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I. ¿Pueden las costas frenar la litigiosidad en masa en la justicia civil?

Se lee en la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia (en adelante ALMEP) que en materia de costas procesales son varias las modificaciones que se introducen: la relativa a los medios adecuados de solución de controversias; la posibilidad de incluir en la tasación de costas los honorarios de los profesionales de los que se haya valido el consumidor o usuario aun cuando su intervención no resultare preceptiva; la imposición de costas previa valoración de la actitud de las partes en la utilización de los medios adecuados de solución de controversias y en el posible abuso del servicio público de Justicia (se prevé también la solicitud de exoneración o moderación de las costas tras su imposición acreditando determinados requisitos que hubieran podido evitar el pleito); y por último, se suprime la condena en costas en el incidente de impugnación de la tasación por excesivas, salvo casos de abuso del sistema público de Justicia.

No es sencillo analizar una reforma como la que se intenta, porque de una primera lectura únicamente resulta la necesidad ya imperiosa de evitar la litigación en masa en el proceso civil o, mejor dicho, que un universo muy amplio de perjudicados termine litigando con demandas prácticamente idénticas, afirmación que podría tener una íntima relación con la pretensión de evitar la práctica de multitud de tasaciones de costas por los incidentes de impugnación, para lo que suprime la condena a las mismas en el incidente de impugnación por excesivas. En definitiva, no encontrándose mejor solución a la litigiosidad artificial que afecta a la justicia civil, se opta por incrementar los supuestos en los que habrá tasación de costas y se añade un nuevo criterio de imposición: el del abuso del sistema público de Justicia.

El problema de este nuevo diseño, el primero, es que modifica completamente la definición de costa que se aleja de su característica causalidad (1) dado que puede producirse una imposición anticipada (en el caso de los medios adecuados de solución de controversias) y, por la misma razón, pasa ahora a ser una sanción, pese a que el Tribunal Constitucional entienda lo contrario y la defina como un mecanismo de «resarcimiento por los gastos originados por el proceso, contraprestación que se dirige, por un lado, a cubrir parcialmente los gastos de funcionamiento del servicio público de la justicia específicamente ocasionados y, por otro, a compensar a la contraparte del desembolso que le produce el ejercicio de su derecho a la tutela judicial» (STC 107/2006, de 3 de abril (LA LEY 35962/2006)) (STC 232/2007, de 5 de noviembre (LA LEY 179919/2007)).

El segundo de los problemas es que al no modificarse el concepto de costa legal del art. 241 LEC (LA LEY 58/2000), que debería incluir la parte de los gastos de funcionamiento de la administración de justicia que soporta el erario público, estamos hablando en realidad de los honorarios de los profesionales que intervienen en el proceso, nada más, lo que a su vez contradice la doctrina del Tribunal Supremo, pues una cosa es la condena en costas y otra bien distinta que el condenado deba soportar el pago de todo lo que se le reclame por dicha condena.

Partiendo de estas consideraciones y de los criterios jurisprudenciales en materia de costas actualmente vigentes, analizaremos las modificaciones que se proponen en el anteproyecto. No sin antes advertir que en la regulación de esta materia debería ponerse especial cuidado, porque no solo es discutible que la parte, por el hecho de serlo, deba cargar con unas costas que puede no haber originado, sino que continúa olvidándose que pese a que se repita en numerosas ocasiones la palabra consumidor, sorprende que no haya en el ordenamiento procesal civil una norma que obligue a informar a los litigantes del coste privado, siquiera aproximado, del proceso.

II. Los criterios jurisprudenciales en materia de costas

1. La regla general: el vencimiento objetivo y la distribución de las costas

El Tribunal Supremo en una reiterada doctrina —cito por todas la STS, Sala 1ª, 715/2015, 14 de diciembre de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:5222 (LA LEY 196136/2015))— afirma que nuestro sistema general de imposición de costas en el art. 394 LEC (LA LEY 58/2000) se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado de compensación. Y así la condena en costas, por un lado, sancionará una conducta procesal y, por otro, se tratará de un gravamen que no deberá soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, debiendo hacerlo quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo (2)

Se pretende por tanto que las costas del proceso las abone aquel que podría ser calificado como el causante de los gastos que la tramitación del juicio ocasionó, ya que en otro caso se produciría un indebido perjuicio patrimonial, de tal modo que si al actor se le reconoce en integridad el derecho que reclama, quede inalterado su patrimonio por los gastos del proceso ante la actitud del demandado de negarlo o de cumplir voluntariamente. En idéntico sentido, si el demandado fuera absuelto y se negase el derecho ejercitado contra él, habrá tenido que hacer frente a unos gastos judiciales, que de no reintegrársele supondría perjudicarle injustamente (3) .

El sistema se completaría mediante dos pautas limitativas. La primera afectaría al principio del vencimiento, y consistirá en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que tendrá lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho).

Y la segunda pauta afectaría al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para hacerlo por haber litigado con temeridad.

2. La existencia de serias dudas de hecho o de derecho

La apreciación de la existencia de serias dudas de hecho o de derecho se configura como una facultad del juez, discrecional pero no arbitraria, puesto que su apreciación habrá de estar suficientemente motivada, aunque su aplicación no estará condicionada a la petición de las partes. Alejamiento de la arbitrariedad que se refuerza en la exigencia de la exposición de cuáles sean esas dudas y, que además habrán de ser «serias» y objetivas, de tal forma que puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico (4) , siendo prueba de lo dicho que el término de comparación de las dudas jurídicas será la jurisprudencia recaída en casos similares (5) .

De ahí que en cuanto a estas se exija, como presupuesto de fondo, una notable complejidad de derecho (6) . Carácter dudoso que vendría determinado por los problemas jurídicos motivados por los constantes cambios legislativos, o por los cambios de líneas de interpretación y de criterios jurisprudenciales, pero en cualquier caso, deberá ser una duda razonable, distinta del componente aleatorio connatural a la actividad procesal, y de la ignorancia o del atrevimiento, incompatible con la profesionalidad exigible a los operadores jurídicos (7) . En suma, la duda de derecho significa que las normas aplicables serían susceptibles de diversas interpretaciones, que no existirán pronunciamientos consolidados sobre la materia o que serán divergentes por parte de distintos tribunales (8) .

Y en cuanto a las fácticas, se requiere que sean serias, objetivas, importantes, de consideración, que concurrirán cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulte especialmente complejo, cuando pueda calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final. La razón última de ser de la excepción es que el litigio se presentaba como inevitable para las partes, pero teniendo en cuenta que se habla siempre de dudas objetivas, no de la ignorancia de la parte en cuanto a lo realmente acaecido, ni de que haya interpretado erróneamente unos hechos. No puede confundirse la duda fáctica seria de los hechos acontecidos, con la buena fe del litigante (en la creencia de que se tiene razón, porque desconoce lo acaecido o lo malinterpreta) (9) .

Además, como segundo requisito esencial, la duda deberá ser seria trascendente, importante, grave y digna de consideración y por lo mismo, su existencia deberá ser interpretada de manera restrictiva, ya que tendrán que afectar a elementos básicos del litigio y no a circunstancias accesorias o complementarias del mismo, a la fecha de presentación de la demanda para determinar si la pretensión podía ser mantenida y era viable teniendo en cuenta dichos elementos (10) .

El Tribunal Supremo ha acogido esta excepción cuando acaba de resolver dudas sobre la interpretación de normas o de reglas jurídicas (STS 435/2015 de 10 de septiembre (LA LEY 178855/2015) () y, también cuando no existe jurisprudencia y como consecuencia hay discrepancia entre audiencias provinciales (STS 720/2016 de 1 de diciembre (LA LEY 174280/2016), y 198/2017 de 23 de marzo (LA LEY 15078/2017) (11) .

Con esta primera pauta limitativa hablaríamos de una discrecionalidad razonada, evitando que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática desconectado del asunto, al permitir valorar las causas concretas y específicas que originaron el proceso, la complejidad fáctica o jurídica, o la razón de traer a determinadas personas (12) .

3. La temeridad, la mala fe y la estimación sustancial

La segunda pauta que condiciona la imposición de las costas afectaría al principio de la distribución, permitiendo que se impongan a una de las partes por haber litigado con temeridad. Estamos ante un concepto jurídico indeterminado, que no define la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y que habrá de ser objeto de interpretación restrictiva (art. 3.1 CC (LA LEY 1/1889)) (13) .

El art. 394 LEC (LA LEY 58/2000) prevé la temeridad para dos supuestos distintos. El 394.2 LEC establece el principio general de no imposición de las costas cuando la estimación o desestimación de las pretensiones haya sido parcial, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. En este supuesto, la temeridad sería un criterio de imposición que tendría su fundamento en que, pese a la estimación o desestimación parcial, la actitud de una de las partes, con su malicia, bien hizo inevitable el litigio, bien hizo incurrir a la otra en innecesarios gastos durante la tramitación, que se hubiesen podido evitar si hubiese mantenido una postura procesal acorde con los principios de la buena fe. Se considera temerario a quién teniendo conciencia de lo improsperable de su pretensión u oposición decide demandar u oponerse o, cuando se falta claramente a la verdad (14) , en un asunto en el que no existan dudas razonables fácticas o jurídicas, provocando el litigio o manteniéndolo en alguna mínima deficiencia de la pretensión articulada de contrario, que la debida racionalidad o buena fe hubiera obligado a intentar sanar sin llegar a provocar el proceso o su continuación (15)

Aparece el segundo supuesto en el párrafo segundo del art. 394.3 LEC (LA LEY 58/2000), en el que dispone que el límite del tercio no operará cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas. La temeridad no sería aquí un criterio para la imposición de las costas, sino una especie de agravación vinculada a los mandatos de litigar con buena fe de los arts. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 247 LEC (LA LEY 58/2000). Y jurisprudencialmente se exige que la resolución explicite y motive las circunstancias que justifican la apreciación, para evitar que el pronunciamiento se convierta en un acto de mero imperio o arbitrariedad (16) .

Sucede que mientras la buena fe no tendría nada que ver con el vencimiento como criterio de imposición de costas, siendo una manifestación del principio de casualidad; la mala fe sí que está prevista como motivo de agravación de la condena. Concepto estrechamente relacionado con el de la temeridad, entendida como actuación procesal basada en la conciencia de la injusticia de la acción o de la oposición, pese a lo cual se llama a juicio a un adversario, causándole gastos y molestias (17) .

De lo dicho resulta que la temeridad sería la presentación de demanda u su oposición claramente infundada, actitud que normalmente se apreciará en el actor; mientras que la mala fe se apreciará en la conducta del demandado, cuando conste una actitud obstruccionista en la que se niega, sin razón, a cumplir (18) .

La jurisprudencia completa el sistema con la denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda, que en teoría podría sintetizarse en la existencia de un «cuasi-vencimiento», por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, y que en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejercitan acciones de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad (19) .

Por último, no cabría apreciar esa estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se da desde la perspectiva económica del proceso o, cuando se rechaza la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal (20) .

4. La especialidad en los pleitos que afectan a consumidores

Dice entre otras muchas la STS, Sala 1ª, 126/2021, 8 de marzo de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:864 (LA LEY 8826/2021)) que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, es que las costas de las instancias en los litigios sobre cláusulas abusivas se impongan al banco demandado (21) .

En materia de condiciones generales, en especial en los procedimientos de nulidad y de reclamación de cantidad de la cláusula de gastos, se ha venido aplicando la figura del vencimiento sustancial con el argumento de que la acción de nulidad tendría un peso preponderante sobre la de cantidad (22) .

Y en el caso de que el consumidor hubiera formulado una reclamación extrajudicial contra la entidad financiera con relación a la cláusula suelo antes de la entrada en vigor del RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017), la STS, Pleno de la Sala 1ª, 36/2021, 27 de enero de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:100 (LA LEY 822/2021)) sostiene que dicha entrada en vigor carece de trascendencia, de tal modo que si el consumidor formulase la reclamación a la entidad financiera y ésta la rechazare, en el allanamiento posterior de esta concurriría mala fe a efectos de su condena en costas. Esta era la solución procedente con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 1/2017, por aplicación del régimen general del art. 395.1 LEC (LA LEY 58/2000) y también debe serlo con posterioridad, por aplicación de lo previsto en dicho RDL 1/2017.

Claro que el requerimiento que determinará la existencia de mala fe en la entidad financiera será aquel apto para evitar el litigio, porque da a la requerida la oportunidad real de satisfacer extrajudicialmente la pretensión, de modo que, si no lo hace, pone al consumidor en la necesidad de acudir a los tribunales para desvincularse de la cláusula abusiva y conseguir la reversión de sus efectos. No siendo apto para evitar el litigio un requerimiento masivo por estar referido a una pluralidad de relaciones jurídicas mantenidas con personas distintas, que no deja un plazo razonable para atender a la pretensión de los requirentes (23) .

Por último, en el caso de acumulación de acciones (además de la cláusula suelo, se pide la nulidad de otras cláusulas) hay resoluciones contradictorias sobre la aplicación del RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017) y mientras unas entienden que solo está prevista para las demandas cuyo objeto procesal se ciña a la cláusula suelo, otras defienden que debe regir la citada previsión legal, sobre todo cuando el mayor interés económico de la demanda lo representa la cláusula suelo (24) .

III. El Reglamento de Procedimiento del Tribunal General 2015 y la Proposición de Ley del año 2017 de reforma del art. 394 LEC

Si acudimos a otras fuentes en esta materia, a pocos escapa que una sumamente autorizada serían los arts. 134 (LA LEY 6673/2015) y 135 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General de la Unión Europea (LA LEY 6673/2015) (DOUE 23 de abril 2015, L 105/1). El art. 134 regula la materia bajo el principio del vencimiento, salvo en el caso de estimación parcial, en el que cada parte cargará con sus propias costas a menos que el Tribunal estime que las circunstancias del caso justifican, que una de las partes cargue, además de con sus propias costas, con una porción de las costas de la otra parte.

Nótese que podríamos hablar de un criterio mixto que permitiría una amplia discrecionalidad al Juzgador y parecida a los que emplea nuestro Tribunal Supremo en la moderación de honorarios de los abogados, porque no se trata solo de enjuiciar la conducta del demandante y del demandado, sino la de valorar la necesidad del proceso en relación a la tutela que se solicitó, para luego examinar el quehacer de las partes.

Por su parte el art. 135 del Reglamento (LA LEY 6673/2015) prevé que con carácter excepcional, si así lo exige la equidad, el Tribunal pueda decidir que una parte que haya visto desestimadas sus pretensiones cargue únicamente, además de con sus propias costas, con una porción de las de la otra parte, o incluso que no debe ser condenada por este concepto y asimismo podrá imponerse una condena en costas parcial o total a una parte, aunque sea la vencedora, si así lo justificase su actitud, incluso con anterioridad a la interposición del recurso, y en particular si hubiera causado a la otra parte gastos que el Tribunal considerase abusivos o temerarios.

En particular, se permite al Tribunal condenar en costas a una institución cuya decisión no se haya anulado por las deficiencias de esta que hayan podido dar lugar a que un demandante interponga un recurso (25) .

En otro sentido en septiembre de 2017, el Grupo Parlamentario Socialista presentó en el Congreso una Proposición de Ley de reforma del art. 394 LEC (122/000128), hoy caducada, que eliminaba el criterio objetivo del vencimiento y establecía una regla especial para el caso de que quién ganase el pleito fuera un consumidor. El nuevo modelo de imposición de costas eminentemente subjetivo giraría en torno a la temeridad (26) , y no es solo la inseguridad jurídica que hubiera provocado la exégesis del concepto (27) , sino que la supresión del criterio del vencimiento objetivo habría podido dar lugar a un mayor número de demandas, no temerarias, pero sí dudosas, o que la oposición frente a las fundadas hubiera podido también aumentar al potenciarse los litigios dudosos (28) .

En cuanto a los consumidores se propuso la adición de un nuevo apartado cuarto en el art. 394 LEC (LA LEY 58/2000), para establecer una regla especial en el caso de que quién ganase el pleito fuera un consumidor, supuesto en el que se impondrían las costas a la parte vencida, aunque la estimación fuera parcial y en cualquiera de las instancias.

Por último, apunta GONZALEZ GARCIA la posibilidad de implantar los criterios del art. 14 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 4 de julio de 2017, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre normas mínimas comunes del proceso civil en la Unión Europea (2015/2084(INL)). El mandato establece un criterio de vencimiento objetivo, incluyendo los gastos que sean proporcionados al valor de la demanda o en que se haya necesariamente incurrido; en el caso de estimación parcial, el órgano jurisdiccional podrá decidir que las costas se repartan equitativamente o que cada parte soporte sus propias costas y, en tercer lugar, cada parte correrá con los gastos innecesarios que haya ocasionado al órgano jurisdiccional o a la otra parte al plantear cuestiones innecesarias o mostrar una pugnacidad irrazonable. Para este autor en esta última salvedad se contendría un criterio de temeridad o de mala fe circunscrito a aquellas cuestiones concretas que se hubieran planteado de forma innecesaria o irracional, lo que induce a pensar que tendría un carácter sancionador a diferencia del primer apartado cuyo carácter sería meramente resarcitorio (29) .

En resumen, fuera de nuestras fronteras, impera el criterio del vencimiento objetivo y, en otro caso, deciden los órganos judiciales según las circunstancias del caso.

IV. El Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia

El Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia (en adelante ALMEP) modifica los arts. 32.5 (LA LEY 58/2000), 394 (LA LEY 58/2000), 395 (LA LEY 58/2000) y 398 LEC (LA LEY 58/2000), e introduce con el art. 245 bis LEC un inexplicable incidente declarativo en la impugnación de la tasación de costas.

1. La multa del art. 32.5 LEC cuando el litigante sea un consumidor

En el art. 32.5 LEC (LA LEY 58/2000) aparece una tercera excepción a la exención de costas cuando no sea preceptiva la intervención de abogado y procurador, en el caso de un consumidor que opte por valerse de estos profesionales para interponer demanda tras haber formulado una reclamación extrajudicial previa. Y dejando al margen la necesidad ya perentoria de definir el concepto de domicilio para adaptarlo a los servicios que se prestan por internet que ha transformado la administración de justicia en un único partido judicial y, a la libre prestación de los mismos, pues no tiene fundamento legal que se aplique la salvedad del art. 32.5 LEC a una parte que litigue fuera de su partido judicial y que tampoco tengan su domicilio en el mismo el abogado y procurador que haya contratado (30) , ¿la reclamación extrajudicial previa sería la de la Disposición Adicional Séptima del ALMEP (31) o, serviría a estos efectos un fax o una carta enviada a la demandada una semana antes de la interposición de la demanda?

Y una segunda duda. Puesto que no hay un límite mínimo por cuantía (pueden y se presentan demandas por sesenta euros y he llegado a tramitar una por dieciséis euros), ¿qué ocurriría en los supuestos en los que el actor acumule a esa pretensión una segunda declarativa para que la cuantía del litigio torne en indeterminada? Formulo el interrogante porque a menos que se defina con claridad a que reclamación extrajudicial nos referimos, su contenido y sus requisitos, no estaremos en realidad ante uno de los criterios de imposición de costas que conoce nuestro derecho y que hemos visto, sino ante una multa por mala fe del art. 247 LEC. (LA LEY 58/2000) Buena prueba de ello es que en el caso desestimación de la demanda no se ha previsto una consecuencia similar para el consumidor (vuelvo a referirme al supuesto de una reclamación extrajudicial previa consistente en una carta o un fax enviado a la demandada dos días antes de la presentación de la demanda), salvo claro está que se apreciase la temeridad del apartado 4 del art. 32 LEC (LA LEY 58/2000).

2. La actividad negocial y el abuso del servicio público de Justicia

La modificación del art. 394 LEC (LA LEY 58/2000) en el ALMEP altera completamente los criterios de imposición de las costas del vencimiento objetivo y de la distribución, para sujetarlos a unas nuevas variables de difícil exégesis por la a veces confusa redacción del mandato. Tenemos en primer lugar que en el caso de estimación total habrá imposición de costas con arreglo al repetido criterio del vencimiento objetivo, salvo que la parte hubiere rehusado expresamente o por actos concluyentes, y sin justa causa, participar en una actividad negocial, mediación o en cualquier otro medio adecuado de solución de controversias al que hubiese sido efectivamente convocado, cuando sea legalmente preceptivo o lo acuerde el tribunal durante el curso del proceso.

Y en el caso de estimación parcial cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que se declare la temeridad o que la parte demandada no haya acudido, sin causa que lo justifique, a un intento de mediación u otro de los medios adecuados de solución de controversias, cuando fuera legalmente preceptivo o así lo hubiera acordado el tribunal durante el proceso, en cuyo caso se le podrá condenar al pago de las costas, en decisión debidamente motivada

Obsérvese que en los dos supuestos, junto a un segundo criterio objetivo (el primero sería el del resultado del pronunciamiento) aparece otro subjetivo que no solo lo contradice, sino que puede privarlo de cualquier relevancia, pues el hecho que el tribunal acuerde que las partes acudan a un medio adecuado de solución de controversias ya implicará un pronunciamiento anticipado sobre las costas y esto es interesante, porque según el art. 1.3 del ALMEP en el orden jurisdiccional civil, con carácter general, se considerará requisito de procedibilidad acudir previamente a algún medio adecuado de solución de controversias para que sea admisible la demanda. Luego, ¿qué sentido tiene esa alternativa entre la participación en una actividad negocial y el criterio del Juez, cuando sin la primera no se habrá admitido a trámite la demanda?

Cuestión distinta es que el resultado de la actividad negocial previa tenga su reflejo en las costas y de ahí que el art. 4.3 del ALMEP advierta que si se inicia un proceso judicial con el mismo objeto que el de la previa actividad negocial intentada sin acuerdo, los tribunales deberán tener en consideración la actitud de las partes respecto a la solución amistosa y el eventual abuso del servicio público de Justicia al pronunciarse sobre las costas y asimismo para la imposición de multas o sanciones previstas, todo ello en los términos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).

Creo que por lo dicho deberían distinguirse con absoluta claridad los dos supuestos y mientras el de la participación en la actividad negocial se integraría en el criterio del vencimiento objetivo (solo habrá condena en costas cuando concurran las dos circunstancias), la resolución del Juez derivando el litigio a una mediación implicará la condena en costas previa valoración de las posturas de las partes.

Aún más. Se introduce un apartado 4, de difícil inteligencia porque prevé que si la parte requerida para iniciar una actividad negocial previa tendente a evitar el proceso judicial hubiese rehusado intervenir en la misma, la parte requirente quedará exenta de la condena en costas, salvo que se aprecie un abuso del servicio público de Justicia. ¿Esto qué quiere decir? De una primera lectura, que bien puede ser errónea, el simple requerimiento implicará sin solución de continuidad, la inexistencia de una condena en costas, lo que cuando menos se antoja sorprendente cuando nuevamente no se precisa nada sobre el citado requerimiento, salvo el simple hecho de su práctica que bien poco aclara. Y en segundo lugar, suprime el criterio del vencimiento objetivo: el resultado del litigio no condiciona la condena en costas.

Por si fuera poco, no jugará la exención si se apreciase la existencia de abuso del servicio público de Justicia. Este nuevo criterio mixto, pues tanto sirve para imponer las costas, como para evitar la condena, se define en la Exposición de Motivos como la actitud incompatible de todo punto con su sostenibilidad, como utilización indebida del derecho fundamental de acceso a los tribunales con fines meramente dilatorios o cuando las pretensiones carezcan notoriamente de toda justificación. Eso sí, advierte el Legislador que compete a la jurisprudencia la delimitación de los contornos de este nuevo concepto, como ya lo ha hecho a lo largo de muchos años en el análisis de la temeridad o la mala fe procesal. Y que además de criterio de imposición de costas el abuso del servicio público de Justicia, también permitirá la imposición de una multa que podrá oscilar de ciento ochenta a seis mil euros, sin que en ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio, modificándose en tal sentido el art. 247 LEC. (LA LEY 58/2000)

Pero fijémonos en un detalle sobre la jurisprudencia a la que alude la reforma, porque mientras no pueden recurrirse en apelación las sentencias dictadas en los juicios verbales de cuantía inferior a 3.000,00€, contra la multa del art. 247 LEC (LA LEY 58/2000) solo cabrá el recurso de audiencia en justicia o el de alzada del art. 556 LOPJ (LA LEY 1694/1985), lo que reduce el ámbito de la futura exégesis a las sentencias dictadas en juicios verbales de cuantía superior a 3.000,00€ y a los juicios ordinarios, que accederán a la casación por la vía del art. 477.3 LEC (LA LEY 58/2000) en su nueva redacción.

Ahora bien ¿podría el mismo abuso del servicio público de la justicia servir para imponer la multa al profesional y las costas a la parte?, ¿cuál es su diferencia, si la hay, con el abuso del derecho (32) ? o, dicho de otra forma ¿por qué se emplea el concepto de abuso, cuando el legislador lo que realmente parece perseguir son los pleitos que se presentan para conseguir un pronunciamiento de condena en costas o, aquellos en los que la demandada continua oponiéndose, pese a que no haya ninguna posibilidad de éxito por las resoluciones ya dictadas en sentido contrario en otros procesos?

Y la duda tiene notable interés porque el abuso del servicio público de la justicia fundamenta la condena en costas del demandado en el caso de allanamiento (art. 395.1 LEC (LA LEY 58/2000)) y la del impugnante de la tasación de costas por excesivas (art. 246.3 LEC (LA LEY 58/2000)).

Nada hay que objetar a la obligatoriedad de acudir a una actividad negocial previa, ni al hecho de que la falta de seriedad en el intento puede y debe sancionarse (la conciliación de la Ley 15/2015 (LA LEY 11105/2015) con la que esta reforma termina es un buen ejemplo de ello), pero eso es una cosa y otra muy distinta que un simple requerimiento modifique un criterio de imposición de costas. Entiendo preferible la modificación del art. 398.2 LEC (LA LEY 58/2000), que en el caso de la desestimación total del recurso de casación obliga a la imposición de costas a la parte recurrente, salvo que la Sala aprecie circunstancias especiales que justifiquen otro pronunciamiento; criterio que además es el imperante en el ámbito de la Unión Europea y que no provocaría la inseguridad jurídica que se adivina de la técnica legislativa empleada.

En cuanto al abuso del servicio público de la justicia, que es en realidad el abuso de derecho del art. 247 LEC (LA LEY 58/2000), no se acierta a comprender la razón por la que el legislador no intenta una definición por sus características, porque no es solo que el concepto ya exista en nuestro derecho, sino porque una interpretación sumamente rigurosa puede afectar al derecho de acceso a la jurisdicción.

3. El totum revolutum del incidente del art. 245 bis LEC

Una última y si me permiten, desagradable sorpresa, encontramos en el nuevo apartado 5 del art. 245 LEC (LA LEY 58/2000), que autoriza a la parte condenada al pago de las costas para solicitar la exoneración de su pago o la moderación de su cuantía, cuando hubiera formulado una propuesta a la parte contraria en cualquiera de los medios adecuados de solución de controversias al que hubieran acudido, la misma no hubiera sido aceptada por la parte requerida y la resolución judicial que ponga término al procedimiento sea sustancialmente coincidente con el contenido de dicha propuesta. Las mismas consecuencias tendrá el rechazo injustificado de la propuesta que hubiese formulado el tercero neutral, cuando la sentencia recaída en el proceso sea sustancialmente coincidente con la citada propuesta.

De admitirse la solitud, dice el también novedoso art. 245 bis LEC, se dará traslado a la parte favorecida por la condena en costas por el plazo de tres días y en el caso de que aceptase la exoneración o la reducción solicitada de contrario, se dictará un decreto fijando la cantidad debida. Se entenderá que presta su conformidad a la solicitud si deja pasar el plazo sin evacuar el traslado.

De no aceptarse la exoneración o la reducción solicitada, se resolverá por el tribunal si son o no procedentes en la cuantía tasada mediante auto sin condena en costas, debiendo indicarse el porcentaje concreto y las partidas objeto de la reducción cuando esta se considerase procedente. Dictado este auto, se procederá, en su caso, a tramitar la impugnación de la tasación de costas por excesivas o indebidas.

Aunque ignore la razón por la que se olvida también en este caso, la reiterada doctrina del Tribunal Supremo sobre el incidente de impugnación de la tasación de costas que «no tiene por objeto fijar la cuantía del pleito, su misión es la de ser un cauce de liquidación de cantidades ilíquidas, en el que no pueden alterarse las bases de cálculo —la cuantía— que pertenecen a una fase del proceso definitivamente cerrada» (por todos AATS, Sala 1ª, de 14 de febrero de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:1283A (LA LEY 3002/2018)), de 13 de noviembre de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:11907A (LA LEY 168741/2018)) y de 22 de diciembre de 2020 ECLI: ES:TS:2020:12565A (LA LEY 186649/2020)), tampoco acierto a comprender porque se articula después de la sentencia un mecanismo para dejar sin efecto uno de sus pronunciamientos y, además, para llevar la tasación de costas (un cauce de liquidación) en el peor de los casos, a una tramitación que parece no tener fin y en el que podrían dictarse hasta seis resoluciones.

Pero demos un paso más ¿qué sentido tiene que en la tasación de costas vuelva a examinarse sí hubo o no una propuesta de solución, cuando la reforma (no solo la de las costas) gira sobre aquella, convirtiéndose en un presupuesto de admisión de la demanda? y, ¿por qué razón se concede al ya condenado una especie de última oportunidad para evitar el pago de las costas y, además ignorando que la tasación se limitará a liquidar la condena?

Si a continuación volvemos a comprobar que en el orden jurisdiccional civil se considerará requisito de procedibilidad acudir previamente a algún medio adecuado de solución de controversias para que sea admisible la demanda (art. 1.3 del ALMEP) y, que si se iniciara un proceso judicial con el mismo objeto que el de la previa actividad negocial intentada sin acuerdo, los tribunales deberán tener en consideración la actitud de las partes respecto a la solución amistosa y el eventual abuso del servicio público de Justicia al pronunciarse sobre las costas (art. 4.3 del ALMEP), debería explicarse el motivo por el que el Juez tendrá que volver a examinar esta cuestión después de la sentencia, pues salvo los casos de una previa rebeldía del condenado en costas es imposible el encaje de esta petición (o impugnación) en esa fase del proceso declarativo.

Llegados este punto tendría más sentido la introducción en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) de un apartado como el cuarto del art. 139.4 de Ley 29/1998 (LA LEY 2689/1998), reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y a que en la resolución que ponga fin al pleito civil se hiciera una imposición de las costas por la totalidad, una parte de éstas o hasta una cifra máxima. De hecho, ese precisamente será el contenido del auto del art. 245 bis LEC, y si el Juez considerase procedente la reducción deberá indicar el porcentaje concreto y las partidas que reduce; redacción de muy escasa fortuna porque nada impide que incluso los derechos de los procuradores, sujetos a arancel y excluidos por ello de la impugnación por excesivos, pueden reducirse en el referido auto.

En cualquier caso razones de pura lógica aconsejan que de imponerse ese incidente se atribuya la exclusiva competencia para su resolución, al Juez que haya dictado la sentencia y que, por ende, se suprima una posible impugnación de la tasación de costas por excesivas o por indebidas. Hablamos del pronunciamiento sobre las costas y de su alcance, cuestión completamente ajena a su liquidación.