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I. Supuesto de hecho examinado

Diligencias penales iniciadas en virtud de atestado instruido a raíz de la denuncia del padre de un menor con capacidad modificada sobre unos hechos de los que tuvo conocimiento a través de la tutora y del director del centro donde cursaba estudios el menor, hechos que pudieran ser constitutivos de un delito continuado de abuso sexual en el ámbito familiar.

Al tiempo de la denuncia ya estaba declarado el menor en situación de desamparo y con tutela legal asumida por la Gerencia Territorial servicios sociales de la Comunidad Autónoma (de Castilla y León), circunstancia que consta ya en el atestado que inicia las diligencias penales.

El padre ratifica la denuncia en sede judicial en fecha 23 de enero de 2019 y el Juzgado le hizo el ofrecimiento de acciones en calidad de perjudicado. La personación del progenitor masculino como acusación particular se había producido en fecha 22 de enero de 2019.

La declaración de la madre en sede judicial se produjo en fecha, 23 de enero 2019 en calidad de testigo y su personación cono acusación particular en fecha 26 de febrero de 2019.

El Juzgado Instructor no hizo ofrecimiento de acciones a la tutora legal del menor con capacidad modificada y la tutora no está personada en el Procedimiento Abreviado como acusación particular (la Gerente de los servicios sociales de la comunidad Autónoma de CyL informó con carácter previo al acto de vista que el menor continuaba en esa fecha en situación de desamparo tutelado por ella y en acogimiento residencial. En el atestado origen a las actuaciones penales, ya se hace constar que: «…por Resolución de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de la Junta de CyL en XX, de fecha 18 de enero de 2019, el menor XXX fue declarado en situación de desamparo asumiendo la Gerencia su tutela legal. Ello como consecuencia de iniciarse en el centro donde estudia el menor un protocolo de intervención educativa ante posible riesgo/sospecha de maltrato infantil en el entorno familiar». En la Resolución se dice que se aprecia la necesidad de adoptar medida de protección dado que se detectan los siguientes indicadores de desamparo: «… que la madre niega la veracidad de lo relatado por su hijo por lo que no ha denunciado ni puesto los medios para impedir un posible abuso sexual intrafamiliar y ha incumplido el deber de protección inherente a la patria potestad». Respecto al padre consta: «no respeta el convenio regulador que establece la guarda y custodia compartida del menor, delegando sus cuidados en su tía xxx con quien convive el menor la quincena que corresponde al padre …quien reconoce no cuenta con cualidades para el cuidado del hijo…». Que propone la apreciación de situación de desamparo y asunción de la tutela a través de un acogimiento residencial en el centro xxx…).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 172.1 del CC (LA LEY 1/1889) y 123 de la Ley 14/2002, de 25 de julio (LA LEY 1264/2002), de promoción atención y protección a la infancia en Castilla y León ejerciendo estas funciones la Junta de Castilla y León en los términos establecidos en los artículos 124 (LA LEY 1264/2002) y 125 de la citada Ley 14/2002 (LA LEY 1264/2002), correspondiendo en el ámbito provincial el ejercicio de la tutela al Gerente territorial de los servicios sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 283/1996 (LA LEY 6491/1996), cuya actuación se regula en el Decreto 131/2003 de 13 de noviembre (LA LEY 10869/2003).

De modo que surge en el acto de la vista del juicio una cuestión previa, que como anticipa la rúbrica de este artículo, no es otra que, la necesidad de dar respuesta al interrogante de si los progenitores de un menor —y en este caso también con capacidad modificada— privados/suspendidos del ejercicio de la patria potestad conservan la legitimación para actuar como acusación particular en el Procedimiento Penal Abreviado en el que figura como víctima el menor.

II. Índice de temas a tratar

a) Planteamiento de oficio de la cuestión procesal previa relativa a la posible falta de legitimación de los progenitores. Excepciones de procedibilidad.

b) Legitimación de los progenitores suspendidos de la patria potestad.

c) Concepto de perjudicado en el Procedimiento Abreviado.

d) Omisión por el juzgado instructor del ofrecimiento de acciones al tutor legal de la menor víctima de la agresión y momento procesal para personarse en el Procedimiento Abreviado el tutor legal al que no se ha hecho el ofrecimiento de acciones.

e) Consecuencias de la omisión de la falta de personación del tutor legal.

III. Examen de las cuestiones planteadas por el orden cronológico expuesto en el índice

1. Planteamiento de oficio de la cuestión procesal previa relativa a la posible falta de legitimación de los progenitores. Excepción de procedibilidad, falta de legitimación de los progenitores

La aproximación al estudio de las instituciones que conforman el Derecho procesal penal deja al descubierto importantes lagunas que sólo pueden ser paliadas volviendo la vista hacia la doctrina del proceso civil, ahora bien, las diferencias entre ambos procesos son de tal envergadura que en muchas ocasiones esa mirada al proceso civil resulta inútil o cuanto menos claramente insuficiente, no se puede aplicar el mismo esquema procesal en uno y otro proceso por varios motivos:

• a) El principio de oficialidad, que impregna todo proceso penal, exige la apreciación de oficio de la falta de todos los presupuestos procesales y en cualquier momento del juicio, cosa que no sucede siempre en el proceso civil.
• b) No existen, técnicamente, sentencias absolutorias de la instancia en el proceso penal (arts. 742 (LA LEY 1/1882) y 144 LECrim (LA LEY 1/1882)) y,
• c) Debido a su distinta naturaleza, hay presupuestos específicos del proceso civil desconocidos en el proceso penal (la falta de reclamación previa administrativa, defecto legal en el modo de proponer la demanda, el pacto de someter la controversia a arbitraje…) y viceversa (defecto en la proposición de la querella, falta de denuncia, ausencia de suplicatorio…).

En el proceso penal, no existe una nítida distinción entre condiciones objetivas de punibilidad (requisitos de fondo) y presupuestos o condiciones de procedibilidad (requisitos de forma).

El artículo 666 LECrim (LA LEY 1/1882) , que regula los llamados «artículos de previo pronunciamiento», puede servir de muestra para corroborar esta afirmación. Ahora bien, cabe preguntarse sobre la naturaleza de estas «excepciones» si son de forma y/o de fondo, o si tienen un carácter mixto procesal-material. Para responder a estos interrogantes es preciso delimitar claramente los presupuestos procesales penales (condiciones de procedibilidad) y las condiciones de punibilidad.

Pese a que en el proceso civil y penal imperan diferentes principios, dispositivo y oficialidad respectivamente, y no siempre es viable la utilización y transposición, sin más, al proceso penal de conceptos e instituciones acuñados en el seno del proceso, sin embargo en lo concerniente a los presupuestos procesales es necesario partir del concepto ofrecido por la teoría general de los presupuestos procesales —acuñada en sede civil procesalista— para después acudir con él al proceso penal al objeto de deslindar lo que sea requisito de procedibilidad de presupuesto de punibilidad.

Mientras que los requisitos de la acción hacen referencia a la relación sustantiva que preexiste al proceso, los presupuestos procesales son condiciones atinentes a que se pueda resolver sobre el fondo, acogiendo o rechazando la demanda.

Si trasladamos este esquema al proceso penal, podemos distinguir entre condiciones de procedibilidad y condiciones de punibilidad. Las primeras vendrían a ser los presupuestos procesales, es decir, los presupuestos sin cuya concurrencia no se podría dictar una sentencia de fondo ya sea absolutoria ya de condena, mientras que las segundas condicionan, no que se entre en el fondo del asunto, sino la imposición de la pena.

Los presupuestos procesales en sentido estricto, suelen dividirse en dos grandes grupos:

• a) los relativos al órgano jurisdiccional, y
• b) los relativos a las partes.

Los primeros, que pueden englobarse bajo la rúbrica genérica de «Jurisdicción», hacen referencia a la competencia internacional de los Tribunales españoles, jurisdicción por razón del objeto, competencia objetiva, competencia territorial y competencia funcional. Los segundos, que pueden englobarse bajo la rúbrica «Personalidad», se refieren a la capacidad para ser parte, capacidad procesal, postulación, representación, legitimación y, cuando proceda, acreditamiento de la sucesión en la relación jurídica material deducida en juicio.

Sin embargo, la LECrim parece no distinguir entre lo que condiciona la pena y lo que condiciona la admisibilidad del juicio, puesto que sólo prevé sentencias absolutorias en todos los casos; o, lo que es lo mismo, se deduce del tenor literal de sus artículos 742 (LA LEY 1/1882) y 144 (LA LEY 1/1882) que no pueden existir sentencias absolutorias de la instancia. No obstante, no debe extraerse la conclusión de que la LECrim se haya olvidado por completo de los presupuestos procesales, y que no existan cauces legales para que las partes o el propio Juez puedan poner de manifiesto su falta a lo largo del proceso.

Como una plasmación más del principio de oficialidad imperante en el proceso penal, se considera que (prevalencia del interés público que impone al Juez penal deberes y obligaciones distintos de los que soporta el Juez civil), absolutamente todos los presupuestos procesales deben ser examinados de oficio por el propio órgano jurisdiccional durante todo el proceso, con independencia de la fase procesal en que nos encontremos.

Así en la fase de instrucción, le corresponde al Juez o Magistrado instructor velar porque estén presentes todos los presupuestos procesales. Consideramos que La norma que establece el art. 19.2 de la LECrim (LA LEY 1/1882) con respecto a uno de los presupuestos más importantes, la competencia del órgano, puede extenderse sin excepción al resto de presupuestos de procedibilidad. Así, debe inhibirse de oficio si considera que no es competente, por la razón que sea, para instruir la causa; debe abstenerse en caso de cumplirse alguna de las condiciones del art 219 LOPJ (LA LEY 1694/1985) (causas de abstención); debe comprobar si las partes actuantes cuentan con la capacidad procesal y legitimación precisa y lo mismo el órgano colegiado competente para celebrar el juicio (artículo 29.3 LECrim (LA LEY 1/1882)).

En el procedimiento abreviado la LO 7/1988, de 28 de diciembre (LA LEY 2404/1988), creadora del proceso penal abreviado, introdujo como novedad un momento procesal potestativo para las partes concebida como expediente sanatorio de defectos en lo tocante a presupuestos procesales y otras cuestiones de diversa índole.

Este momento procesal, al que el legislador denomina turno de intervenciones, y que ha recibido varias denominaciones por parte de la doctrina y la jurisprudencia, como audiencia sanadora, audiencia preliminar potestativa, audiencia alegatoria, audiencia preliminar, debate previo o preliminar… etc., tiene lugar en el mismo umbral del juicio oral, art 793.2. LECrim. (LA LEY 1/1882)

Cabe preguntar si establece este precepto un numerus clausus de presupuestos procesales que pueden ser alegados y resueltos en ese debate, y de otra, cómo debe interpretarse la parte final del precepto que establece que «El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas».

Ciertamente no puede ser calificado de modélico el art. 793.2 LECrim (LA LEY 1/1882) que, a pesar de pretender que la subsanación de un buen número de cuestiones que pueden afectar a la validez del proceso o al normal desarrollo del juicio oral, en lo tocante a los defectos relativos a los presupuestos procesales, sólo se refiere expresamente al de la competencia del órgano judicial y a los comprendidos como artículos de previo pronunciamiento en el art. 666 LECrim. (LA LEY 1/1882) Luego, podría pensarse que sólo la incompetencia del órgano y los presupuestos procesales que sean, a efectos legales, artículos de previo pronunciamiento pueden ser alegados en esa audiencia sanadora.

La doctrina, sin embargo niega el carácter restrictivo (munerus clausus) que, aparentemente, parece desprenderse de la literalidad del precepto de modo que todos los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional, a las partes, al procedimiento, a los actos de iniciación y a los efectos del proceso, de carácter puro y mixto, sean o no a efectos legales artículos de previo pronunciamiento, que puedan tener cabida en esas expresiones normativas, por afectar a la competencia, a los derechos fundamentales de las partes, a la prueba, o ser susceptible de provocar la suspensión del juicio oral, y que no concurran o lo hagan defectuosamente, tienen que ser puestos de manifiesto en esta audiencia sanadora y depurarse en ella.

Consideramos por tanto que el órgano judicial puede y debe plantear de oficio las excepciones de procedibilidad.

2. Legitimación de los progenitores suspendidos de la patria potestad

La normativa penal vigente, articulo 109.1 LECrim (LA LEY 1/1882), pasa porque una vez abiertas diligencias penales para la investigación del delito, deberá recibirse declaración al ofendido, instruyéndole de su derecho a mostrarse parte. Éste podrá optar entre personarse en la causa o no hacerlo, en este caso, puede renunciar al ejercicio de acciones civiles o reservárselo para el procedimiento civil, si bien, esta declaración de voluntad deberá ser clara para resultar eficaz (artículo 6 del CC (LA LEY 1/1889)). Únicamente en el reducido ámbito de los delitos privados, el perdón del ofendido, siempre que sea anterior a dictarse Sentencia, extingue la acción penal. Si el ofendido opta por no personarse en las actuaciones la acción penal será ejercitada por el Ministerio Fiscal que también, si no medió renuncia, ejercitará las acciones civiles tendentes a la reparación del perjuicio consecuencia del delito (artículo 108 de la LECrim (LA LEY 1/1882)). Y no debe olvidarse que la acción civil derivada de ilícito es siempre incidental de la penal (ATS de 3-2-2010 (LA LEY 27444/2010)).

Continúa diciendo el artículo 109.2 de la LECrim (LA LEY 1/1882), »si el ofendido fuera menor o tuviera la capacidad modificada, se practicará igual diligencia con su representante legal o la persona que le asista». Por tanto, en el caso de ofendidos menores o personas con capacidad modificada, articulo 109.2 de LECrim, la personación en el proceso en calidad de acusación particular se hará necesariamente mediante su representante legal.

Una interpretación holística y sistemática de los preceptos supra citados en relación con el artículo 172 del CC (LA LEY 1/1889) no ofrece resquicio para la duda, los padres privados/suspendidos de la patria potestad no ostentan la representación legal de su hijo menor víctima y por tanto no pueden actuar como acusación particular en calidad de ofendidos-víctima del delito.

3. Conceptos de perjudicado en el Procedimiento Abreviado

En el Procedimiento Abreviado, la ley rituaria penal distingue entre acusación particular y partes personadas, los artículos relativos a este tipo de procedimiento distinguen entre unos y otros. El artículo 782 de LECrim (LA LEY 1/1882) se refiere por primera vez al «acusador particular» que, no es otro que el perjudicado u ofendido por el delito cuando se constituye en parte procesal.

El legislador en el Procedimiento Abreviado utilizando un lenguaje técnico jurídico emplea diversas expresiones con contenido bien diferenciado:

• a) Partes personadas, para referirse a todas las partes sin distinción de clases, comprendiendo en dicha expresión al imputado, responsables civiles en su caso y a las acusaciones particular y popular.
• b) Acusaciones personadas, cuando se refiere a la acusación particular y popular si existieran, pues el Ministerio Fiscal, como parte necesaria en el proceso por delitos públicos y semipúblicos no necesita de personación alguna.
• c) Acusador particular, cuando se refiere al perjudicado u ofendido por el delito que ha exteriorizado su voluntad de ejercer la acción penal personándose en las actuaciones. Ello se infiere de forma inequívoca del artículo 782.2 de la LECrim (LA LEY 1/1882) que establece: «Si el Ministerio Fiscal solicitare el sobreseimiento de la causa y no se hubiere personado en la misma acusación particular dispuesta a sostener la acusación, antes de acordar el sobreseimiento el Juez de Instrucción: Podrá acordar que se haga saber la pretensión del Ministerio Fiscal a los directamente ofendidos o perjudicados conocidos, no personados (...)». De ello se deduce de forma clara e inequívoca que la norma se refiere a la ausencia de ofendidos o perjudicados personados en la causa (y ello porque si el Ministerio Fiscal solicita el sobreseimiento y no están personados los ofendidos o perjudicados por el delito como ejercientes de la acusación particular, hay que hacerles saber la pretensión, porque sólo puede abrirse válidamente el juicio oral si lo solicita el Ministerio Fiscal o aquel que tiene un interés particular, en el sentido legal del término. Por el contrario, si sólo pide la apertura una acusación popular y el Ministerio Fiscal ha instado el sobreseimiento, habrá de buscarse al acusador particular pues la petición de aquélla por sí sola no puede dar lugar al dictado del auto de apertura de juicio oral).

A la vista de lo argumentado hasta aquí, teniendo en cuenta la naturaleza, virtualidad y finalidad de la acusación particular en los Procedimientos Abreviados, consideramos que, en el caso examinado, nos encontramos con que no se ha ejercitado la acusación particular por la tutora legal del menor víctima y representante legal de aquel (artículo 109.2 de la LECrim (LA LEY 1/1882), PERSONA LEGITIMADA PARA HACERLO).

Debe recordarse que el hecho de que la legitimación corresponde a la víctima o en su caso a su represéntate legal, su fundamento constitucional se encuentra en el art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978), residenciado en el derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto el ofendido directo del ilícito, aunque no es titular de un derecho subjetivo a que se imponga una pena al delincuente, ya que el titular del ius puniendi es el Estado, ello no es óbice para que tenga legitimación para poder actuar en el proceso penal (STS 4813/ 2015 de 17-11-2015 (LA LEY 174841/2015)): »Aunque no existe, conforme reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, exigencia derivada del art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978), que obligue al establecimiento de una acusación particular, toda vez que la función acusatoria aparece encomendada de manera primordial al Ministerio Fiscal (art. 124.1 CE (LA LEY 2500/1978)) (por todas, STC 9/2008, de 21 de enero (LA LEY 241/2008), FJ 3), en atención a la exclusiva naturaleza pública y la titularidad estatal del ejercicio del ius puniendi (por todas, STC 163/2001 (LA LEY 7000/2001), de 11 de junio, FJ 2), lo que conlleva que la posibilidad de participación de la víctima del delito en el proceso penal a través del ejercicio de la acusación particular, al suponer la atribución o reconocimiento de un derecho de configuración legal, sólo resulta posible en los términos en que aparezca regulado por el legislador (por todas, STC 179/2004, de 21 de octubre (LA LEY 2138/2004), FJ 4); sin embargo, recuerda la STC 190/2011, de 12 de diciembre (LA LEY 249579/2011), que en la medida en que el legislador ha optado por reconocer el derecho al ejercicio de la acción penal a los particulares y, más en concreto, al perjudicado por el delito o falta, dicho derecho entra a formar parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978), en su concreta dimensión de acceso a la jurisdicción; por todas, STC 9/2008, de 21 de enero (LA LEY 241/2008), FJ 3). Si bien, precisa la citada STC 190/2011 (LA LEY 249579/2011), que el derecho de acceso a la jurisdicción penal que ostenta la víctima para el ejercicio de la acusación particular, no supone un derecho fundamental, constitucionalmente protegido, a la condena penal de otra persona, sino que se concreta esencialmente en un ius ut procedatur, lo que implica el derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que también queda satisfecho con una decisión de inadmisión o meramente procesal que apreciara razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley (por todas, STC 106/2011, de 20 de junio (LA LEY 104550/2011), FJ 2), incluyendo la falta de legitimación activa de quien pretendía el ejercicio de la acción penal bien sea como acusación popular (por todas, STC 67/2011, de 16 de mayo (LA LEY 62575/2011), FJ 2) o particular (por todas, STC 163/2001, de 11 de julio (LA LEY 7000/2001), FJ 4)».

De modo que, en el presente caso al no existir acusación particular ejercitada por el representante legal del ofendido sujeto pasivo del presunto ilícito, cabe examinar si los progenitores suspendidos de la patria potestad y privados por tanto de la representación legal de su hijo menor con capacidad modificada, pueden ejercitar la acusación particular en calidad de perjudicados en el Procedimiento Abreviado (como de hecho han efectuado hasta la vista del juicio).

A) Legitimación relativa a la Acción penal en el Procedimiento Abreviado

La ley ordena que, acordada la continuación del procedimiento por los trámites del abreviado, el juez de traslado de las diligencias previas a todas las partes para que estas soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias, según dispone el artículo 780.1 de la LECrim. (LA LEY 1/1882)

Una vez, dictado el llamado Auto de Procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal y las acusaciones personadas —todas las acusaciones, sin distinción de clase, sean públicas, particulares, populares o privadas— deben manifestar si sostienen la pretensión penal presentando su escrito de acusación e interesando la apertura de juicio oral o si, por el contrario, solicitan el archivo de la causa.

Hasta ese momento la ley no distingue entre una clase u otra de acusaciones, se refiere hasta eses momento a las acusaciones como comprendidas en la expresión «partes personadas», citando siempre expresa y separadamente al Ministerio Fiscal y al imputado cuando el trámite requiere destacar la necesidad de su intervención.

Es luego ya, en el trámite de preparación del juicio oral cuando el legislador introduce por primera vez las expresiones «acusaciones personadas» que, comprende todas las partes que ejercen la acción penal a excepción del Ministerio Fiscal, que no requiere de personación en la causa al ser parte necesaria en todo proceso penal por delito público o semipúblico.

El artículo 782 de LECrim (LA LEY 1/1882) se refiere por primera vez al «acusador particular» que, no es otro que el perjudicado u ofendido por el delito cuando se constituye en parte procesal.

Precisar el concepto de acusador particular no es superfluo porque la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) (aprobada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882) cuando habla de ofendido o perjudicado lo hace en unos términos que no coinciden necesariamente con el de víctima, tal y como ha sido perfilado por la Ley 5/2015, de 27 de abril (LA LEY 6908/2015), del Estatuto de la Víctima del Delito (LA LEY 6907/2015).

El ofendido por el delito puede adquirir la condición de acusador particular personándose en el proceso. La LECrim prevé también la posibilidad de mostrarse parte mediante el ofrecimiento de acciones del art. 109 LECrim. (LA LEY 1/1882) El letrado de la Administración de Justicia informará al ofendido y al perjudicado de sus derechos en los términos previstos en los arts. 109 (LA LEY 1/1882) y 110 de la ley rituaria penal (LA LEY 1/1882).

Luego la legitimación para el ejercicio de la acción penal está ligada con el concepto de ofendido o víctima, atribuida a quien ostente la titularidad del bien jurídico protegido en el tipo del delito de que se trate, y en caso de agresión sexual no es otro que la libertad de la víctima y en caso de víctimas menores o personas con capacidad limitada está reservada esta legitimación a sus representantes legales.

B) La legitimación para el ejercicio de la acción civil derivada del ilícito

Corresponderá a aquellos sujetos que tengan interés directo en la reparación o indemnización de los perjuicios originados como consecuencia directa de los hechos enjuiciados penalmente.

La ley atribuye la legitimación ordinaria para el ejercicio de la acción civil en el proceso penal a quien es sujeto pasivo del daño, es decir, al titular del interés directa e inmediatamente lesionado por la actuación presuntamente criminal. Mientras que de la lectura conjunta de los arts. 109 (LA LEY 1/1882) y 110 de la LECrim (LA LEY 1/1882) parece que se encuentran legitimados para ejercitar la acción civil en el proceso penal exclusivamente el ofendido y el perjudicado por el delito, en el art. 113 del CP (LA LEY 3996/1995) se hace mención también a sus familiares, así a terceros perjudicados por los hechos ilícitos.

A primera vista, pudiera parecer que el CP establece un catálogo de sujetos legitimados para el ejercicio de la acción civil más amplio que el de la LECrim, sin embargo, esta apariencia es fruto de la imprecisión de los términos empleados por los textos legales para identificar a los distintos sujetos. Ni la relación de la LECrim ni, desde luego, tampoco la del CP resultan plenamente satisfactorias, puesto que todos esos sujetos a los que se hace mención sólo podrán entablar una acción resarcitoria en la causa penal en la medida en que resulten perjudicados directos por los hechos. En ningún caso, la legitimación se les podrá entender conferida por la mera condición que ocupan respecto del delito o del agraviado por el mismo.

Tanto la LECrim como el CP utilizan de modo indistinto los vocablos ofendido, agraviado y perjudicado para hacer referencia al sujeto pasivo del delito. No obstante, entre la doctrina y la jurisprudencia existe acuerdo en que se trata de términos que hacen referencia a realidades diversas.

Se considera de forma unánime, que ofendido hace referencia al sujeto titular del interés o derecho protegido por la norma penal. Al término ofendido se entenderán equiparables los de agraviado, víctima y sujeto pasivo del delito, que son empleados como sinónimos por el legislador y que, por consiguiente, hacen referencia a la misma realidad.

En cambio, la mención al perjudicado habrá de entenderse realizada a aquel sujeto que sufre un menoscabo patrimonial o moral evaluable económicamente como consecuencia directa del ilícito penal.

De modo que el ofendido encuentra protección jurídica en el Derecho penal, el perjudicado se halla amparado por el Derecho civil, en virtud del principio, que se prevé tanto en el CP como en la LECrim para la reparación de los daños producidos como consecuencia del hecho delictivo. Por tanto, nos encontramos ante sujetos amparados por la ley pese a hallarse en situaciones diversas, lo que es independiente de que en ocasiones puedan coincidir en una misma persona ambas cualidades.

Atendiendo a la distinción expuesta, resulta que la acumulación de la acción civil a la penal no supone en todo caso la identidad de los elementos subjetivos de las distintas pretensiones, de ahí que no puedan equipararse sin más la condición de agraviado con la de perjudicado.

De este modo, aun cuando puede afirmarse que, con carácter general, el ofendido por el delito es también perjudicado y que, el autor del mismo es también responsable civil directo de los daños ocasionados, es frecuente encontrar supuestos en los que el ofendido no es el perjudicado y casos en que el autor del hecho no es responsable civil directo o lo es junto a otros sujetos que no participaron en los hechos.

La atribución de legitimación al ofendido por el delito para ejercitar en el proceso penal la acción civil parte del hecho de que el sujeto pasivo del ilícito sufre a su vez daños o perjuicios como consecuencia del mismo, es decir, es por definición perjudicado por el mismo como regla general. No obstante, esto no siempre es así y del mismo modo que hay hechos delictivos que no producen daños, otros los producen en personas distintas al sujeto pasivo del delito.

Es precisamente a éstos a quienes en rigor se les debe denominar perjudicados, si bien para ellos el legislador reserva el término «terceros», con la intención precisamente de distinguirlos del ofendido que es además perjudicado por el ilícito.

Tanto en el art. 109 de la LECrim (LA LEY 1/1882) como en el 113 del CP (LA LEY 3996/1995) se atribuye legitimación originaria al ofendido para el ejercicio de la pretensión civil en el proceso penal, sobre la base de presumir que el primero de los perjudicados es el propio agraviado por el delito. Ahora bien, la condición de sujeto pasivo del delito no es por sí misma suficiente para poder entablar la pretensión resarcitoria en el proceso penal, sino que lo que realmente le permite adquirir la condición de parte activa respecto de la pretensión civil es el haber padecido directamente el perjuicio ocasionado como consecuencia del delito.

El concepto de perjudicado en sentido estricto debiera reservarse para designar al sujeto que no siendo agraviado por el delito sufre las consecuencias perjudiciales del mismo, es decir, para aquél que en su esfera jurídico patrimonial ha sufrido un menoscabo como consecuencia directa e inmediata del hecho aparentemente constitutivo de delito.

En conclusión, en el presente caso pese a lo dispuesto en el artículo 172 del CC (LA LEY 1/1889), una interpretación holística sistemática lógica, contextual e histórica legislativa dado que la acción civil es siempre incidental de la penal (ATS de 3-2-2010 (LA LEY 27444/2010)) privados los progenitores de la legitimación para ejercitar la acción penal en calidad de acusadores particulares —antes de iniciarse el procedimiento y a día de hoy siguen suspendidos en las patria potestad y vigente la situación de desamparo del menor con asunción de la tutela por el órgano competente de la Comunidad Autónoma— consideramos que debe negarse la legitimación para el ejercicio de la acción civil derivada de ilícito tanto en la condición de representantes del ofendido-victima menor, representación que no ostentan, como en la condición de perjudicados «terceros», pues en este caso los conceptos de perjudicado y ofendido serian coincidentes (por otra parte según los informes periciales el menor no sufre daño y/o secuelas).

4. Omisión por el juzgado instructor del ofrecimiento de acciones al tutor legal de la menor víctima de la agresión y momento procesal para personarse en el Procedimiento Abreviado el tutor legal al que no se ha hecho el ofrecimiento de acciones

El artículo 109.2 de la LECrim (LA LEY 1/1882) declara de forma inequívoca en relación al ofrecimiento de acciones: «si el ofendido fuera menor o tuviera la capacidad modificada, se practicará igual diligencia con su representante legal o la persona que le asiste».

Como quiera que nos encontramos en el marco de un Procedimiento Abreviado, en este tipo de procedimiento puede existir otro momento en el que se ofrezca al ofendido la posibilidad de personarse en la causa y ejercitar la acusación particular. Tras dictarse el denominado auto de pase a abreviado que inicia la denominada fase intermedia (artículo 779 de LECrim (LA LEY 1/1882)), procede el traslado a los acusadores para que presenten, en su caso, escrito de acusación. Si todos los acusadores personados interesaran el sobreseimiento de la causa que resultaría vinculante para el Instructor al regir en nuestro procedimiento el principio acusatorio, éste podrá acordar que se haga saber esta situación a los directamente perjudicados u ofendidos por el delito no personados, para que dentro del plazo máximo de quince días comparezcan en las actuaciones para defender su acción (apartado a) del artículo 782 de la LECrim. (LA LEY 1/1882) De no hacerlo dará lugar al sobreseimiento de las actuaciones.

La fijación del término final para personarse el ofendido en la causa para el ejercicio de la acusación particular ofrece algunas dudas. El artículo 110 de la LECrim (LA LEY 1/1882) prevé que podrán mostrarse parte en la causa, cuando no hubieran renunciado a su derecho: «si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito». Si se examina el procedimiento abreviado, la posibilidad de ejercitar la acusación particular tiene que finalizar antes de dar traslado a las defensas para que presenten los escritos de calificación provisional (los escritos correspondientes se tienen que formalizar a la vista de los escritos de acusación, respondiendo correlativamente a sus diferentes peticiones).

Por tanto, el término final para personarse el ofendido coincidirá con el momento de dictarse auto de apertura del juicio oral, en el que se da traslado a las defensas para la presentación del escrito de calificación provisional (artículos 783 (LA LEY 1/1882) y 784 de LECrim (LA LEY 1/1882)). Esta es la solución adoptada por la Jurisprudencia de la que cabe citar entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2005.

Por otra parte, la STS 846/2000, fundamento jurídico octavo, en relación al alcance del artículo 110 de LECrim (LA LEY 1/1882), declara que este artículo permite a los perjudicados por un delito o falta mostrarse parte en el proceso penal correspondiente si lo hicieren antes del trámite de calificación del delito, es decir, antes de los escritos de calificación provisional en los procesos por delitos o escritos de acusación cuando se trata del procedimiento abreviado (artículo 649 (LA LEY 1/1882) y siguientes y 790 de LECrim (LA LEY 1/1882)), y expone que la finalidad de esta perentoriedad es que la reclamación de los perjudicados «tenga lugar antes de que las defensas hayan realizado sus contestaciones a las pretensiones condenatorias de quienes ejercitan sus acciones en el proceso, esto es, antes de que haya comenzado el trámite de calificación provisional de las defensas».

De modo que en el supuesto analizado nos encontramos con que la tutora legal del menor con capacidad modificada y víctima del ilícito enjuiciado no está personada como acusación particular ni puede ya hacerlo en el acto de la vista del juicio.

5. Consecuencias de la falta de personación en el procedimiento del tutor legal del menor

Así las cosas no habiéndose hecho el ofrecimiento de acciones (artículo 109.2 de LECrim (LA LEY 1/1882)) a quien por mandato legal ejerce la tutela y ostenta la representación del menor víctima del ilícito —representante legal del menor-víctima, sujeto pasivo, ofendido y perjudicado del ilícito— que no se ha personado en las actuaciones, ni ejercido la acusación particular, pudiera en principio hacer pensar que estamos ante un supuesto de nulidad de las actuaciones por aplicación del artículo 240 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985), sin embargo considerando:

• a) Por una parte, la alta cualificación jurídica de la tutora legal del menor descarta que, la no personación en las actuaciones se deba al desconocimiento del derecho ante la falta de ofrecimiento de acciones imputable al Órgano Judicial (omisión de norma procesales, presupuesto fáctico de la nulidad) que omitió el ofrecimiento de acciones, y
• b) Por otra la intervención efectiva del Ministerio Publico como acusación (que a lo largo de todo el procedimiento ha mantenido la acusación elevando a definitivas la calificación provisional) ha evitado la indefensión del menor (segundo presupuesto de la nulidad que necesariamente debe concurrir con el primero) y que por tanto no resulta vulnerado el derecho constitucional del menor a una tutela judicial efectiva, artículo 24 de CE. (LA LEY 2500/1978)

Se considera, por ello en aplicación del principio de conservación de los actos procesales —sin perjuicio de declarar la falta de legitimación de los padres para el ejercicio de la acción penal y civil derivada de aquella como acusación particular— que, habiendo acusado el Ministerio fiscal, no existe nulidad de actuaciones y que solo procede entrar en el análisis de los hechos denunciados que constituyen el objeto de este procedimiento en base exclusivamente al escrito de acusación del Ministerio Publico.

De modo que, en esta fase procesal, sin necesidad de declarar nulidad de actuaciones, si procede, reiteramos, apreciar la concurrencia de obstáculo procesal para que los padres ejerciten la acusación particular y que de tal afirmación no resulta vulnerado la efectividad del derecho consagrado en el artículo 24 de CE (LA LEY 2500/1978) de la mano de la acusación del Ministerio Fiscal (STS 4813/2015 (LA LEY 174841/2015)). De igual modo, la STS núm. 271/2010, de 30 de marzo (LA LEY 27037/2010), con cita de otras varias, recuerda que «la interpretación de los requisitos consignados en el artículo 110 LECrim (LA LEY 1/1882) debe hacerse por el órgano jurisdiccional en la forma que sea más favorable a la efectividad del derecho consagrado en el artículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)» y ello a pesar de no desconocer que la sentencia reseñada también declara: «Por ello, tras la misma cita, la STS 476/2007, de 3 de mayo (LA LEY 42146/2007), concluye que consiguientemente, existe vulneración de la tutela judicial efectiva cuando se esgrime un obstáculo procesal inexistente y ello constituye un razonamiento influyente en la decisión». Si bien, dicha doctrina, diferencia la cuestión relativa a la personalidad procesal o capacidad para ser parte, la capacidad de obrar o de comparecer en juicio y la legitimación. «Las dos primeras son constatadas en abstracto, es decir, prescindiendo de su contenido objetivo, mientras que la legitimación implica un nexo del sujeto con el objeto o con el imputado o acusado, que es precisamente lo que le confiere el derecho a ejercitar la acción en el proceso de que se trate. Concurriendo esta relación el sujeto se incorpora al proceso como acusador particular (o popular o privado) en las mismas condiciones que el Ministerio Fiscal, es decir, la legitimación no delimita por sí misma el alcance del ejercicio de la acción penal, sino que justifica la posición de litisconsorte del acusador». TODO ELLO SALVO MEJOR CRITERIO.