I.
Importancia y oportunidad de un diagnóstico diferencial de los fondos y las ayudas públicas en la Unión Europea
Vivimos momentos decisivos para nuestra Economía, porque España está pendiente de presentar —no más tarde del 30 de abril de este año 2021, como el resto de los Estados miembros de la UE— el Proyecto de Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia —que lleva por sonoro sobretítulo «España Puede» (1)
— para su evaluación y aprobación por la Comisión Europea como paso previo a de la asignación efectiva de los míticos 140.000 millones de euros que le corresponden en el reparto de los 750.000 millones de fondos del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia de la UE establecido por el Reglamento (UE) 2021/241 de 12 de febrero de 2021 (LA LEY 2763/2021), del que nos hemos ocupado en este Diario (2) y en la Revista La Ley Unión Europea que edita esta misma Editorial (3) .
En consecuencia, nos parece que resulta socialmente deseable que los juristas nos esforcemos en buscar referencias de conductas serias y honestas en los Estados Miembros de la Unión Europea y en sus instituciones en la gestión de las ayudas públicas a las empresas afectadas por la crisis económica ocasionada por la pandemia del COVID 19 para que nuestros poderes públicos actúen en consecuencia (4) .
En el sentido señalado, la reciente publicación de dos Sentencias del Tribunal General de la Unión Europea sobre las ayudas públicas a las aerolíneas nórdicas SAS y FINAIR que la Justicia Europea convalida ante la acreditación del carácter estratégico y viable de las empresas favorecidas por las ayudas públicas y dañadas, precisamente, por la pandemia del COVID 19 nos invita a realizar un breve diagnostico diferencial con determinadas ayudas prestadas en España por del Fondo de Apoyo a la Solvencia de Empresas Estratégicas (FASEE) a aerolíneas de relevancia estratégica insignificante y a empresas del sector de las energías renovables que arrastraban problemas de solvencia desde mucho antes de la crisis del COVID 19.
II.
La justicia europea exige el carácter estratégico y viable de las empresas favorecidas por las ayudas publicas
1.
Las Sentencias del Tribunal General de la Unión Europea de 14 de abril de 2021 en los asuntos T-378/20 Ryanair DAC/Comisión y T-379/20 Ryanair DAC/Comisión
En estas Sentencias, el Tribunal General de la Unión Europea establece que las medidas de ayuda adoptadas por Suecia y Dinamarca en favor de SAS para reparar los perjuicios derivados de la anulación o de la reprogramación de vuelos como consecuencia de las restricciones de desplazamiento provocadas por la pandemia de COVID-19 son conformes con el Derecho de la Unión; habida cuenta de que SAS tiene una cuota de mercado significativamente más elevada que las de su competidor más cercano en estos dos Estados miembros y, por ello, las ayudas no constituyen una discriminación ilegal (5) .
El supuesto de hecho del caso nace de que, en abril de 2020, Dinamarca y Suecia notificaron a la Comisión dos medidas de ayuda distintas en favor de la sociedad SAS AB que consistían, cada una de ellas, en una garantía sobre una línea de crédito renovable por un importe máximo de 1500 millones de coronas suecas (SEK). La finalidad de dichas medidas era compensar parcialmente a SAS por los perjuicios derivados de la anulación o de la reprogramación de sus vuelos como consecuencia del establecimiento de restricciones de desplazamiento en el contexto de la pandemia de COVID-19. Mediante Decisiones de 15 de abril de 2020 2 y de 24 de abril de 2020, la Comisión calificó las medidas notificadas de ayudas de Estado 4 compatibles con el mercado interior en virtud del artículo 107 TFUE (LA LEY 6/1957), apartado 2, letra b). Conforme a esta disposición, son compatibles con el mercado interior las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional
El conflicto jurídico surgió cuando a compañía aérea Ryanair interpuso sendos recursos de anulación contra estas Decisiones que han sido desestimados por la Sala Décima ampliada del Tribunal General. En este contexto, esta ha confirmado por vez primera la legalidad de unas medidas de ayuda individuales adoptadas para dar respuesta a las consecuencias de la pandemia de COVID-19 a la luz del artículo 107 TFUE (LA LEY 6/1957), apartado 2, letra b).
La doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal General de la Unión Europea establece que son conformes con el Derecho de la Unión las medidas de ayuda adoptadas por Suecia y Dinamarca en favor de SAS para reparar los perjuicios derivados de la anulación o de la reprogramación de vuelos como consecuencia de las restricciones de desplazamiento provocadas por la pandemia de COVID-19. Y ello sobre la base del razonamiento siguiente:
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a) En general, una ayuda puede destinarse a reparar los perjuicios causados por un acontecimiento de carácter excepcional aun cuando solo beneficie a una única empresa y no repare todos los perjuicios causados por ese acontecimiento. Por consiguiente, la Comisión no incurrió en error de Derecho meramente porque las medidas de ayuda en favor de SAS no beneficiaran a todas las víctimas de los perjuicios causados por la pandemia de COVID-19.
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b) Las medidas de ayuda eran proporcionadas a los perjuicios sufridos por SAS como consecuencia de la pandemia de COVID-19. Así, habida cuenta del carácter evolutivo de la pandemia y de la naturaleza necesariamente prospectiva de la cuantificación de los perjuicios causados por esta a SAS, la Comisión presentó con la suficiente precisión un método de cálculo para la evaluación de dichos perjuicios apto para evitar el riesgo de una eventual compensación excesiva (6) .
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c) La diferencia de trato puede estar justificada cuando es necesaria, adecuada y proporcionada para lograr un objetivo legítimo. A este respecto, el Tribunal General confirma, por un lado, que el objetivo de las medidas controvertidas satisface los requisitos que se establecen en el artículo 107 TFUE (LA LEY 6/1957), apartado 2, letra b), por cuanto tiene efectivamente por objeto reparar parcialmente los perjuicios sufridos por SAS como consecuencia de un acontecimiento de carácter excepcional, la pandemia de COVID-19 (7) .
2.
La Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 14 de abril de 2021 en el asunto T-388/20 Ryanair DAC/Comisión
En eta Sentencia, Tribunal General de la Unión Europea dice que es conforme con el Derecho de la Unión la garantía de Finlandia a favor de la compañía aérea FINNAIR que tiene por objeto ayudar a esta última a obtener, de un fondo de pensiones, un préstamo de 600 millones de euros destinado a cubrir sus necesidades de capital circulante a raíz de la pandemia de Covid-19. Y ello porque esta garantía era necesaria para poner remedio a la grave perturbación en la economía finlandesa, habida cuenta de la importancia de Finnair para dicha economía (8) .
El supuesto de hecho de este caso nace el 13 de mayo de 2020, cuando Finlandia notificó a la Comisión una medida de ayuda en forma de garantía estatal a favor de la compañía aérea finlandesa Finnair Plc, que tenía por objeto ayudar a esta última a obtener de un fondo de pensiones un préstamo de 600 millones de euros destinado a cubrir sus necesidades de capital circulante. La garantía, que debía cubrir el 90 % de dicho préstamo, estaba limitada a un período máximo de tres años y podía invocarse en caso de incumplimiento de las obligaciones de Finnair respecto del fondo de pensiones. La Comisión calificó la garantía concedida a Finnair de ayuda de Estado compatible con el mercado interior en virtud del artículo 107 TFUE (LA LEY 6/1957), apartado 3, letra b).2 Conforme a esta disposición, podrán considerarse compatibles con el mercado interior, con sujeción a ciertos requisitos, las ayudas destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro.
La doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal General de la Unión Europea en esta Sentencia establece que es compatible con el Derecho de la Unión la garantía de Finlandia a favor de la compañía aérea Finnair que tiene por objeto ayudar a esta última a obtener, de un fondo de pensiones, un préstamo de 600 millones de euros destinado a cubrir sus necesidades de capital circulante a raíz de la pandemia de Covid-19 parte de la base del análisis por el Tribunal General de la legalidad de la Decisión impugnada a la luz del artículo 107 TFUE (LA LEY 6/1957), apartado 3, letra b). Se basa en un razonamiento semejante a las Sentencias antes comentadas sobre las medidas de ayuda adoptadas por Suecia y Dinamarca en favor de SAS
III.
Diagnóstico diferencial con España: la comparación con algunas ayudas concedidas por el Fondo de Ayuda a la Solvencia de Empresas Estratégicas (fasee) y con las ayudas proyectadas del Fondo de Recapitalización de Empresas Afectadas por Covid (FOCEAC)
1.
Algunas ayudas del Fondo de Ayuda a la Solvencia de Empresas Estratégicas (FASEE) discutibles
A nuestro modesto parecer, se extiende una alargada sombra de arbitrariedad y de ilegalidad sobre algunas ayudas públicas dadas por el FASEE a determinadas empresas destinatarias que no parecían reunir los requisitos legales de elegibilidad: bien por su manifiesta carencia del carácter estratégico, bien porque las dificultades de solvencia no derivaban de la pandemia del COVID 19, sino que eran muy anteriores (9) . En concreto, los medios de comunicación se han hecho eco de dos casos particularmente significativos:
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a) Las ayudas por cuantía de 53 millones de euros a una empresa de aviación cuya importancia «estratégica» alcanzo en 0,03 % de las operaciones aéreas en España. Invitamos al amable lector a comparar la situación estratégica y naturaleza de esta empresa con las de SAS o FINAIR a las que se refieren las Sentencias del Tribunal General de la Unión Europea que hemos descrito. Porque de esta comparación sacará consecuencias evidentes sobre la compatibilidad o no de unas y otras ayudas con el Derecho de la UE.
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b) Las ayudas cuantiosísimas a una empresa de energías renovables cuyos problemas de solvencia —como era público y notorio— procedían de tiempos muy anteriores a que se desatara la pandemia del COVID 19 y que han desembocado recientemente en una situación de concurso, por insolvencia técnica. Y que se ha visto envuelta en escándalos públicos de información privilegiada y de tráfico de influencias.
Y decimos que se trata de ayudas en las que la sombra alargada de la arbitrariedad es escandalosa y, a nuestro modesto entender, de ilegalidad grosera también. Conviene recordar a este respecto que el FASEE se crea con el objetivo —según nos dice el Preámbulo del RDL 25/220 en su apartado II— de «compensar el impacto de la emergencia sanitaria en el balance de empresas solventes consideradas estratégicas para el tejido productivo y económico». En este sentido, las empresas beneficiarias de las ayudas del FASEE deberán reunir dos cualidades generales: Atravesar severas dificultades de carácter temporal a consecuencia de la pandemia del COVID-19 y ser «empresas consideradas estratégicas para el tejido productivo nacional o regional, entre otros motivos, por su sensible impacto social y económico, su relevancia para la seguridad, la salud de las personas, las infraestructuras, las comunicaciones o su contribución al buen funcionamiento de los mercados».
2.
Las ayudas proyectadas del Fondo de Recapitalización de Empresas Afectadas por COVID (FOCEAC)
El Fondo de Recapitalización de Empresas Afectadas por COVID (FOCEAC) se creó por el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo (LA LEY 4966/2021), de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 (RDL 5/2021 (LA LEY 4966/2021)) (10) que entró en vigor el mismo día de su publicación en el BOE (Disposición final undécima) y ha sido convalidado por Resolución de 25 de marzo de 2021 (LA LEY 6395/2021), del Congreso de los Diputados (11) .
Y la pertinencia de reparar en este FOCEAC en este momento obedece a que «las operaciones financiadas con cargo al Fondo se ajustarán a la normativa de Ayudas de Estado y no se concederán apoyos financieros con cargo a este Fondo en tanto en cuanto la Comisión Europa no lo haya autorizado expresamente» (art.17.14).
Debemos recordar que este FOCEAC —dotado con 1.000 millones de euros— pretende complementar el FASEE porque pretende «el fortalecimiento y recuperación ágil y eficaz de la solvencia de aquellas empresas de mediano tamaño que, siendo viables a medio y largo plazo, se están viendo afectadas por los efectos de la pandemia en sus balances y en sus mercados» (12) . De tal manera que ambos Fondos públicos son recíprocamente excluyentes ya que la financiación otorgada con cargo al FOCEAC será incompatible con la otorgada por el FASEE.
Es importante constatar que este FOCEAC tiene por objeto aportar apoyo público temporal —exclusivamente en forma de instrumentos de deuda, de capital e híbridos de capital, o una combinación de ellos— bajo criterios de rentabilidad, riesgo e impacto en desarrollo sostenible, para reforzar la solvencia de las empresas con sede social en España, cuyos criterios básicos de elegibilidad se determinarán por Acuerdo de Consejo de Ministros.
Las empresas destinatarias y potencialmente beneficiarias de las ayudas del FOCEAC se delimitan por inclusión, ya que deberán ser empresas no financieras, que previamente lo hubieran solicitado y que atraviesen dificultades de carácter temporal a consecuencia de la pandemia de la COVID-19; y por exclusión, puesto que en ningún caso el FOCEAC apoyará financieramente a empresas que con anterioridad a la crisis de la COVID-19 tuvieran problemas de viabilidad o a aquellas que se consideren inviables a futuro.
En cuanto al requisitos de viabilidad de las empresas destinatarias de las ayudas del FOCEAC se establece que el análisis previo de viabilidad y riesgo al que se supedita la concesión del apoyo público temporal valorará las eventuales reestructuraciones de deuda que la empresa potencialmente beneficiaria haya realizado. en la medida en que mejoren su perfil de riesgos y contribuyan a su viabilidad.
En la elección de las empresas destinatarias jugará un papel decisivo el Comité Técnico de Inversiones, órgano colegiado interministerial adscrito al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, cuya composición, funcionamiento y competencias se regularán por Acuerdo de Consejo de Ministros que será el órgano de control y seguimiento de las operaciones que realice la gestora con cargo al Fondo (art.17.6).
IV.
Conclusiones
4.1. El examen de las Sentencias del Tribunal General de la Unión Europea que hemos realizado nos parece oportuno y pertinente para dejar constancia, por una parte, que la Justicia Europea exige el carácter estratégico y viable de las empresas favorecidas por las ayudas públicas y para verificar, por otra parte, que a nuestro modesto entender, nada de ello sucede con algunas ayudas a la recapitalización de las empresas españolas realizadas al amparo de la normativa para combatir la pandemia del COVID (13) .
4.2.Consideramos absolutamente imprescindible que los poderes públicos de España hagan un ejercicio de seriedad técnico-jurídica y de honestidad en la gestión de las ayudas públicas a empresas verdaderamente estratégicas y viables en este momento histórico en el que España está pendiente de presentar —no más tarde del 30 de abril de este año 2021, como el resto de los Estados miembros de la UE— el Proyecto de Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia —que lleva por sonoro sobretítulo «España Puede»— para su evaluación y aprobación por la Comisión Europea como paso previo a de la asignación efectiva de los míticos 140.000 millones de euros.
4.3. La concesión de ayudas públicas a empresas de peso estratégico insignificante o cuya viabilidad estaba comprometida desde mucho antes de la pandemia del COVID 19 puede causar, en el futuro próximo, graves problemas derivados de demandas de otros Estados miembros de la UE o de empresas radicadas en dicho Estados ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.