limitaban a fijar las formas de pago de aquéllos, elementos que constituyen un «indicio suficientemente claro para los operadores económicos de que los incentivos en cuestión podían ser modificados o suprimidos». Y concluye el TJUE afirmando que el derecho invocado «no constituye una posición jurídica adquirida y no está incluido en la protección prevista por el artículo 17 de la Carta» y que la modificación de los importes de dichos incentivos o de las formas de pago no vulnera el derecho a la propiedad reconocido por dicho precepto.
• — Es compatible con el art. 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) (libertad de empresa), pues no consta que las medidas controvertidas hayan restringido el derecho de toda empresa a disponer libremente de los recursos económicos, técnicos y financieros de que dispone.
• — No resulta aplicable el art. 10 del Tratado sobre la Carta de la Energía, toda vez que «no se desprende que alguno o algunos de los inversores interesados sean inversores de otras partes contratantes».