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I. Introducción

Un buen número de europeos vemos con buenos ojos la creciente intervención de la Unión Europea y sus instituciones en la defensa y salvaguardia de los principios nucleares de la democracia representativa y el Estado de Derecho en el territorio de los Estados miembros. (1) Una intervención de la que, en la última década, pueden destacarse dos aspectos que a buen seguro se mostrarán, con el tiempo, determinantes para la estabilidad y prosperidad de los regímenes democráticos en el continente.

El primero es la valiente y decidida ampliación, por la Unión, del ámbito susceptible de control en aplicación de los referidos principios, que ha sabido extender, cual mancha de aceite, (2) hacia áreas tan sensibles como antaño intangibles para al Derecho comunitario. Nos referimos a elementos estrechamente conectados con la noción de identidad nacional, como el sistema institucional interno de los Estados miembros y su particular configuración de los necesarios equilibrios (checks and balances) que apuntalan el principio de separación de poderes. En este ámbito de intervención europea destacan las recientes SSTJUE de 25 de julio de 2018 (Asunto C-216/18 (LA LEY 85985/2018)) y 24 de junio de 2019 (Asunto C-619/18 (LA LEY 84463/2019)), ambas en relación con Polonia.

Por su parte, un segundo aspecto, quizá menos evidente pero no por ello menos importante es la aproximación «activa» que a dichas competencias ha dirigido la Unión. Un impulso que ha evolucionado en el desarrollo de una política de vigilancia activa y actuación preventiva por la Unión en la detección de fenómenos de involución democrática, bajo la inteligente lógica de que es más fácil arrancar un brote cuando todavía está verde que esperar a talarlo cuando se ha transformado en un vigoroso árbol de profundas y anchas ramas. En este ámbito ha adquirido especial relevancia la Comisión Europea, a través tanto de la emisión de recomendaciones como, incluso, de declaraciones dirigidas a los medios de comunicación a través de sus dirigentes y agentes, dirigidas a poner sobre alerta a los Estados miembros, de antemano, de las potenciales vulneraciones de los estándares comunitarios en relación con el Estado de Derecho. Asimismo, forma parte importante de esta política la insistente y afortunada recomendación que las instituciones efectúan a los Estados miembros, conminándolos a recabar el parecer de la Comisión Europea para la Democracia por el Derecho (más conocida como Comisión de Venecia) de forma previa a la implementación de reformas que puedan afectar a la configuración del Poder Judicial o afectar a la separación de poderes, entre otras materias. (3)

Ambos aspectos no deben ser ajenos a los españoles pues, recientemente, los hemos visto en acción en relación con la pretensión del Gobierno de la Nación y los grupos parlamentarios que lo sostienen de proceder a una reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), dirigida a reducir la mayoría parlamentaria precisa para la elección de los llamados vocales judiciales del Consejo General del Poder Judicial. (4) En efecto, y como respuesta a la referida propuesta se sucedieron declaraciones de altos cargos de la Comisión Europea manifestando las dificultades de compatibilidad de la referida propuesta con la necesaria independencia del Poder Judicial, así como urgiéndose al Gobierno español a recabar la opinión de la Comisión de Venecia de forma previa a la tramitación de la norma. El resultado de dicha intervención, por todos conocido, ha sido la suspensión de la tramitación parlamentaria de la referida proposición. (5) Por otro lado, todo apunta a una nueva intervención «terapéutica» por parte de la Unión en relación con la reforma de la LOPJ dirigida a la reducción competencial del Consejo General del Poder Judicial «en funciones».

A la vista de lo expuesto, puede sin duda afirmarse que la Unión Europea no sólo ha evolucionado desde su primigenia naturaleza esencialmente económica (después monetaria) hacia una unión también política, sino incluso dotada de indudable relevancia constitucional. En este rol, junto a la interpretación y salvaguarda de los derechos fundamentales a través del Tribunal de Justicia, (6) la Unión Europea se ha revelado como un contrapoder más comprometido con la defensa y preservación del Estado de Derecho en el continente frente a aquellos movimientos que aspiran a subvertirlo, revertirlo o reducirlo a una mera fórmula semántica sin contenido. Encontramos, por tanto, un poderoso aliado en la Unión en la defensa de nuestro sistema de derechos y libertades que conviene elogiar, apuntalar y promover, sin perjuicio de reafirmar el necesario respeto por la misma, en el trance, de un suficiente grado de discrecionalidad nacional en la configuración de las estructuras constitucionales internas, como expresión del «respeto a la identidad nacional, inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales» (art. 4.2 TUE (LA LEY 109/1994)).

Sin embargo, la preservación del reciente —y reconfortante— rol de la Unión como garante de nuestras libertades no puede sobrevivir, como es evidente, a la desautorización del ordenamiento comunitario como fuente de Derecho vinculante para los Estados miembros. Una posición que, como no es necesario recordar, surge de la revolucionaria combinación —en un organismo internacional— de dos principios nucleares que informan el Derecho comunitario y lo dotan de una posición sui generis; principios sin cuya plena virtualidad y operatividad difícilmente la Unión Europea podría desempeñar eficazmente la ingente labor de organizar la convivencia política y económica de las 27 naciones que moran dentro de su territorio. Nos referimos, naturalmente, a los principios de efecto directo (7) y primacía (8) del Derecho comunitario.

En relación con el último principio, la situación de crisis sanitaria provocada por el coronavirus SARS COV 2 (más conocido por el nombre de la infección vírica derivada del mismo, la COVID-19) ha propiciado que pase desapercibida a la generalidad de la ciudadanía de la Unión un precedente de indudable riesgo para la pervivencia de la Unión Europea en su estado actual, del que ha transcurrido ya hoy un año: la Sentencia Weiss del Tribunal Constitucional Federal de 5 de mayo de 2020. (9)

Una resolución judicial cuyo contenido y tenor no sólo reabren el debate sobre los límites al principio de primacía de la Unión, (10) sino que encierran un indubitable desafío a la primacía del Derecho comunitario y su futura continuidad como principio cuasi absoluto (al menos, en la cosmovisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea), entrañando al tiempo, en su condición de indiscutible precedente, innegables riesgos para el futuro de la Unión y su relación con el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros. Una sentencia, por tanto, cuyos elementos esenciales conviene abordar con un cierto grado de profundidad, extrayendo del caso concreto aquellas lecciones que, pueden aprovecharse, en clave interna, para actualizar y perfeccionar el sistema de relaciones entre nuestro ordenamiento jurídico y el Derecho de la Unión Europea. Y ello sin perjuicio de abordar antes brevemente, no obstante, los antecedentes de la cuestión a tratar, a lo que se procede en primer lugar.

II. Antecedentes de la sentencia Weiss. El principio de primacía y los Estados miembros. Especial consideración del caso alemán y español. El precedente checo

1. El principio de primacía supraconstitucional y su difícil relación con los ordenamientos constitucionales de los Estados miembros

En términos sencillos, debe recordarse que el principio de primacía consiste, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (en adelante, TJUE), en el desplazamiento de la norma nacional interna en caso de antinomia con el Derecho comunitario. Sin perjuicio de la discusión que doctrinalmente ha suscitado la naturaleza de dicho efecto sui generis —del que también ha participado nuestro Tribunal Constitucional—, (11) así como de la relativa irrelevancia, en términos prácticos, de tal discusión, (12) puede decirse que el efecto en cuestión consiste, en tanto que cesión, subordinación o repliegue del ordenamiento jurídico interno, en la inoponibilidad de «una norma interna, cualquiera que sea ésta», (13) frente al Derecho comunitario.

La amplitud de la fórmula parece haber sido configurada, ya desde el principio, con intención de incluir entre las normas nacionales «desplazables» las propias constituciones de los Estados miembros, (14) sin perjuicio de la posterior consolidación de tal premisa por la jurisprudencia del TJUE, primero de forma tímida (15) y después en términos precisos y categóricos, abarcando tanto las propias previsiones constitucionales (16) como la propia interpretación de las mismas por los tribunales constitucionales nacionales. (17)

El anterior matiz no es precisamente irrelevante, pues si la vertiente infraconstitucional del principio de primacía, (18) matices aparte, terminó por integrarse de forma pacífica por los Estados miembros, su vertiente supraconstitucional (19) ha suscitado mayores problemas de integración. Lo anterior es fruto, como puede fácilmente adivinarse, de la tensión que la primacía supra constitutionis genera respecto de dos principios esenciales del Estado democrático de Derecho: el de supremacía constitucional y, en último término, el de soberanía nacional o popular. En cuanto al primero, ello se debe a que la supremacía constitucional es, por principio, inconciliable con la supremacía de cualesquiera otras normas, incluidas por supuesto las comunitarias. Respecto del segundo principio, —conviene recordar— legitimador del régimen constitucional, el mismo se ve afectado en la medida en que el sistema normativo de la entidad supranacional aspira a desplazar, ante cualquier contradicción, tanto el «Pacto Social» positivizado por el pueblo soberano a través de la Constitución como incluso, en último término, su capacidad de reforma; aspectos ambos que revelan que el pueblo soberano ya no lo es totalmente —o, al menos, puede puntualizarse, en tanto la nación forme parte de la Unión Europea—.

La tensión del principio de supremacía «supraconstitucional» con los dos anteriores principios se ha revelado, desde su origen, como un eterno dilema (20) de difícil solución, definido por la imposibilidad de conciliar la concepción «absoluta» que el TJUE predica del principio de primacía con la visión «matizada» o «relativa» que del mismo han defendido, por los motivos expuestos, no pocos tribunales constitucionales nacionales. Una controversia que se nutre, por un lado, del empuje del TJUE, férreo defensor —no sin razón— de la imposibilidad de alcanzar una verdadera integración europea sin el sometimiento unívoco e integral de los Estados miembros al Derecho comunitario y su primacía, y, por el otro, de la comprensible resistencia de los tribunales constitucionales a aceptar una primacía ilimitada, rindiendo por tanto todas las armas con el inherente riesgo de poder un día asistir impotentes, en un futuro siempre incierto, a la conversión en papel mojado de una Norma Normarum cuy cometido constitucional era precisamente salvaguardar. Una resistencia más teórica que práctica, organizada en torno a la construcción por los tribunales constitucionales (que sí han aceptado por lo general, con indudable pragmatismo, un determinado grado de primacía supraconstitucional) de una serie de «contralímites» (21) destinados a operar como salvaguardia última de la supremacía constitucional ante potenciales abusos del Derecho de la Unión, susceptibles de afectar a los ámbitos más sensibles del ordenamiento constitucional. (22) Contralímites que, entendidos en sentido estricto (23) o amplio (24) (en sí mismos o junto a otras consideraciones) se definen por erigirse en límites que el ordenamiento constitucional nacional impone al Derecho de la Unión y su primacía y que, se contraponen por naturaleza a la pretensión del TJUE de elevar el principio de primacía a una categoría absoluta e intangible. Por su relevancia para el objeto de análisis de este artículo enunciamos a continuación, brevemente, la configuración de dichos límites en el caso alemán y español.

2. Los llamados «contralímites» como límite constitucional al principio de primacía supraconstitucional. Especial consideración del caso alemán y español

Comenzando por el caso alemán, sin perjuicio de que el Tribunal Constitucional alemán (en adelante, TCA), reconoce la primacía del Derecho comunitario sobre el Derecho alemán —incluida la Ley Fundamental— en circunstancias ordinarias, (25) el mismo ha establecido, en su doctrina jurisprudencial, tres excepciones a la misma, que posibilitan tres «controles» diferenciados por el TCA:

• (i) El «control de nivel equivalente de protección de derechos fundamentales», establecido por la Sentencia Solange II (26) (y, posteriormente, a través del artículo 23.1 de la Ley Fundamental que lo constitucionaliza (27) ), consistente en una «abstención vigilante» (28) por el TCA, que sólo intervendría respecto del Derecho de la Unión cuando el mismo o su interpretación por el TJUE no garantizasen, con carácter general, un nivel de protección sustancialmente similar o equivalente al de la Constitución germana.
• (ii) El «control competencial» o ultra vires (Ultra-vires-Kontrolle) que, definido en sus Sentencias Maastricht (29) y Lisboa (30) , y más recientemente en la Sentencia Gauweiler, permitiría al TCA controlar que los actos de la Unión no hayan sido dictados en exceso competencial derivado de la quiebra del principio de subsidiariedad del Derecho europeo, siendo en tal caso los mismos ultra vires y excediendo por tanto los límites previstos por el artículo 23.1 de la Ley Fundamental alemana. Todo ello siempre y cuando al carácter «manifiesto» de la extralimitación competencial comunitaria (Sentencia Lisboa) se añada una violación «suficientemente caracterizada» de dicho sistema de reparto competencial (Sentencia Honeywell (31) ) que provoque cambios estructurales en el Derecho susceptibles de alterar el equilibrio institucional en el sistema de reparto de poderes e influencia establecido por los tratados). Es este, precisamente, el control utilizado por el TCA en su Sentencia Weiss, como más adelante trataremos.
• (iii) Finalmente, el «control de identidad» (Identitätskontrolle), establecido en la Sentencia Lisboa, en que, inspirado en su homólogo francés, el TCA reconoció su control potencial sobre los actos que afectasen al núcleo inviolable de la identidad constitucional alemana. Un control que, reformulado trascendentemente en su Sentencia de 15 de diciembre de 2015, (32) al minimizar la entidad del requisito de generalidad conlleva que la competencia del TCA para inaplicar una norma o acto comunitario (o acto nacional dictado en desarrollo de los mismos) cuando considere que, en el caso concreto, el mismo ha traspasado la barrera de la dignidad humana (33) inherente al derecho fundamental. Un control que, siguiendo al TCA, podría incluso admitir la corrección directa por el TCA del criterio sentado anteriormente por el TJUE en el mismo caso.

En cuanto al caso español, los límites al principio de primacía supra constitutionis se establecieron por vez primera en la Declaración del Tribunal Constitucional 1/2004, de 13 de diciembre (LA LEY 2624/2004), en que el mismo vino a reconocer la prevalencia aplicativa del Derecho comunitario sobre la Constitución, (34) si bien matizando tal prevalencia bajo una serie de excepciones caracterizadas —frente a lo que ocurre en caso alemán— por la indeterminación del Tribunal respecto de los mecanismos disponibles para su materialización. Conforme al Tribunal Constitucional, dichos límites pueden identificarse con los siguientes:

• (i) En primer lugar, la limitación del principio de primacía, desde un punto de vista competencial, que el Tribunal Constitucional reserva «exclusivamente a las competencias propias de la Unión», esto es, «respecto de competencias cedidas a la Unión por voluntad soberana del Estado y también soberanamente recuperables…». (35) Consecuentemente, aquellos actos de la Unión no amparados por el marco competencial establecido por los Tratados Constitutivos, o que excedan del mismo al no respetar los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, no podrían revestirse del manto del «sacrosanto principio de primacía», (36) contraviniendo por tanto el artículo 93 CE (LA LEY 2500/1978) y situándose por ello extramuros de la eficacia supra constitutionis de dicho principio. Sin embargo, como se ha adelantado, la indefinición sobre el modo de llevar a cabo dicho control minimiza el efecto del primer límite aquí expuesto, y más aún a la vista de la autoafirmada falta de competencia del Tribunal Constitucional para el control de los actos y normas del Derecho comunitario. (37)
• (ii) Por otro lado, independientemente de la competencia, se configuran interpretativamente una serie de límites materiales a la «cesión constitucional» posibilitada por el artículo 93 CE. (LA LEY 2500/1978) Tres aspectos irrenunciables, que componen una suerte de núcleo duro constitucional intangible para el Derecho de la Unión, y que son: (a) la soberanía del Estado (b) nuestras estructuras constitucionales básicas y (c) el sistema de valores y principios fundamentales consagrados en nuestra Constitución, en el que los derechos fundamentales «adquieren sustantividad propia» (art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978)). (38) Tal construcción, claramente inspirada en la jurisprudencia de otros altos tribunales (39) o la propia doctrina académica, (40) indudablemente remedia parcialmente la ausencia de una previsión constitucional específica que configure los específicos límites del principio de primacía, como sí ocurre en otros Estados miembros. (41) Al igual que en el caso del «límite competencial», tampoco se desarrolla «cómo» podría efectuarse, llegado el caso, el control en cuestión.

Respecto de la trascendental cuestión práctica relativa a cómo declarar la superación de dichos límites y, en su caso, imponer los mismos frente a la general prevalencia del principio de primacía, en la DTC 1/2004 el Tribunal Constitucional aborda tal cuestión a través de la siguiente ambigua e indeterminada (42) fórmula: «en última instancia la conservación de la soberanía del pueblo español y de la supremacía de la Constitución que éste se ha dado podrían llevar a este Tribunal a abordar los problemas que en tal caso se suscitaran, que desde la perspectiva actual se consideran inexistentes, a través de los procedimientos constitucionales pertinentes». (43)

Ciertamente resulta difícil discernir, a priori, de qué «procedimientos constitucionales pertinentes» se trata, quiénes podrían promoverlos o ejecutar las decisiones adoptadas en el seno de los mismos así como, en su caso, qué efectos provocaría semejante dinámica en la relación de nuestro ordenamiento jurídico con el Derecho de la Unión Europea. Adicionalmente, emerge la cuestión de hasta qué punto los referidos procedimientos podrían someter el Derecho de la Unión a su revisión directa por el Tribunal Constitucional, habiendo descartado éste tajantemente, hasta la fecha, que el Derecho derivado pueda ser objeto tanto de los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad como incluso, en términos casi absolutos, de los recursos de amparo. (44)

En fin, no es difícil concluir que pende una labor de definición sobre todas estas cuestiones que, si bien podría retomarse en el futuro por el Tribunal Constitucional —como así ha ocurrido en el Derecho comparado— quizá parezca más apropiado reservar, como se expondrá más adelante, a una reforma constitucional.

Retornando al ámbito europeo, otros muchos altos tribunales de los Estados miembros de la Unión han configurado de forma similar límites expresos al principio de primacía del Derecho Comunitario, (45) lo que difícilmente se compadece con la visión absoluta e incondicionada que respecto de dicho principio revela la jurisprudencia del TJUE. Así, en la medida en que respecto de la primacía supra constitutionis, como vemos, el supremo intérprete del Derecho de la Unión y los de cada ordenamiento constitucional han convenido en interpretar la melodía de la relación entre ordenamientos con acordes parcialmente disonantes, con el tiempo se consolidaría una aceptación de la coexistencia de dos relatos incompatibles. «Dos narrativas» (46) o versiones inconciliables de una misma realidad que, unidas a la convicción por sus autores ser órganos de «última palabra», (47) amenazan siempre con tornar una en otro caso «saludable tensión» (48) en una situación bien distinta, caracterizada por escenarios de abierta colisión y ruptura generadores de grave inseguridad jurídica. Y ello por cuanto, si la experiencia ha demostrado que el disenso descrito es capaz de coexistir de forma general con el proceso de integración europea, habiéndose incluso normalizado el mismo dentro del llamado —o mal llamado, según el autor— (49) «diálogo entre tribunales», lo cierto es que los riesgos jurídicos inherentes a la aceptación de semejante desacuerdo (o, en feliz fórmula anglosajona del agreement to desagree) nunca se han disipado del todo, retornando cíclicamente cual negros nubarrones que amenazan tormenta.

Es precisamente uno de estos nubarrones el que venía cerniéndose sobre la relación del Tribunal Constitucional Federal alemán y el Tribunal de Justicia desde hace años, y que, en el caso de la Sentencia Weiss, como procedemos a abordar, se ha desatado en una tormenta de efectos todavía incalculables, revelándose como un peligroso precedente para el futuro de la Unión.

3. El precedente checo a la Sentencia Weiss del Tribunal Constitucional Federal alemán

De forma previa al análisis de la Sentencia Weiss resulta obligada una sucinta mención a su precedente checo, la conocida como Sentencia Holubec, de 31 de enero de 2012, (50) que goza del discutible honor de constituir el primer caso de ruptura, por un Tribunal Constitucional, con la primacía del Derecho de la Unión.

En efecto dicha Sentencia se erigiría en el primer precedente en que un Tribunal Constitucional decretaría por primera vez la inaplicabilidad, en un Estado miembro, de la interpretación del TJUE recaída, de forma específica, respecto del Derecho comunitario aplicable. Se trata, así, de una decisión que cuestiona al tiempo —como también lo hará posteriormente la Sentencia Weiss del Tribunal Constitucional alemán—, dos principios esenciales del ordenamiento comunitario: la primacía del Derecho comunitario (51) frente al Derecho nacional checo —en este caso, la jurisprudencia constitucional vigente—, y, en último término, la propia supremacía del Tribunal de Justicia en la interpretación del Derecho comunitario.

Conviene subrayar que lo revolucionario en la resolución no su reconocimiento de la competencia del tribunal constitucional nacional para inaplicar, llegado el caso, el Derecho comunitario considerado inconstitucional, sino la puesta en práctica de dicha competencia. En realidad, el Tribunal Constitucional checo había afirmado ya tal potestad en su Sentencia de 3 de noviembre de 2009, (52) en que declaró con claridad su competencia para el control de los actos de las instituciones comunitarias, en línea con una posición no precisamente infrecuente a nivel europeo, con precedentes en otros altos tribunales de los Estados miembros, como es el caso de la República Italiana (53) , la República Francesa (54) o, por supuesto, la República Federal Alemana (55) .

De forma sucinta, en su Sentencia Holubec el Tribunal Constitucional checo decide reafirmar su jurisprudencia previa, rechazando la interpretación del Reglamento comunitario n.^o 1408/71 desplegada por el Tribunal de Justicia en su Sentencia Landtová (56) (interpretación que, en fin, exigía la revisión pro futuro —que no en el caso concreto— de dicha doctrina jurisprudencial constitucional sentada con anterioridad para adecuarla al estándar interpretativo del Tribunal de Luxemburgo). La decisión se fundó por el Tribunal Constitucional checo, claramente inspirado en la doctrina del propio Tribunal Constitucional alemán, en la existencia de un vicio ultra vires de la Sentencia Landtová del TJUE, que, por tanto, habría situado la decisión fuera del ámbito de cobertura del principio de primacía. Consecuentemente, la doctrina de Luxemburgo resultaba, en la visión del tribunal constitucional, inaplicable en la República Checa.

No puede desconocerse, desde luego, el trasfondo de dicho pronunciamiento, en que destacan condicionantes de gran relevancia como (i) el sensible ámbito sobre el que versaba la doctrina constitucional en entredicho por el TJUE (en síntesis, el sistema de pensiones de la República Checa tras la disolución de la antigua Checoslovaquia), o (ii) la situación institucional interna de la República Checa (en que el Gobierno, el Parlamento y el Tribunal Supremo Administrativo checos se situaban frente al Tribunal Constitucional, desafiando su autoridad constitucionalmente reconocida) e, incluso (iii) el desplante del TJUE al Tribunal Constitucional en el procedimiento seguido ante el mismo (en que el alto tribunal checo solicitó audiencia del TJUE para exponer su visión frente a la manifestada por el Gobierno, siendo inadmitida de plano en una discutida decisión (57) al provenir, en términos del TJUE, de una «tercera parte»). (58) Aspectos todos que, si no justifican íntegramente la resolución rupturista, sí ayudan a explicarla e, incluso, a encuadrarla más en una excepcional decisión de «tracto único» que en una tendencia futura a la insurrección. Prueba de ello es, sin duda, la inexistencia de otra decisión similar en los ocho años transcurridos desde la misma.

No obstante las anteriores puntualizaciones, no puede negarse a la Sentencia Holubec, la condición de primer precedente «insurreccional» por un Tribunal Constitucional frente al TJUE; un precedente peligroso que podría dar paso a pronunciamientos similares futuros en otros Estados miembros. Y más cuando a la referida sentencia no siguió, que se conozca, una reacción firme de los órganos de la Unión. A esto sin duda ayudó la retirada del Tribunal Supremo Administrativo checo de la cuestión prejudicial planteada tras la Sentencia Holubec, (59) que sin embargo no explica la inexistencia de un procedimiento de incumplimiento ex arts. 258 y ss. del TFUE (LA LEY 6/1957). Decisiones futuras como la que tomaría forma, precisamente, en 2016, por el Tribunal Supremo de Dinamarca en su Sentencia Ajos, (60) si bien la misma constituyó quizá un desafío de menor entidad, al presentar mayores dudas jurídicas. (61)

Así, no puede negarse que la Sentencia Holubec constituye un claro precedente de la Sentencia Weiss del Tribunal Constitucional Federal alemán que procedemos a examinar, son sin antes advertir de la indudablemente mayor entidad de la ruptura «germana» (también frente a su predecesora danesa en Ajos). Y ello por cuanto la Sentencia Weiss proviene de un Estado miembro importancia capital para la Unión, no sólo por su notablemente superior entidad económica y política sino también, muy especialmente, por el inherente simbolismo de la ruptura al provenir de un Estado fundador de la Unión y protagonista del proceso de construcción europea. Pero, adicionalmente, como trataremos a continuación, en el caso alemán la sentencia no puede escudarse en unas circunstancias muy específicas como las que rodearon la Sentencia Holubec de su homólogo checo, circunstancias que permitían albergar la esperanza de que la ruptura se manifestara y agotara en sí misma, al poder atribuirse el evento a un cúmulo de desafortunados condicionantes difícilmente repetibles. (62) Antes al contrario, la Sentencia Weiss revela una deliberada y consciente voluntad de desafío al TJUE, tanto en sus planteamientos como en la expresión que de los mismos se hace, que no cabe atribuir a las circunstancias específicas del caso sino a un determinado animus del Tribunal de Karlsruhe, todo lo cual, lejos de permitir anticipar una distensión del «diálogo entre tribunales», precisamente apunta hacia un recrudecimiento del mismo, de impredecible impacto para la seguridad jurídica en el seno de la Unión Europea.

III. La sentencia Weiss. Un precedente peligroso para la UE.

1. Antecedentes

Si bien el primer precedente de ruptura del principio de primacía por un alto tribunal lo constituyó, como hemos visto, la Sentencia del Tribunal Constitucional checo de 31 de enero de 2012 (Caso Holubec), la Sentencia Weiss del Tribunal Constitucional alemán, de 5 de mayo de 2020, encuentra su antecedente más inmediato en la Sentencia Gauweiler, de 21 de junio de 2016. (63) En realidad, ambas sentencias gozan de una íntima conexión, siendo así que en ambas el objeto del proceso es el examen de constitucionalidad de determinados programas de compra de deuda pública por el Banco Central Europeo, (64) que en ambos casos fueron expresamente avalados por el TJUE mediante sentencias dictadas en procedimientos de cuestión prejudicial iniciados por el TCA en aplicación de la doctrina Honeywell. (65) Sendas resoluciones constituyen por tanto, en cierto modo, dos eventos de una misma serie, pues si en la primera (Gauweiler) el Tribunal de Karlsruhe prepararía el campo para una eventual ruptura, sin llegar, finalmente, a provocarla, en la segunda (Weiss) el TCA mismo terminaría por producir la ruptura en cuestión.

Muy resumidamente, en Gauweiler el TCA elevó cuestión prejudicial al TJUE al objeto de que determinase si determinadas decisiones del Banco Central Europeo excedían del marco competencial establecido en el Derecho originario, bajo la amenaza velada de que, de lo contrario, sería imposible su aplicación en Alemania al no permitir el artículo 23.1 de la Ley Fundamental de Bonn («cláusula europea» germana) una primacía ilimitada, incompatible con la necesaria legitimidad democrática. Tras declarar la plena concordancia de las decisiones del BCE recurridas con el Derecho originario, el TJUE advirtió entonces, expresamente, al TCA del carácter vinculante de su interpretación en su Sentencia de 16 de junio de 2015 (LA LEY 72813/2015) (Gran Sala). (66) Frente a ello, el Tribunal Constitucional alemán respondería desafiante en su Sentencia Gauweiler pues, tras relativizar la vinculatoriedad del criterio del Tribunal de Luxemburgo (a la que reconoció un carácter general, pero en modo alguno absoluto) dejaría entrever, por lo demás, la existencia de un error del TJUE en la sentencia en cuestión, cuyo criterio se seguiría en último término atendiendo a la necesidad de conceder un determinado «margen de error» al TJUE. Y ello no sin advertir de que, superado dicho margen, procedería la aplicación del control ultra vires y la consiguiente declaración de inaplicabilidad en la República Federal Alemana de los actos o decisiones de Derecho derivado en cuestión —e incluso de su aplicación en el caso por el TJUE, de ser la misma manifiestamente incomprensible u objetivamente arbitrario—, (67) no pudiendo entenderse los mismos cubiertos por el principio de primacía al incurrir en dichos excesos. Finalmente, se apercibió expresamente al Gobierno y Parlamento alemán de la necesidad de garantizar, en el futuro, el respeto de los requisitos pertinentes de los programas de compra de deuda pública.

Tras la referida Sentencia, en que, pese al claro desafío, el TCA evitó finalmente la ruptura, un nuevo programa de compra del BCE ocasionaría, en un caso con prácticamente idéntico a los afectos que aquí interesan, la ruptura a través de la Sentencia Weiss, de 5 de mayo de 2020. Recurrida nuevamente ante el TCA la omisión del Gobierno y el Bundestag frente a las decisiones del BCE, (68) el mismo elevaría cuestión prejudicial ante el TJUE planteando la probable infracción del régimen competencial comunitario, por inobservancia del deber de motivación y del principio de proporcionalidad. Ratificada por el TJUE la adecuación de las Decisiones al Derecho comunitario en su Sentencia de 11 de diciembre de 2018, (69) el TCA consumaría, esta vez sí, su ruptura con el TJUE, inaplicando el criterio sentado por el mismo en la STJUE de 11 de diciembre de 2018 (LA LEY 177502/2018), en aplicación de la doctrina sentada en Gauweiler, al considerar la interpretación del Tribunal de Luxemburgo objetivamente arbitraria.

2. La Sentencia. Análisis sucinto

No pretendiendo este artículo desgranar en toda su profundidad y extensión el contenido de la Sentencia Weiss del TCA, de 5 de mayo de 2020, sobre la cual existen ya en la doctrina suficientes publicaciones de notable rigor, se esbozarán a continuación, sucintamente, algunos de sus elementos esenciales a cuya luz podrán extraerse conclusiones de utilidad en el Derecho comparado. En este sentido podemos resaltar, al menos, los siguientes aspectos de la Sentencia:

• (i) En primer lugar, el TCA cimenta su argumentación sobre la construcción de un deber observancia, por el TJUE, de los estándares metodológicos comunes a las tradiciones jurídicas de los Estados miembros de la Unión, deber que el Tribunal de Karlsruhe extrae por vía interpretativa del artículo 6.3 del Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994), (70) a través del derecho a la tutela judicial efectiva. Consecuencia de lo anterior es que, sin perjuicio ha de reconocerse —siguiendo al TCA— un determinado grado de autonomía metodológica al TJUE, su rol de intérprete supremo del Derecho comunitario no puede ejercerse ignorando manifiestamente los métodos tradicionales de interpretación jurídica o los principios generales del Derecho inherentes a dichas tradiciones jurídicas nacionales. Así, de conducirse el TJUE por principios metodológicos no reconocibles, la decisión en cuestión del Tribunal de Luxemburgo incurriría en arbitrariedad objetiva (Gauweiler) y por tanto excedería de su competencia ex art. 19.1 TUE (LA LEY 109/1994), siendo inaplicable en la República Federal Alemana al carecer de la necesaria legitimación democrática. (71)
• (ii) Más adelante, pese a pretender reivindicarlo, el TCA procede a vaciar de contenido un requisito esencial sentado en Gauweiler: el carácter «manifiesto» del exceso competencial, imprescindible para entender superado el «margen de error» del TJUE. El «vaciamiento» del requisito es indudable por cuanto, en lo que no puede sino considerarse una desnaturalización del término, se concluye por el TCA que podrá también apreciarse el carácter «manifiesto» del exceso competencial incluso donde el mismo sólo sea advertible a través de una interpretación prudente, meticulosa y razonada. (72) El Tribunal, sin embargo, no acierta a aclarar cómo puede considerarse «manifiesto» algo que no es advertible a simple vista, de forma evidente y directa, sino exclusivamente a través de un «meticuloso» proceso, cualquiera que éste sea.
• (iii) Una vez sentados los cimientos de su decisión sobre la base de las reflexiones expuestas, en cuanto al caso concreto se refiere, el TCA pasa a afirmar, con rotundidad, que la conclusión, por la STJUE de 11 de diciembre de 2018, de que las decisiones del BCE se encontraban cubiertas por su competencia conforme al Derecho originario constituye una renuncia a aplicar el principio de proporcionalidad de tal entidad que no resulta «sostenible metodológicamente». Consecuentemente, concluye el TCA, al haber sido dictada en exceso competencial, la Sentencia produce una «alteración estructuralmente significativa» del reparto competencial en detrimento de los Estados miembros, por lo que procede su declaración ultra vires. Una declaración que, conforme a la doctrina del Tribunal, (73) implica su inaplicabilidad en el territorio de la República Federal Alemana, no encontrándose cubierta por el principio de primacía. (74) La gravedad del desafío del TCA no sólo se encuentra, como puede plenamente apreciarse, en las consecuencias jurídicas aparentemente inherentes a la declaración sino quizá también, como puede adivinarse, en la excesiva crudeza de la crítica vertida por el mismo respecto de la resolución del TJUE, que trasciende de la discrepancia técnica en la aplicación del Derecho, para cruzar un límite que debería siempre prevalecer en el diálogo entre Tribunales: el debido respeto y reconocimiento mutuo.
• (iv) Sin embargo, pese a la gravedad y rotundidad de lo expuesto, lo cierto y verdad es que el TCA finalmente declarar el carácter ultra vires de las decisiones del BCE en cuestión, pues, expone, la falta de motivación del BCE —esencial para una adecuada aplicación del principio de proporcionalidad— impide examinar la adecuación competencial de tales decisiones. Es aquí donde reside una de las potenciales claves de la sentencia, pues de lo anterior deriva, en lugar de un mandato a los órganos nacionales de inaplicación definitiva del programa del BCE, una mera suspensión de dicha aplicabilidad mientras se tramita por los órganos oportunos el requerimiento al Consejo de Gobierno del BCE para que adopte una nueva decisión cuya motivación pueda garantizar «en una forma entendible y justificada» la proporcionalidad de las decisiones, atendiendo a los efectos económicos y de política fiscal inherentes al programa de compra de deuda pública. En este sentido, pese a todo lo demás, el Tribunal de Karlsruhe habría dejado una puerta abierta para la evitación de la ruptura definitiva, de tal forma que, siguiendo a POIARES MADURO, de proporcionarse la motivación en cuestión, por el BCE, respecto de los programas en cuestión, el Gobierno y el Bundesbank podrían tener por cumplimentado el requerimiento y proceder a la implementación de los programas, evitándose la ruptura «jurídica» (o, al menos, temporalmente, pues siempre podría promoverse un nuevo recurso ante el TCA por dicha actuación u omisión de los poderes públicos alemanes). (75)

No obstante la anterior precisión, la Sentencia Weiss constituyó, y así se ha reconocido unánimemente, un «desafío frontal» (76) a la legalidad comunitaria, de tal forma que las reacciones a la misma por las instituciones comunitarias no se harían esperar. Si el BCE emitió nota de prensa el mismo día 5 de mayo de 2020, (77) recordando el expreso aval del TJUE a la legalidad del programa y asegurando la continuidad del mismo, el TJUE hizo lo propio mediante comunicado de prensa el 8 de mayo, en que se vino a recordar «que, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una sentencia dictada con carácter prejudicial por este Tribunal vincula al juez nacional para la resolución del litigio principal», recordando que el TJUE «es el único competente para declarar que un acto de una institución de la Unión es contrario al Derecho de la Unión». (78) Finalmente, la Presidencia de la Comisión Europea respondería mediante Declaración de 10 de mayo, en que expresaría que «[l]a palabra final la tiene siempre Luxemburgo [el TJUE]. Nadie más», para después aseverar que se analizarían las posibles consecuencias de la sentencia para «tomar futuras medidas, que incluyen la opción de los procedimientos por infracción».

Finalmente, siguiendo el cauce habilitado por el TCA, tras las explicaciones aportadas por el Banco Central Europeo, en el mes de junio de 2020 el Gobierno y Parlamento alemán se dieron por satisfechos respecto de la proporcionalidad de los programas de compra de deuda, abortándose la ruptura jurídica.

3. Impacto de la Sentencia. Reacciones y riesgos inherentes

Retornando al examen general de la sentencia y su impacto, si bien, como se expuso al comienzo del artículo, la Sentencia Weiss ha pasado casi inadvertida a la opinión pública —salvo quizá, por motivos evidentes, en el caso alemán—, no puede decirse lo mismo de su impacto la doctrina académica, tanto en el ámbito jurídico como económico. Como era de esperar, la altisonante resolución ha cosechado considerables críticas por su carácter rupturista y desafiante, así como cercenador de la seguridad jurídica. (79) Muy en especial, destacan las censuras relativas al talante de la resolución, así como al potencial impacto negativo en el futuro de la Unión.

En cuanto al talante de la Sentencia Weiss, como ya se ha anticipado, es sin duda reprochable que el TCA excediera la legítima discrepancia técnico-jurídica para fundar su decisión en la total insostenibilidad no sólo de la decisión del TJUE («arbitrariedad objetiva») sino de los procesos intelectuales que a la misma llevan («desfase metodológico»). Si bien se intuye en semejante crítica la intención del Tribunal de Karlsruhe fin de cargarse de razón y, al tiempo, sobredimensionar lo que se considera un exceso competencial (con miras, probablemente, a justificar el carácter «manifiesto» de dicho exceso siguiendo la doctrina Gauweiler), lo cierto es que dicha aseveración constituye un desprecio de tal contundencia dialéctica que sólo puede implicar una acusación de incompetencia e incapacidad del TJUE, pudiendo parecer, siguiendo a ŠADL, que por el TCA pretende «enseñarse al TJUE cómo actuar como un tribunal que merezca tal nombre». (80) Una aseveración, por tanto, en la que es sencillamente inadvertible el necesario respeto y reconocimiento mutuo sin el cual no es posible el «diálogo entre tribunales» (que constituye, recordemos, una herramienta esencial, para la coexistencia de los ordenamientos nacional y comunitario); un proceder que, de consolidarse en el tiempo, puede llevar a rupturas irreparables en las costuras de la Unión.

Por otro lado, no son pocas las críticas a la Sentencia Weiss por su potencial impacto negativo, en calidad de peligroso precedente para el futuro de la Unión. En este sentido, se insiste por la doctrina —no sin razón—, en que, de ser emulado el precedente alemán por otros tribunales constitucionales, no es sostenible en el largo plazo el orden jurídico de la Unión tal y como lo hemos conocido. (81) Y ello por cuanto, como la lógica jurídica permite plenamente apreciar, carece de viabilidad una Unión Europea en que la suprema interpretación del Derecho comunitario no resida en el Tribunal de Justicia, sino en los altos tribunales de la veintena larga de naciones que conforman la Unión. O, al menos, no es viable como espacio jurídico con entidad propia y distinguible, dotado de garantías suficientes de seguridad jurídica a nivel continental.

Esta crítica, además, se eleva sobre el análisis pormenorizado de los efectos jurídicos inherentes a la Sentencia, pues, independientemente de que la ruptura jurídica no llegara a cristalizar, siendo evitada por cauces sutiles, no puede desconocerse la importancia simbólica del pronunciamiento como precedente de ruptura.

En este sentido, y sin perjuicio de que también pueda considerarse al TJUE parcialmente responsable de la «ruptura» por su excesivo celo comunitario (82) o su falta de flexibilidad o empatía, (83) es innegable que los acerados postulados de la Sentencia Weiss pueden revigorizar la causa de ciertos Estados miembros reticentes a aceptar las deseables «injerencias» de la Unión en la salvaguardia del Estado de Derecho (entre los cuales destaca, sin duda, Polonia), (84) legitimando dichas posiciones con el riesgo de enraizar el problema en dichos Estados o, incluso, de extenderlo a otros. En definitiva, no puede desecharse el potencial «efecto contagio» a otros Estados miembros de la decisión del TCA, pudiendo adivinarse como no precisamente menor la tentación, para determinados actores en liza, de declarar inaplicables por extralimitación competencial —siguiendo la estela del TCA— aquellas decisiones del de la Unión dirigidas a salvaguardar el Estado de Derecho. Una tentación que, de ser acogida por un número suficiente de Estados, puede suponer el principio del fin de la política europea de intervención activa en la protección de un espacio europeo común regido por el Estado de Derecho y sus principios irrenunciables.

En cuanto a la influencia de la decisión del TCA, como ya se ha expuesto, si el precedente checo en la Sentencia Holubec (ya examinada brevemente) puso la primera piedra en la «rebelión de los tribunales constitucionales», su impacto, por motivos temporales, circunstanciales y muy especialmente simbólicos, es sustancialmente menor que el que pueda propiciar el desacato en Weiss, que, proviniendo —como lo hace— del alto tribunal de uno de los Estados fundadores que goza del mayor peso político y económico en la Unión, que se produce, para mayor gravedad, en mitad de una crisis sin precedentes y en el contexto de un agitado pulso entre las instituciones comunitarias y el llamado «Grupo de Visegrado». (85) De poco o nada pueden servir, a este respecto, las aparentes pretensiones de la Sentencia Weiss de predicar para los demás lo que no acepta para sí, cuando ensalza la necesidad de que se acepte por los Estados miembros la autoridad del TJUE para después desechar la misma, en Alemania, con base en lo que se denomina, eufemísticamente y no sin cierto cinismo, como «cooperación multinivel». (86)

Como síntesis de lo expuesto, puede sin duda subrayarse el muy censurable talante del TCA que, además de desplegar un inequívoco desafío frente al principio de primacía del Derecho comunitario y el rol de supremo intérprete de dicho Derecho que sólo ostenta, con arreglo a los Tratados, el TJUE, lo hace mediante un discurso que incurre en excesos censurables, desconociendo el debido respeto que debe presidir el llamado «diálogo entre tribunales». Precisamente por ello, pese a que el Tribunal de Karsluhe deliberadamente estableció un cauce para evitar la ruptura «jurídica», cauce utilizado por el BCE y el Gobierno Federal para abortar, con inteligencia, la colisión de ordenamientos, lo anterior no ha evitado lo que puede denominarse, sin duda, como una ruptura «dialéctica» dotada de un innegable poder simbólico. Una ruptura que, para mayor gravedad, puede legitimar decisiones similares en la pugna de determinados Estados miembros con las instituciones comunitarias, debilitando o comprometiendo la actual, deseable y eficaz política de protección activa, por la Unión Europea, del Estado de Derecho en las democracias nacionales de los estados miembros.

IV. Reflexiones en clave interna. El necesario desarrollo jurídico de los contralímites en España

Como hemos visto, la Sentencia Weiss no es sino el último evento en la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Karlsruhe en torno a la relación entre la supremacía constitucional y el principio de primacía comunitario. Una jurisprudencia que se caracteriza, quizá, por su excesiva ambición competencial, desmarcándose del tenor de la Ley Fundamental para expandir periódicamente —quizá también permanentemente— las potestades fiscalizadoras del Bundesverfassungsgericht sobre el Derecho comunitario, todo lo cual ha derivado finalmente en la Sentencia en cuestión. (87) Un carácter expansivo sin duda potenciado por el alto concepto que el TCA parece guardar de sí mismo, (88) por los expresos avales que, en el pasado, el constituyente alemán ha desplegado sobre las construcciones jurisprudenciales del Tribunal en la materia (89) y, en fin, por el inexistente desarrollo por el legislador federal, hasta la fecha, de los procedimientos constitucionales específicos en la materia. (90) Una labor de construcción jurisprudencial por el TCA a la que, sin perjuicio de las críticas que pueda cosechar en otros ámbitos como el de la legitimidad constitucional, (91) no puede dejar de reconocerse su innegable contribución al establecimiento de un régimen jurídico tangible en la materia, por contraposición con lo que ocurre en el caso español.

Por este motivo, a la vista de la Sentencia Weiss, y de forma preventiva (es decir, ante la potencial «escalada» continental de debate en el ámbito de las relaciones entre los principio de primacía comunitaria y supremacía constitucional), parece oportuna una reflexión sobre nuestro régimen interno en la materia, con miras al desarrollo, mejora y actualización del mismo. Y ello en el bien entendido de que, en cuanto a la relación entre primacía y supremacía se refiere, no siendo previsible una solución definitiva a lo que sin duda es una contradicción «hoy por hoy insoluble», al menos hasta la siguiente reforma del Derecho originario de la Unión, (92) resulta preferible el establecimiento de un régimen jurídico claro, prudente y garante de los muy diversos e importantes elementos en juego que el mantenimiento sine die de la más absoluta indeterminación en un aspecto capital para nuestro ordenamiento jurídico.

En este sentido, siendo así que, como hemos examinado anteriormente, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional (93) (i) reconoce la general aplicabilidad preferente, incluso supra constitutionis, del Derecho comunitario (ii) situando el límite de tal aplicabilidad tanto en la propia competencia comunitaria como, por su parte, en el respeto de una serie de «contralímites» como la soberanía nacional, nuestras estructuras constitucionales básicas y el sistema de valores y principios fundamentales consagrados en nuestra Constitución (iii) asegurando que, llegado el caso, correspondería al Tribunal actuar a través de «los procedimientos constitucionales pertinentes» que, no obstante, no se desarrollan, pero, en fin (iv), no habiendo reconocido, hasta la fecha, la posibilidad de someter a enjuiciamiento el Derecho derivado de la Unión, parece recomendable sugerir un desarrollo en la materia que aporte seguridad jurídica, pero también establezca y desarrolle los mecanismos necesarios para garantizar, en «casos límite», los principios de supremacía constitucional y soberanía nacional y su ordenada coexistencia con el principio de primacía del Derecho de la Unión. Tal desarrollo normativo puede y debe partir de un complejo pero necesario equilibrio entre los siguientes principios de máxima importancia en nuestro ordenamiento jurídico, estrechamente entrelazados todos entre sí en el sensible ámbito objeto de análisis:

• a. El principio de primacía. En cuanto se refiere al principio de primacía, no puede olvidarse que, en efecto, el mismo constituye un elemento esencial e irrenunciable del ordenamiento jurídico de la Unión Europea, sin el cual la misma sencillamente no es viable como fenómeno de integración continental. Un desarrollo normativo que obviara dicha importancia, allanando el camino a la inobservancia recurrente o generalizada del principio por los órganos internos provocaría efectos tan indeseables como incompatibles con la interpretación que el Tribunal Constitucional ha hecho del artículo 93 CE (LA LEY 2500/1978) como «cláusula europea». En el corto plazo, la apertura de procedimientos de infracción ex art. 258 TFUE (LA LEY 6/1957) con sus potenciales consecuencias inherentes. En el medio o largo plazo, siempre potencialmente, la salida de España de la Unión o la decadencia, degradación o fin de la Unión Europea como fenómeno exitoso de integración económica y política a nivel continental.
• b. La supremacía constitucional. En segundo lugar, no puede olvidarse que, por imperativo mandato constitucional, la Constitución es la norma suprema, fundamental y fundamentadora del ordenamiento jurídico, a la cual se encuentran sometidos los ciudadanos y los poderes públicos (art. 9.1 CE (LA LEY 2500/1978)). En este sentido, parece razonable el establecimiento de límites al principio de primacía (como así ha ocurrido de forma generalizada en el Derecho comparado europeo) que, como los previstos por la DTC 1/2004, de 13 de diciembre (LA LEY 2624/2004), impongan un umbral mínimo de respeto, por el Derecho comunitario, de tal supremacía. De hecho, otra interpretación es imposible a la luz de nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978), sin perjuicio de que sí sería viable —aunque quizá no recomendable— una potencial reforma constitucional que matizara el principio en cuestión, prestableciendo su repliegue siempre y en todo caso a la primacía del Derecho comunitario. No obstante, no debe perderse de vista que, en tanto tal reforma no se produzca, el principio de primacía encuentra en el principio de supremacía constitucional, conforme a la interpretación que el supremo intérprete de la Carta Magna ha efectuado hasta la fecha, un límite insalvable.

  Precisamente deriva también del principio de supremacía constitucional la necesidad de que el Tribunal Constitucional pueda también, llegado el caso, pronunciarse sobre la constitucionalidad de las normas de Derecho derivado de la Unión (siempre, claro está, a los efectos internos). Y ello porque, además de ser ciertamente ilógico que el Derecho originario sí pueda ser objeto de declaración de inconstitucionalidad (como tratado internacional) pero no, en cambio, el Derecho que deriva de las instituciones creadas por dicho Derecho, el propio reconocimiento por el Tribunal Constitucional de límites al principio de primacía exige que los mismos puedan ser, en su caso, desplegados frente a los actos y normas derivadas de la Unión, constituyendo en otro caso dichos límites poco más que una declaración dialéctica y desprovista de eficacia jurídica. En efecto, ningún sentido tiene proclamar que el principio de primacía sólo se despliega respecto de los actos de la Unión dictados por la misma en ejercicio de su competencia (DTC 1/2004) para después aceptar que un acto adoptado por la Unión en manifiesto exceso competencial pueda desplegar tal eficacia por encima mismo de la Constitución, sin que exista remedio alguno en el plano interno. Similarmente, resultaría vacío de contenido el contralímite consistente en el necesario respeto, por los actos y normas de la Unión, de nuestras estructuras constitucionales básicas si frente a un acto comunitario que pretendiese cercenar o desconocer las mismas nuestro ordenamiento se encontrase inerme, sin capacidad alguna de reacción.

  Por tanto, debe seguirse la misma lógica que el Tribunal desplegó en sus SSTC 64/1991 (LA LEY 1685-TC/1991) y 58/2004 (LA LEY 1260/2004) (en que, en suma, vino a reconocerse que los poderes públicos también se encontraban, en su ejecución del Derecho comunitario, sometidos al necesario respeto de los derechos fundamentales) para reconocer que, ante actos o normas de la Unión que infrinjan tanto los derechos fundamentales como otros «contralímites», dichos actos pueden resultar inaplicables en España tras su oportuna declaración de inconstitucionalidad. (94) En cuanto se refiere al exceso competencial, habiendo el Tribunal Constitucional alterado su doctrina para reconocer, con buena acogida doctrinal, (95) su capacidad de velar por el respeto al principio de primacía (STC 232/2015, de 5 de noviembre (LA LEY 165084/2015)), nada impide que, en dicha tarea, pueda también el TC, llegado el caso, declarar la falta de cobertura del acto comunitario por dicho principio, al incurrir el acto en manifiesto exceso competencial, garantizándose así el límite «competencial» configurado al principio comunitario en la DTC 1/2004 que, de otro modo, carecería de contenido.

• c. La seguridad jurídica. Por otro lado, a nadie escapa que la absolutamente ambigua e indefinida fórmula escogida por el Tribunal Constitucional en su DTC 1/2004 (y mantenida en su STC 26/2014 (LA LEY 5325/2014)) al referirse a los «procedimientos constitucionalmente pertinentes» debe ser objeto de un profundo desarrollo si pretende satisfacer unas mínimas exigencias de seguridad jurídica. La noción, que, con buen criterio, reconoce la existencia de mecanismos disponibles para hacer efectivo el principio de supremacía constitucional ante potenciales excesos, configura también una densa bruma de interrogantes sin respuesta. ¿De qué procedimientos se trata? ¿Por qué normas se rigen? ¿Quién puede promoverlos? ¿Qué efectos específicos pueden provocar? Son sólo algunas de las cuestiones que inevitablemente surgen y que permanecen, hasta la fecha, sin respuesta. Cuestiones a las que urge responder mediante un régimen claro y reconocible, que ofrezca garantías para los trascendentales intereses en juego y que, también, reconozca su carácter excepcional (de ultima ratio, si se quiere) en defensa del necesario principio de primacía del Derecho de la Unión. Un régimen jurídico que, sin embargo, requerirá también de la creación, con inteligencia e intuición, de espacios interpretativos que permitan un cierto margen de maniobra en aquellos ámbitos en que un excesivo rigorismo podría provocar insuficiencias e ineficacias.

  Una vez concluida la necesidad de desarrollar dicha fórmula, surge no obstante la duda respecto de quién debe efectuar tal desarrollo. Sin duda, resultaría deseable una cierta intervención del Tribunal Constitucional en dicha tarea, que, sin embargo, no puede erigirse en único partícipe de dicha labor, pues tal actuación podría plantear tensiones con el principio de soberanía nacional en los términos que seguidamente examinaremos. Además, puede y debe también ponerse en valor que la existencia de un régimen jurídico en la materia reduciría sensiblemente el hasta hoy casi ilimitado campo de acción del Tribunal Constitucional, lo que podría servir también de escudo frente a derivas irrazonables como la acometida por el TCA en su Sentencia Weiss que, aunque parecen hoy impensables en nuestro Alto Tribunal, nunca pueden descartarse por completo.

• d. La soberanía nacional. En todo caso, debe tenerse en cuenta siempre el trascendental principio que, recogido en el artículo 1.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), informa todas las manifestaciones de nuestro Estado social y democrático de Derecho. La soberanía nacional exige no sólo que el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado, vea respetados los mandatos establecidos en su labor constituyente sino también que, en todo momento, mantenga su capacidad de reescribir los términos de la Carta Magna por los procedimientos constitucionalmente previstos, no encontrando límite jurídico alguno a tal legítima y soberana capacidad.

Consecuentemente, en cuanto se refiere a la relación de dicho principio con el Derecho de la Unión, es claro que la articulación de mecanismos para la defensa —en casos límite— de la supremacía constitucional frente al principio de primacía es también, indirectamente, el único modo de proteger la soberanía nacional del pueblo español, (96) como también lo es sin duda la reafirmación (convenientemente introducida a modo de «contralímite», por el Tribunal Constitucional, en su DTC 1/2004) del necesario respeto, por las instituciones comunitarias, de tal irrenunciable límite.

Por otro lado, el principio de soberanía nacional debe también tenerse presente en el debate relativo al sujeto apropiado para efectuar el necesario desarrollo de los «procedimientos constitucionalmente pertinentes» antes aludidos. En este sentido, si bien podría indudablemente el Tribunal Constitucional proceder a la necesaria construcción de dicho régimen normativo desde los mismos cimientos, siguiendo la estela del activo rol del Tribunal de Karlsruhe, no parece que sea esta la fórmula más respetuosa con el principio de soberanía nacional. En este sentido, hacemos propia la reflexión de ARZOZ SANTISTEBAN que, en relación con la expansión competencial, motu proprio, elaborada por el TCA en su doctrina, expone, no sin razón, que el «qué, cuándo y cómo» se fiscaliza el Derecho de la Unión trasciende del ámbito de las cuestiones estrictamente jurídicas que procede resolver a un Tribunal Constitucional, necesitando más bien un «un respaldo constitucional inequívoco y, cuando menos, una intervención del legislador competente». De otro modo, continúa, «se corre el peligro de que el juez constitucional, definiendo el perímetro de su propia jurisdicción, deje de operar como poder constituido y se vuelva dueño de la Constitución por encima de los demás poderes», (97) lo que resulta incompatible con el principio de soberanía nacional. Consecuentemente, parece razonable que un desarrollo como el propuesto se conduzca, como debió hacerse con ocasión de la DTC 1/2004, por (i) una expresa reforma constitucional que siente los cimientos del control de constitucionalidad del Derecho comunitario, reconociendo expresamente el principio de primacía pero también sus límites y la competencia del Tribunal Constitucional para imponerlos (ii) una reforma de la LOTC (LA LEY 2383/1979) que prevea los procedimientos específicos y excepcionales para encauzar semejante potestad y (iii) en fin, una doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que desarrolle y clarifique dicho régimen jurídico a través de su doctrina jurisprudencial.

No obstante, en tanto tal reforma no se produce, parece razonable defender la necesidad de una mayor definición, por el Tribunal Constitucional, de algunos de los elementos esenciales en la materia, incluyendo por supuesto un expreso reconocimiento de la capacidad de control del Derecho derivado comunitario en casos límite.

Como corolario de lo expuesto, puede decirse que, si la Unión Europea ha ido adquiriendo, a través de la evolución del Derecho originario y del impulso de las instituciones comunitarias, un rol fundamental en la tutela activa y salvaguardia del Estado de Derecho en los Estados miembros, el mayor riesgo para dicha evolución (como, en sí mismo, para la Unión tal y como la conocemos) lo constituyen las tensiones potencialmente disruptivas entre los principios de primacía comunitaria y supremacía constitucional. En este ámbito ha destacado, recientemente, la Sentencia Weiss aquí analizada sucintamente, que constituye un peligroso precedente con más que segura influencia en ulteriores desafíos al principio de primacía. Un escenario ante el que parece razonable acometer, en el ámbito interno, las reformas pendientes dirigidas a predeterminar y desarrollar la interacción entre tan relevantes principios en los términos concebidos por la DTC 1/2004, en particular en cuanto se refiere a la noción de «los procedimientos constitucionales pertinentes». Un desarrollo cuyos cimientos convendría fundar en una reforma constitucional ad hoc y una correlativa reforma de la legislación orgánica aplicable pero que, en cualquiera de sus formas potenciales, se revela como el método más eficaz para establecer un ordenado equilibrio entre los distintos y trascendentales principios en tensión, satisfaciendo al tiempo los requerimientos de la siempre necesaria seguridad jurídica.