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I. Introducción

Al igual que en su predecesora STC 83/2019, de 17 de junio (LA LEY 80202/2019) (1) , también en este supuesto se examina la lesión al derecho de acceso a las actuaciones en causa seguida por delito de blanqueo de capitales (art. 301 y ss. Código Penal (LA LEY 3996/1995)), si bien en la STC 83/2019 (LA LEY 80202/2019) con origen en tráfico de drogas (2) y, en esta STC 180/2020, de 14 de diciembre (LA LEY 198788/2020), derivado de entramados de prácticas corruptas (sobornos y cobro de comisiones ilícitas por empleados públicos) desarrolladas con ocasión de operaciones de adquisición de bienes y equipos en el extranjero por parte de una filial de una importante empresa venezolana del sector petrolífero.

Se trata asimismo en la STC 180/2020 (LA LEY 198788/2020), al igual que en la STC 83/2019, de 17 de junio (LA LEY 80202/2019), de un supuesto de denegación de acceso al investigado en sede judicial (en las anteriores SSTC 13/2017, de 30 de enero (LA LEY 2478/2017) (3) , y 21/2018, de 5 de marzo (LA LEY 6374/2018) (4) , así como en la posterior STC 181/2020, de 14 de diciembre (LA LEY 198789/2020) (5) , la vulneración tuvo lugar en sede policial) y en mérito de comparecencia para acordar prisión provisional, del art. 505 LECrim (LA LEY 1/1882), siendo la particularidad en este caso de la STC 180/2020 (LA LEY 198788/2020) que el investigado no se encontraba en situación de privación de libertad por detención, de tal forma que la propia STC 180/2020 aclara que estamos ante un supuesto de «potencial» privación de libertad, indicando que «el contexto procesal del asunto que nos ocupa, donde se solicita la medida cautelar de prisión transcurridos más de siete meses desde el comienzo de la instrucción, en unas actuaciones declaradas secretas a intervalos y para un investigado que ha prestado declaración y hasta el momento ha permanecido en libertad en la causa, permite avanzar en la tarea de definir los citados derechos de información y acceso en conexión con el derecho de defensa cuando se trata de la libertad» (FJ 2).

Trae causa el supuesto de la STC 180/2020 (LA LEY 198788/2020) de un procedimiento iniciado por el Juzgado Central de Instrucción n.^o. 3 de la Audiencia Nacional, a instancias de Fiscalía, en cuya virtud se acordó el secreto de las actuaciones desde el mismo momento de su incoación y que tras inhibición y remitidas las actuaciones, con aviso de su carácter secreto, para su reparto a Decanato de los Juzgados de Madrid, recayó su conocimiento en el Juzgado de Instrucción n.^o. 41 que, a su vez, aunque posteriormente a la admisión, acordó el secreto de la causa por tres meses, con una prórroga ulterior de otros dos meses. Constante el secreto, fiscalía de la Audiencia Nacional informó al Juzgado de Instrucción de la existencia de conexiones entre el procedimiento y otra de las causas investigadas por el Juzgado Central de Instrucción, con traslado de la querella inicio de tal procedimiento paralelo, interesando del Juzgado que acordase la prisión provisional, lo cual fue estimado. Ese informe y querella no se facilitaron al investigado debido al secreto.

Resalta la STC 180/2020 (LA LEY 198788/2020) el «poco más de un minuto y medio» de la intervención del Fiscal en dicha comparecencia del art. 505 LECrim (LA LEY 1/1882) y cómo se impugnó por la defensa la denegación de acceso a las actuaciones, por entenderse «vulnerado los artículos 302 (LA LEY 1/1882), 505.3 (LA LEY 1/1882) y 520 LECrim (LA LEY 1/1882) en su redacción tras la reforma del 2015». Asimismo, alegó no haberse informado «de qué ha cambiado para solicitar la prisión». El Juzgado de Instrucción notificó a la defensa tan solo la parte dispositiva del auto de prisión provisional, aunque por un error del servicio de notificaciones en prisión lo cierto es que al encausado le fue notificada tal resolución en su integridad.

Tras interposición de recurso de apelación, se interesó por la defensa que se le diera traslado del informe de fiscalía anticorrupción y documentos que sustentaron el auto de prisión, habida cuenta además de que se había producido el rebasamiento de la última prórroga de secreto, lo cual fue denegado aduciendo el Letrado de la Administración de Justicia como motivo seguir secretas las actuaciones. Esta solicitud se reiteró a efectos de preparar la vista de apelación del recurso, con el mismo resultado infructuoso.

En la vista de apelación, el Ministerio Fiscal, que ya había solicitado previamente en su escrito de impugnación al recurso que se formara testimonio secreto del informe y querella anexados para justificar la solicitud de prisión, aportó dos nuevos documentos interesando su inclusión también con carácter de reservados y, por tanto, pudiendo ser conocidos sólo por el Tribunal, lo cual fue estimado, de tal manera que tampoco se dio traslado a la defensa de la nueva documental.

La Audiencia Provincial resolvió desestimado íntegramente el recurso de apelación y entendiendo la medida de prisión provisional acordada «necesaria y proporcionada a las circunstancias del caso», no entrando al fondo respecto a la invocación de la vulneración del derecho de información y de acceso. La defensa instó incidente de nulidad de actuaciones (art. 241 LOPJ (LA LEY 1694/1985)) con base en vulneración de los derechos fundamentales a la defensa (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)) en relación con el derecho a la libertad (art. 17.1 CE (LA LEY 2500/1978)), que fracasó igualmente al declararse por la Ilma. Sala «no haber» lugar al mismo.

Destaca la STC 180/2020 (LA LEY 198788/2020) la argumentación denegatoria de la Audiencia Provincial de declaración de cualquier lesión constitucional. Así, básicamente, al considerar que el recurso al incidente de nulidad venía a reproducir cuestiones ya abordadas y que no era admisible pretender frustrar los fines de declaración de secreto, pues no cabía entender que por «un simple recurso de apelación y so pena de nulidad hubiera que darle traslado de todas y podría ser fácilmente vulnerado».

Posteriormente a la desestimación del recurso de apelación y después de otras solicitudes del investigado, tras acceder finalmente al material instructor, fue finalmente acordada la libertad provisional del encausado, al estimar sus recursos en este sentido y por aceptar los argumentos de concurrencia de insuficiencia de indicios de comisión del delito.

Aborda también la STC 180/2020 (LA LEY 198788/2020), reiteradamente, diversas cuestiones relativas a la proporcionalidad de la prisión provisional, con apoyo y cita recurrente de las SSTC 29 (LA LEY 178666/2019) y 30/2019 (LA LEY 178667/2019) (prisiones provisionales de Jordi Sánchez y Jordi Cuixart —juicio del procés—), que no trataremos aquí por entender que en puridad nada nuevo complementan a los derechos de información y acceso tratados en las SSTC 13/2017 (LA LEY 2478/2017), 21/2018 (LA LEY 6374/2018) u 83/2019 (LA LEY 80202/2019)o a lo ya tantas veces indicado por el Tribunal Constitucional en sus resoluciones anteriores respecto a esta medida cautelar.

II. Motivos del recurso de amparo

El recurrente articuló en su demanda de amparo «la vulneración conjunta de los derechos a la libertad personal (art. 17.1 CE (LA LEY 2500/1978)), a no padecer indefensión (artículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)), a la defensa letrada (artículo 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)), a ser informado de la acusación (artículo 24.2 CE) y a un proceso con todas las garantías en cuanto al derecho de contradicción (artículo 24.2 CE)».

Alegó asimismo como normativa nacional y europea infringida, «los artículos 302 (LA LEY 1/1882) y 520 LECrim (LA LEY 1/1882), en el segundo de los casos [artículo 520.2 d)] fruto de la transposición de la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo (LA LEY 9799/2012), relativa al derecho a la información en los procesos penales. Garantía que también ha sido objeto de análisis en la Circular 3/2018 de la fiscalía general del Estado». Así, concreta el recurrente que «el derecho de defensa frente a la adopción de la medida de prisión provisional, que afecta a un ciudadano cuya inocencia se presume, es particularmente sensible y exige que la acusación inste la medida, aporte los indicios fácticos que la sustentan e informe de ello al investigado y su defensa, a efectos de alegar y probar lo que estimen conveniente en pro de su libertad». Por ello, entre otros argumentos de falta de motivación, denuncia que «el recurrente y su abogado acudieron a la comparecencia del artículo 505 LECrim (LA LEY 1/1882) sin información alguna sobre la conducta concreta que la fiscalía le atribuía, la razón por la que se considera delictiva o las fuentes de prueba que fundaban su autoría, tampoco sobre del riesgo que justifica la prisión y los datos fácticos y fuentes de prueba en que se asienta; ni se le permitió el acceso a la documentación de la causa. Tampoco se subsanó esta falta de información durante la comparecencia».

Por su parte, el Ministerio Fiscal, que en la anterior STC 83/2019, de 17 de junio (LA LEY 80202/2019), interesó la estimación del recurso (6) , en este caso no entendió que se verificase ninguna lesión y solicitó que se denegara el amparo. Así, consideró que el demandante ya había tenido oportunidad de tener acceso a las actuaciones, tanto porque «tuvo conocimiento y acceso pleno a las actuaciones antes de que las mismas fueran declaradas secretas» como porque «el auto que acordó la prisión provisional le fue notificado de modo íntegro, con lo que pudo discutirlo en su integridad». Además, «la ignorancia que alega el recurrente sobre la falta de notificación del levantamiento del secreto en fase de apelación le impidiera la actuación procesal pertinente para recabar la información al respecto, sin que ese dato aporte elementos que refuercen la argumentación, pues de ahí no fluye que se le haya impedido acceder a ningún elemento de prueba que se haya tenido en cuenta por la Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación y decidir mantener la medida privativa de libertad».

III. Derechos fundamentales declarados afectados

En todas las resoluciones del Tribunal Constitucional dictadas sobre esta materia se declara siempre lesionado el derecho a la libertad y seguridad personal (art. 17.1 CE (LA LEY 2500/1978)), pues recordemos que todos los supuestos analizados hasta la fecha se contraen a situación de privación efectiva o potencial (STC 180/2020 (LA LEY 198788/2020)) de libertad, ya sea en sede policial (SSTC 13/2017 (LA LEY 2478/2017), 21/2018 (LA LEY 6374/2018) y 181/2020 (LA LEY 198789/2020)) o judicial (SSTC 83/2019 (LA LEY 80202/2019) y 180/2020 (LA LEY 198788/2020)).

En las anteriores SSTC 13/2017 (LA LEY 2478/2017), 21/2018 (LA LEY 6374/2018) y 83/2019 (LA LEY 80202/2019), además, se constató la vulneración de los derechos a la asistencia de letrado en mérito de detención (art. 17.3 CE (LA LEY 2500/1978) —STC 13/2017 (LA LEY 2478/2017)—) y a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) —STC 83/2019 (LA LEY 80202/2019)—) y en la STC 181/2020 (LA LEY 198789/2020), aparte del derecho fundamental a la libertad personal, en su vertiente de ser informada de los hechos y de los motivos de la detención (art. 17.1 y 3 CE) la del derecho fundamental a la libertad personal en su vertiente de la garantía del control judicial de la detención (art. 17.1 y 4 CE).

La STC 180/2020 (LA LEY 198788/2020) declara que ha sido vulnerado el derecho fundamental a la libertad en su vertiente de control jurisdiccional de la medida (arts. 17.1 (LA LEY 2500/1978) y 17.2 CE (LA LEY 2500/1978)). Se añade en su fundamentación jurídica el examen por vulneración del principio de contradicción (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)) y, más en concreto, lo esencial a efectos de la contradicción exigible en apelación. Se concluye que en el supuesto analizado «la prisión provisional del demandante no ha respetado las garantías legales de información y acceso a los elementos esenciales de las actuaciones ni las garantías de contradicción e igualdad de armas que exige el principio de jurisdiccionalidad de la medida», por lo que «se ha vulnerado el derecho a la libertad personal por haberse adoptado la prisión sin observancia de la forma prevista en el ordenamiento (artículo 17.1 CE) y sin respetar las garantías procedimentales mínimas que exige la jurisdiccionalidad de la medida (artículo 17.2 CE)» (FJ 10).

De esta forma, no se declara expresamente afectado tal derecho de igualdad de armas en la parte dispositiva sino que en el fallo de la STC 180/2020, de 14 de diciembre (LA LEY 198788/2020), se declara que ha sido vulnerado «el derecho fundamental del demandante a la libertad personal (artículos 17.1 (LA LEY 2500/1978) y 17.2 CE (LA LEY 2500/1978))».

1. Lesión en todo caso del art. 17.1 CE en los supuestos de privación de libertad, ya sea esta efectiva o potencial

Se indica en el fundamento jurídico segundo de la STC 180/2020, de 14 de diciembre (LA LEY 198788/2020), la normativa que sirve de base al derecho de información y acceso, que atiende a las previsiones de los arts. 5 (LA LEY 16/1950) y 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) (CEDH) junto con la correspondiente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, todo ello origen, junto con la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (arts. 6 (LA LEY 12415/2007), 47 (LA LEY 12415/2007) y 48 (LA LEY 12415/2007)), de la Directiva 2012/13/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo (LA LEY 9799/2012), relativa al derecho a la información en los procesos penales.

Así, se proclama que sin perjuicio del general derecho de información y acceso para toda persona investigada o acusada (art. 118.1 LECrim (LA LEY 1/1882)) «se contemplan específicas exigencias cuando se trata de un detenido o preso (art. 520.2 LECrim (LA LEY 1/1882))», dado que se produce una «dicotomía que atiende a la afectación en este caso no solo del derecho de defensa, sino del derecho a la libertad».

En la medida en que esas garantías se exigen por la ley para privar cautelarmente de libertad, su inobservancia determina la lesión del derecho a la libertad personal del art. 17.1 CE (LA LEY 2500/1978), al no haberse producido esa privación «con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley (SSTC 13/2017 (LA LEY 2478/2017), FJ 4, y 21/2018 (LA LEY 6374/2018), FJ 5)».

2. Afección del art. 17.2 CE, por jurisdiccionalidad de la medida cautelar de prisión provisional

En realidad esta vulneración no es una novedad de la STC 180/2020 (LA LEY 198788/2020) puesto que la misma ya cita expresamente la STC 83/2019 (LA LEY 80202/2019) (FJ4) en cuanto a la preceptiva exigencia de un «acto de control judicial efectivo» de la privación cautelar de libertad verificado por una autoridad imparcial de un modo que no produzca una situación de indefensión, lo cual se residencia en el art. 17.2 CE. (LA LEY 2500/1978) La explicación más desarrollada, no obstante, se referencia en la STC 30/2019, de 28 de febrero (LA LEY 178667/2019), que aclara que «efectivamente, como ya se ha expuesto en el fundamento jurídico 3 a), es el art. 17.2 CE el precepto constitucional que impone la jurisdiccionalidad de la medida cautelar de prisión provisional». Es por ello que la STC 180/2020 (LA LEY 198788/2020) concluye que «se ha vulnerado el derecho a la libertad personal por haberse adoptado la prisión sin observancia de la forma prevista en el ordenamiento (artículo 17.1 CE (LA LEY 2500/1978)) y sin respetar las garantías procedimentales mínimas que exige la jurisdiccionalidad de la medida (artículo 17.2 CE)» (FJ 10).

Es fácil de colegir la lesión en los supuestos del art. 17.1 CE (LA LEY 2500/1978) puesto que este reza que «toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley» y, por tanto, cuando la privación no respeta las garantías legales es clara la identificación a efectos de subsunción.

Sin embargo, resulta más difícil de concretar la asimilación de la vulneración dentro del segundo apartado (art. 17.2 CE (LA LEY 2500/1978)), puesto que este se refiere a que «la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial» y es por ello que tradicionalmente se vienen residenciando en este articulo las vulneraciones debidas al rebasamiento del plazo máximo previsto para la detención.

En este sentido, y habiendo ya verificado el Tribunal Constitucional previamente en su STC 83/2019 (LA LEY 80202/2019) la vulneración por denegación del derecho de acceso en el art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978), esto es, en la tutela judicial efectiva y sin indefensión, resulta difícil comprender en la STC 180/2020 (LA LEY 198788/2020) qué taxatividad o ventaja aclaratoria para la seguridad jurídica suponga ahora que ante una denuncia de vulneración del derecho de acceso la concreción de la lesión se adecue en el art. 17.2 CE (LA LEY 2500/1978), por cuanto que en el supuesto examinado la «puesta a disposición judicial» aparece cumplimentada dentro del plazo legal y ello, sin perjuicio de que las actuaciones judiciales desplegadas no superen el canon constitucional al no satisfacerse las garantías de los derechos de información y de acceso.

3. Vulneración del derecho de defensa (art. 24.2 CE)

La STC 180/2020 (LA LEY 198788/2020), con cita de las anteriores, ya referenciadas, en cuanto a denegación del derecho de información y acceso en detenciones en sede policial y judicial, motiva la particularidad de esta última resolución con las anteriores, como ya hemos indicado, en el sentido de que «el contexto procesal del asunto que nos ocupa, donde se solicita la medida cautelar de prisión transcurridos más de siete meses desde el comienzo de la instrucción, en unas actuaciones declaradas secretas a intervalos y para un investigado que ha prestado declaración y hasta el momento ha permanecido en libertad en la causa, permite avanzar en la tarea de definir los citados derechos de información y acceso en conexión con el derecho de defensa cuando se trata de la libertad» (FJ 2).

Hay que tener en cuenta que aunque en el supuesto examinado en la STC 180/2020 (LA LEY 198788/2020) no se parte de una situación de privación de libertad inicial, puesto que el investigado se encontraba en libertad cuando fue citado a declarar al juzgado, el compromiso de la misma era latente, potencial, y tal es así que el propio juzgado ya tenía una solicitud previa de fiscalía para celebración de la comparecencia del art. 505 LECrim (LA LEY 1/1882), petición, no obstante, que la defensa desconocía.

En los términos de la STC 180/2020 (LA LEY 198788/2020) el Juzgado debía conocer que «se han ampliado las garantías procesales legales del detenido o preso preventivo, reforzando el derecho de información y reconociendo un derecho de acceso complementario, con la finalidad inmediata de poder impugnar de forma efectiva la legalidad de la detención o prisión, cuyo respeto opera como condición de legitimidad de la privación cautelar de libertad» (FJ 2). Es decir, no sólo se exigía la cumplimentación del derecho de información sino que era necesario la facilitación de los materiales fundamentales, que por otra parte pudo haber preparado con tiempo el juzgado, a la vista de que en este caso se dedujo una petición constante libertad y en procedimiento ya iniciado, a diferencia de en otros supuestos en mérito de actuaciones con los detenidos en los juzgados de guardia, de tal manera que la STC 180/2020 (LA LEY 198788/2020) proclama que «el acceso se localiza en el intervalo entre el conocimiento de que se va a celebrar la comparecencia para decidir sobre la situación personal (artículo 505 LECrim (LA LEY 1/1882)) y el turno para alegar en la comparecencia convocada».

Destaca, por tanto, la STC 180/2020 (LA LEY 198788/2020) que «esa finalidad de impugnación a la que sirven de forma directa las garantías determina el contenido de la información y la extensión del acceso que no puede ser limitado temporalmente, circunscrito a lo esencial para cuestionar la legalidad, a diferencia del conocimiento y acceso global que corresponde a todo encausado, cuya finalidad es el ejercicio efectivo del derecho de defensa frente a la acusación penal, que puede ser objeto de restricciones transitorias». Por tanto, reitera el Tribunal Constitucional que si bien es posible en los procedimientos en que se haya declarado secreto entender una «prevalencia de la eficiencia de la investigación que sí puede justificar frente al derecho de defensa (artículo 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)) la privación temporal del conocimiento y el acceso a otros elementos de las actuaciones en otros contextos procesales», «cuando se trata de un investigado o encausado en situación efectiva o potencial de privación de libertad, tanto la Directiva (artículo 7.4 (LA LEY 9799/2012)) como el legislador nacional [último párrafo del artículo 302 LECrim (LA LEY 1/1882) en relación con el párrafo segundo del artículo 505.3 (LA LEY 1/1882) y el artículo 527.1 d) LECrim (LA LEY 1/1882)] excluyen de esa posibilidad de restricción temporal de derechos el específico conocimiento sobre los hechos que se imputan al investigado y las razones motivadoras de la privación de libertad, así como el acceso a los elementos de las actuaciones esenciales para cuestionar e impugnar la legalidad de la privación de libertad [SSTC 21/2018 (LA LEY 6374/2018), FJ 8, y 83/2019 (LA LEY 80202/2019), FJ 6 c)]».

Es importante incidir en que el derecho a la información y acceso de los detenidos no solo no es, por tanto, de menos categoría que sobre los que no pende la medida coercitiva (7) sino que antes bien, debe reconocérseles un derecho reforzado, insustraíble, en los propios términos de los arts. 4 (LA LEY 9799/2012) y 7.1 de la Directiva 2012/13/UE (LA LEY 9799/2012) . Como indica la STC 180/2020 (LA LEY 198788/2020), «en términos funcionales, ambos aspectos, información y acceso, funcionan entrelazados como garantías del derecho de defensa frente a las privaciones cautelares de libertad y sirven a la finalidad última de proteger contra privaciones de libertad arbitrarias, donde resulta capital el control judicial de la medida» (FJ 2).

Al igual debe entenderse respecto a quienes pende una decisión de prisión provisional. La STC 180/2020 (LA LEY 198788/2020) aclara en este sentido que «en el caso de la prisión provisional, la información será asimismo la precisa para el ejercicio efectivo del derecho de defensa, la que permita un «conocimiento de lo necesario para cuestionar las razones que habrían de justificar la medida cautelar» (STC 83/2019 (LA LEY 80202/2019), FJ 7)», ampliando respecto a la anteriores respecto a detenidos, ya abordadas en la STC 21/2018 (LA LEY 6374/2018), que «será preciso, en buena lógica, informar sobre los indicios de comisión del delito por parte del investigado capaces de sustentar la prisión provisional en el momento procesal de que se trate y la procedencia objetiva de tales indicios, lo que implica una referencia a las fuentes de prueba» (FJ 3).

Continúa indicando que «en lo que atañe al objeto del acceso, la conexión entre del derecho a la información y el derecho al acceso determina una influencia recíproca en la fijación de su contenido, siempre atento a su papel de garantías del derecho de defensa en los incidentes cautelares atinentes a la libertad. El material de que se disponga en cada caso ha de suministrar los fundamentos para acordar una medida cautelar privativa de libertad. Solo el informado sobre las razones de la (eventual) privación de libertad puede conocer qué actuaciones son relevantes e instar justificadamente el acceso al material» (FJ 3).

4. Lesión al principio de contradicción e igualdad de armas (art. 24.2 CE)

Si en algo es destacable la STC 180/2020 (LA LEY 198788/2020) es en el desarrollo exhaustivo que se realiza del derecho a la contradicción en igualdad de armas.

La igualdad de armas es una característica inherente a un juicio justo o equitativo y con todas las garantías (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)). Como tiene declarado el Tribunal Constitucional, «del principio de igualdad de armas, lógico corolario del principio de contradicción, se deriva asimismo la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales» [STC —Pleno— 48/2008, de 11 de marzo (LA LEY 3780/2008) (FJ 3)].

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (8) , exige que se dé a cada parte una oportunidad razonable de presentar su caso en condiciones que no lo pongan en desventaja frente a su oponente [SSTEDH Öcalan c. Turquía (GS), de 12 de mayo 2005 (LA LEY 107221/2005) § 140 o Foucher c. Francia, § 34, de 18 de marzo de 1997]. Así, el alcance del art. 6.3.a) CEDH (LA LEY 16/1950), derecho a ser informado de la acusación, debe evaluarse a la luz del derecho más general a un juicio justo, garantizado por el art. 6.1 del Convenio (9) . El suministro de información completa y detallada sobre los cargos que se imputan y, por consiguiente, de la calificación jurídica que el tribunal podría adoptar en el asunto, es un requisito previo esencial para garantizar que el proceso sea justo (10) .

Conforme la STEDH de 9 de noviembre de 2018, asunto Beuze c. Bélgica, constituyen restricciones que pueden menoscabar la equidad del procedimiento «la negativa o las dificultades encontradas por el abogado al tratar de acceder al expediente penal, en las primeras etapas del proceso penal o durante la investigación previa al juicio» (§ 135) (11) .

De esta forma, el suministro de información completa y detallada sobre los cargos que se imputan a un acusado es un requisito previo esencial para garantizar que el proceso sea justo, aunque se han diferenciado distintos límites, en cuanto a los detenidos, habiendo declarado que las personas detenidas no podrán alegar falta de comprensión de los motivos de su detención en circunstancias en las que fueron detenidas in fraganti, es decir, inmediatamente después de la comisión de un acto delictivo e intencional (STEDH Dikme c. Turquía, § 54) o cuando conocían los detalles de los supuestos delitos contenidas en anteriores órdenes de detención y solicitudes de extradición (STEDH Öcalan v. Turquía). También se ha declarado que que la igualdad de armas puede ser frustrada cuando el acusado tiene acceso limitado a su expediente u otros documentos por razones de interés público (SSTEDH Matyjek c. Polonia, § 65; Moiseyev c. Rusia, § 217).

En cuanto al estudio del caso concreto, la STC 180/2020 (LA LEY 198788/2020), con cita de abundante jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, hasta ahora muy residual en las anteriores SSTCC 13/2017 (LA LEY 2478/2017) y 21/2018 (LA LEY 6374/2018) (12) , recuerda que «en particular en los incidentes relativos a la privación cautelar de libertad en un proceso penal, resulta fundamental la celebración de una audiencia contradictoria y la igualdad de armas entre la parte acusadora y el privado de libertad», de tal forma que «el método que adopte debe garantizar que las partes tengan la oportunidad de conocer las alegaciones y las pruebas de la parte acusadora y una oportunidad real de rebatirlas habida cuenta del impacto dramático de la medida en los derechos de la persona privada de libertad».

Dispone en este sentido que «la contradicción e igualdad de armas implican de forma necesaria la previa información sobre los motivos de la privación de libertad y, muy especialmente, el acceso a las actuaciones esenciales para valorar la legalidad de la privación de libertad. Es doctrina reiterada que no hay igualdad de armas cuando a un abogado se le niega el acceso a los documentos del expediente de la investigación cuyo examen es indispensable para impugnar eficazmente la legalidad de la detención de su cliente [SSTEDH de 9 de julio de 2009, asunto Mooren c. Alemania (Gran Sala), § 124; de 12 de enero de 2010, asunto Boloş c. Rumanía, § 33; de 20 de febrero de 2014, asunto Ovsjannikov c. Estonia, § 72, o de 23 de mayo de 2017, Mustafa Avci c. Turquia, § 90]» (FJ 5).

La STC 180/2020 (LA LEY 198788/2020) es muy crítica con la actuación del Juzgado en cuanto a que incluso tilda de paradójico el hecho de que se invoque el secreto como sustento de la denegación de información y acceso pero en cambio se faciliten las razones en el auto que acuerda la prisión, de tal manera que se identifican elementos de las actuaciones conocidos por el investigado, sin que se advirtiera desde un principio que esos elementos sustentaban la petición de prisión. Así, «la remisión in toto a la causa, que impide una defensa contradictoria eficaz. Carece de eficacia tuitiva pero también de lógica ocultar las razones que se aducen para fundar la prisión en el momento de someter a contradicción tal pretensión y, acto seguido, hacerlas públicas en el auto de prisión, cuando ya ha pasado el momento crucial para la defensa del derecho a la libertad» (FJ 9).

De esta forma, se aclara que «la exigencia de información y acceso previos al debate sobre la pertinencia de la medida tiene por objeto facilitar la eficacia de la defensa y no corresponde al órgano judicial determinar ex post su incidencia y utilidad para defender la libertad del sujeto en función de aquello que resultó relevante a su entender para privar de libertad […] Lo decisivo es si en el momento crucial de decidir al respecto, ex ante, las razones que aduce el Ministerio Fiscal y el soporte documental de las mismas son esenciales para valorar y, en su caso, cuestionar la privación (potencial todavía) de libertad» (FJ 9).

Concluye la STC 180/2020 (LA LEY 198788/2020), en definitiva, manifestando que «resulta innegable que una exigencia mínima del derecho de defensa en este ámbito viene dada por el conocimiento de las razones alegadas por el fiscal o la parte acusadora, sin cuya solicitud no puede acordarse la prisión, y su anclaje en la causa. Y que la posibilidad de refutar sus alegaciones presupone que la defensa pueda tener acceso a los elementos del expediente en cuestión (SSTEDH de 22 de junio de 2004 (LA LEY 147801/2004), asunto Wesolowski c. Polonia, § 62, y de 12 de enero de 2010, asunto Boloş c. Rumanía, § 33). Solo así se garantiza la contradicción e igualdad de armas, máxime cuando se trata de la primera vez que se solicita la medida y se examina judicialmente la privación de libertad y no es posible vislumbrar sin ulterior información las razones para esa petición y eventual adopción» (FJ 9).

Es importante destacar la función esencialmente defensiva del conocimiento mediante el acceso previo de las actuaciones pues «de otro modo, el auto de prisión tendría la posibilidad de modificar la decisión de qué es lo esencial, identificando como tal aquellos datos que ha tenido en cuenta para decretar la prisión, cuando la omisión previa de conocimiento y acceso a los elementos que se decían esenciales podría justamente haber llevado al investigado o a su letrado a introducir otros datos o consideraciones a tener en cuenta con un significado relevante». Es decir, debe darse oportunidad a la defensa de aducir de tal manera que se tenga en cuenta y valoren tales alegaciones a la hora de decidir sobre cualquier medida.

Así pues, la propia STC 180/2020 (LA LEY 198788/2020) también proclama que «en buena lógica, [...] la ausencia del debido conocimiento de los elementos del expediente esenciales para impugnar la legalidad de la privación de libertad supone una violación del derecho al control judicial de la regularidad de la medida privativa de libertad del artículo 5.4 CEDH (LA LEY 16/1950)» (FJ 2), habiendo ya declarado la STC 21/2018 (LA LEY 6374/2018) que «el control de la adecuación a la ley de la detención gubernativa permite cuestionar tanto la existencia y suficiencia de los indicios en que se ha apoyado (los motivos de la detención), como su necesidad en el caso concreto» (FJ 5).

IV. El derecho «a conocer». El Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 24 de noviembre de 2020

Se ha entendido que el derecho a conocer [art. 6.3.a) CEDH (LA LEY 16/1950)] y, por tanto, a un juicio equitativo, esta cohonestado directamente también con el art. 6.3.b) CEDH (LA LEY 16/1950), esto es, derecho a preparar la defensa [SSTEDH Pélissier y Sassi c. France (GS), § 52; Sejdovic c. Italy (GS), § 90; Varela Geis c. España, § 44]. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos estima que existe un vínculo entre ambos apartados y que el derecho a ser informado de la naturaleza y la causa de la acusación debe ser contemplado a la luz del derecho para el acusado de preparar su defensa.

No cabe entender una interpretación reduccionista de que el derecho a conocer o de acceso solo despliega verdaderos efectos o tiene aplicación estricto sensu de cara a la preparación del juicio o oral, es decir, una vez formulado el escrito de acusación (13) . Como indica la STEDH de 9 de noviembre de 2018, asunto Beuze c. Bélgica, la «acusación penal» existe desde el momento en que la autoridad competente notifica oficialmente a un individuo la acusación de que ha cometido un delito o desde el momento en que su situación se ha visto sustancialmente afectada por las medidas adoptadas por las autoridades como consecuencia de una sospecha contra él.

La STS 167/2021, de 24 de febrero (LA LEY 8069/2021), aclara en este mismo sentido que «el derecho a conocer la acusación en la fase previa del proceso penal comporta acceder con el mayor grado de detalle necesario a las razones fácticas y jurídicas sobre las que se sostiene el proceso inculpatorio. Derecho que comporta también un deber de actualización de la información inculpatoria por parte del órgano instructor durante todo el desarrollo de la fase previa, en los términos precisados en el artículo 775.2 LECrim (LA LEY 1/1882)». Por ello, «la persona acusada debe poder defenderse de forma contradictoria en fase instructora del objeto de la inculpación y recurrir el juicio de determinación provisoria de los hechos punibles que realiza el instructor. De ahí, también, la cláusula de garantía prevista en el artículo 779.1. 4º LECrim (LA LEY 1/1882), relativa a que la resolución de prosecución que determina los hechos punibles no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a la persona a la que se le imputan en los términos previstos en el artículo 775 LECrim (LA LEY 1/1882)» (14) .

Cuando una persona ha sido detenida el punto de partida del derecho a conocer, es decir, a la igualdad de armas entre las autoridades de investigación o acusación y el acusado en los términos del art. 6 CEDH (LA LEY 16/1950), al igual que de acceso a un abogado no es dudoso: el derecho es aplicable desde el momento de la detención del sospechoso, independientemente de que esa persona sea entrevistada o participe en cualquier otra medida de investigación durante el período correspondiente. En nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), el art. 118.5 LECrim (LA LEY 1/1882) impone la obligación de puesta en inmediato conocimiento de la imputación al sospechoso.

Además, en cuanto a los derechos reforzados para las personas detenidas, el art. 5.2 CEDH (LA LEY 16/1950) contiene la garantía elemental de que toda persona detenida debe saber por qué se le priva de su libertad, siendo así que cuando una persona ha sido informada de los motivos

de su arresto o detención, puede, si lo considera oportuno, recurrir a la autoridad judicial para impugnar la legalidad de su detención de conformidad con el art. 5.4 CEDH (LA LEY 16/1950) (STEDH Fox, Campbell y Hartley c. el Reino Unido, § 40), de tal manera que no podría hacer uso efectivo de ese derecho si no se le informase rápida y adecuadamente de las razones por las que ha sido privada de su libertad (SSTEDH Van der Leer c. the Netherlands, § 28; Shamayev y otros c. Georgia y Rusia, § 413; Grubnyk c. Ucrania, §§ 97 y 99), debiéndose destacar que una mera indicación del fundamento jurídico de la detención, tomada por sí sola, es insuficiente a los efectos del art. 5.2 CEDH (LA LEY 16/1950) (SSTEDH Murray c. Reino Unido [GS], § 76; Kortesis c. Grecia, §§ 61-62).

De esta manera y como se reconoce desde las primeras sentencias del Tribunal Constitucional, «el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha matizado que el juicio equitativo a que toda persona tiene derecho se refiere no sólo al fundamento fáctico de una acusación (le bien-fondé en fait), sino también a su fundamento jurídico (le bien-fondé en droit)» [STC 12/1981, de 10 de abril (LA LEY 93/1981) (FJ 3)] (15) .

Así pues, la propia STC 180/2020 (LA LEY 198788/2020) proclama que «en buena lógica, [...] la ausencia del debido conocimiento de los elementos del expediente esenciales para impugnar la legalidad de la privación de libertad supone una violación del derecho al control judicial de la regularidad de la medida privativa de libertad del artículo 5.4 CEDH (LA LEY 16/1950)» (FJ 2), habiendo ya declarado la STC 21/2018 (LA LEY 6374/2018) que «el control de la adecuación a la ley de la detención gubernativa permite cuestionar tanto la existencia y suficiencia de los indicios en que se ha apoyado (los motivos de la detención), como su necesidad en el caso concreto» (FJ 5).

El Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 22837/2020), de 24 de noviembre de 2020, aborda lo que denomina expresamente como el «derecho a conocer», así innominado en el propio apartado LXII de la Exposición de Motivos. Aunque pueda aducirse que incorpora mejoras a la regulación actual un análisis del texto llevará a concluir que faculta espacios de oscuridad incompatibles con el derecho fundamental a la información y acceso de los sospechosos.

Curiosamente, en su Exposición de Motivos no se hace referencia expresa dentro del apartado que regula el «derecho a conocer» a la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo (LA LEY 9799/2012), relativa al derecho a la información en los procesos penales, ni tampoco dentro de lo que denomina «el estatuto de la persona encausada» (XVI), que sí aborda las Directivas 2013/48/UE (LA LEY 17638/2013), sobre el derecho a la asistencia de letrado, y 2010/64/UE, relativa al derecho a la interpretación y traducción en los procesos penales, sino que es en el apartado XXXIII, relativo a la prisión provisional, cuando específicamente se dedica atención a la Directiva 2012/13/UE (LA LEY 9799/2012).

Se aclara que «se incorpora, en primer lugar, como garantía del artículo 17.1 CE (LA LEY 2500/1978) derivada de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012 (LA LEY 9799/2012), el derecho a acceder a los elementos que resultan esenciales para impugnar la prisión provisional. Se siguen aquí las directrices establecidas por las SSTC 13/2017 (LA LEY 2478/2017) y 83/2019 (LA LEY 80202/2019) en relación con la interpretación del alcance de este derecho». Era oportuno, si bien hay que matizar que las meritadas resoluciones del Tribunal Constitucional (entre las que también cita la 21/2018, pero en el ámbito de la detención) se declara lesionado, como ya hemos visto, además del art. 17.1 CE (LA LEY 2500/1978) —libertad individual—, el propio art. 17.3 CE (LA LEY 2500/1978), el cual, indica la STC 13/2017 (LA LEY 2478/2017), incluye en su contenido «el derecho del detenido y su letrado a acceder a los elementos fundamentales», de tal manera que es la vulneración del derecho a la asistencia de letrado (art. 17.3 CE (LA LEY 2500/1978)) la que trae consigo también la del derecho a la libertad individual (del art. 17.1 CE (LA LEY 2500/1978)). Además, la STC 83/2019 (LA LEY 80202/2019) declara la lesión al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)).

Así pues, además de las lagunas del texto respecto a la vulneración de derechos declaradas hasta la fecha, también resulta poco preciso que pese a que, como vemos, se intitule como «derecho a conocer» el de información y acceso no se incardine correlativamente tal derecho dentro del de ser informados de la acusación (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)), sin perjuicio de la funcionalidad del derecho en su vertiente de afección al de defensa e igualdad de armas dentro del global derecho a un juicio equitativo.

Los arts. 15 (LA LEY 22837/2020) y 144.1 del Anteproyecto (LA LEY 22837/2020) regulan el derecho de acceso a las actuaciones (16) , de tal manera que se reconoce que este derecho que «faculta a la persona encausada para conocer las actuaciones y, en particular, para examinarlas con la debida antelación antes de la práctica de cualquier diligencia relevante y, en todo caso, antes de que se le reciba declaración» (art. 15). Su apartado 2 contiene las que denomina «excepciones» al derecho. Así, «riesgo grave para la vida, integridad física o libertad de alguna persona, cuando sea razonablemente previsible que el conocimiento o acceso a todo o parte de las actuaciones pueda suponer la ocultación, destrucción o alteración de fuentes de prueba o cuando resulte imprescindible para garantizar la eficacia de las diligencias de investigación», supuestos que se incluyen también en el art. 578.1.c) (LA LEY 22837/2020) como habilitadores del secreto y que podrían suponer un ensanchamiento de las limitaciones actuales, introduciendo nuevos factores de inseguridad jurídica.

Se pudiera considerar que las limitaciones están en línea con las limitaciones contempladas en el art. 7.4 de la Directiva 2012/13/UE (LA LEY 9799/2012) pero cabe criticar, en primer lugar, la absoluta contravención de esta en cuanto a que no cabe denegar el acceso a «todas» las actuaciones, de tal forma que la norma europea dispone que, dándose los excepcionales supuestos limitadores, podrá denegarse el acceso a «determinados» materiales. De esta forma y en línea con la STC 83/2019 (LA LEY 80202/2019), no es posible acordar un secreto total de las actuaciones, como bien admite no obstante la Exposición de Motivos, puesto que dentro del apartado LI, referido al Juez de Garantías y aunque explica el modelo de oficina judicial, señala que «el acceso de la defensa será pleno desde la práctica de la llamada "primera comparecencia", salvo que haya mediado declaración de secreto parcial».

Por tanto, la formulación de que el derecho de acceso podrá «exceptuarse», tal y como se declara, en vez de expresar que podrá «limitarse», debe considerarse que no satisface en dichos términos el canon de validez de norma supraconstitucional, conforme art. 10.2 CE. (LA LEY 2500/1978)

El principio básico o punto de partida del derecho debe ser el de acceso general o total, es decir, sin limitación, al igual que lo previenen los actuales arts. 118.1.b) (LA LEY 1/1882) y 302 LECrim (LA LEY 1/1882) y que tampoco debiera ser objeto de mucha disquisición desde una mínima interpretación literal sin necesidad de mayor paradigma garantista (17) . Hubiera sido deseable que tuviera una redacción similar al art. 147.2 del Código Procesal Penal Alemán, que instaura que «por regla general» se concederá la inspección de los expedientes, sin perjuicio de regular supuestos de limitación excepcionales, que no difieren de los de nuestro ordenamiento (18) ^, así como se echa también en falta una expresa inclusión del derecho a obtención de copias.

Y ello, sin perjuicio de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha sostenido que el derecho a acceder a las pruebas materiales no es un derecho absoluto. En cualquier procedimiento penal puede haber intereses contrapuestos, que deben sopesarse con los derechos del acusado. En algunos casos puede ser necesario ocultar determinadas pruebas a la defensa para preservar los derechos fundamentales de otra persona o para salvaguardar un interés público importante (y en este sentido, las propias previsiones del art. 7.4 de la Directiva 2012/13/UE (LA LEY 9799/2012)). Sin embargo, en virtud del art. 6.1 CEDH (LA LEY 16/1950), las medidas que restringen los derechos de la defensa sólo serán permisibles si son estrictamente necesarias. Además, para garantizar que el acusado tenga un juicio justo, cualquier limitación de sus derechos debe estar suficientemente compensada por los procedimientos seguidos por las autoridades judiciales y recae sobre el Estado la carga de la prueba de que la restricción ha sido proporcionada (19) .

Por tanto, la cuestión de las limitaciones, adecuación del tiempo y las facilidades concedidas a un acusado debe evaluarse a la luz de las circunstancias de cada caso concreto (SSTEDH Khodorkovskiy y Lebedev c. Rusia, n.^o 11082/06 y 13772/05, § 579, 25 de julio de 2013), orientando la STEDH de 25 de octubre de 2019, Rook c. Alemania, que incluso ante supuestos de complejidad de acceso en el procedimiento penal es siempre necesario permitir al menos una «oportunidad efectiva» de análisis.

Este es también el sentido de la STJUE de 5 de junio de 2018, asunto Kolev y otros (C-612/15 (LA LEY 55496/2018)), en el que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró que, en virtud del art. 7.3 de la Directiva 2012/13/UE (LA LEY 9799/2012), corresponde al juez nacional asegurarse de que se ofrezca a la defensa una posibilidad efectiva de acceder a los materiales del expediente, debiendo adoptarse judicialmente todas las medidas necesarias para garantizar el respeto del derecho de defensa y la equidad del proceso.

V. Valoración final

La singularidad de la STC 180/2020 (LA LEY 198788/2020) es escasa, puesto que, salvo el desarrollo más pormenorizado de la afección al derecho a la contradicción en igualdad de armas cuando se deniega el acceso a las actuaciones y la nueva declaración de afección del art. 17.2 CE (LA LEY 2500/1978), no destaca ninguna cuestión que no hubiera sido ya tratada en las precedentes y resulta en este sentido, aunque didáctica a efectos de síntesis de las anteriores, circular y reiterativa, sin hegemonía, puesto que no alcanza a concretar de manera precisa cuándo se presente la necesidad conceptual de la limitación de acceso y qué es lo que se deba suministrar dentro de lo que se considere como tal derecho, ni en definitiva declara abiertamente, tal y como se espera desde el dictado de la primera STC 13/2017, de 30 de enero (LA LEY 2478/2017), un derecho general o preferente a obtener copia del atestado o del expediente judicial.

El derecho fundamental a conocer, ya sea el atestado policial o el expediente judicial (arts. 17.3 (LA LEY 2500/1978) y 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)), como expresión máxima de los derechos de información y de acceso, no debiera de encontrarse con excesivas barreras interpretativas enervantes de la aplicación general del derecho puesto que los supuestos de limitación son escasos y excepcionales.

En este sentido, las resoluciones dictadas hasta ahora por el Tribunal Constitucional en esta materia, lejos de clarificar, vienen haciendo cada vez más dificultosa la adecuación de la lesión a las distintas vertientes constitucionales (algunas sorprendentes, como la del art. 17.2 CE (LA LEY 2500/1978) declarada en la STC 180/2020 (LA LEY 198788/2020)), de tal manera que no se comprende que, por propia esencia terminológica, no se pueda residenciar en el «derecho a conocer» todo aquello que tenga que ver con los de información y acceso, lo cual además de facilitar su invocación también serviría para perseguir mejor la arbitrariedad o desviación de poder a la hora de limitar tal derecho, recordando que las limitaciones a los derechos fundamentales tienen que ser interpretadas restrictivamente.