En los últimos tiempos asistimos a noticias relativas a concentraciones de empleados públicos temporales que reclaman su derecho a permanecer como empleados fijos en las mismas condiciones que aquellos otros empleados que han accedido a la titularidad de su plaza en virtud de procesos selectivos, de acuerdo con los principios de capacidad y mérito que consagra la Constitución española en su artículo 103 (LA LEY 2500/1978). Evidentemente, se suceden noticias desde el ámbito judicial, político o legislativo que indican que «algo se mueve».
Básicamente y simplificado mucho, la controversia es la siguiente: Los empleados que prestan sus servicios (tanto en régimen administrativo como laboral) para las administraciones públicas bajo falsos contratos temporales en fraude de ley ¿tienen o no tienen derecho a las mismas condiciones de estabilidad y de fijeza que sus compañeros a los que sí se les adjudica la plaza que ocupan por haber superado un proceso selectivo reglado?
Con carácter previo, tres consideraciones:
Hasta ahora, la posición de los Tribunales era la siguiente: se parte de la interpretación de que el artículo 103 CE (LA LEY 2500/1978) exige para el acceso a la función pública un proceso selectivo que lleve aparejada necesariamente la adjudicación de la plaza (normalmente concurso/oposición). Por ello, a aquellos trabajadores a los que por sentencia se le reconocía que su contrato temporal era en fraude de ley no se les garantizaba su puesto de trabajo: en el caso de los trabajadores laborales se les metía en el saco de los llamados «indefinidos no fijos». Estos indefinidos no fijos, pese a haber obtenido sentencia que declarara el fraude de ley de su contratación, seguían exactamente en la misma situación de precariedad, ya que, si la Administración de turno convocaba la plaza mediante el proceso selectivo de aplicación, el empleado temporal, al igual que el declarado indefinido no fijo, vería extinguido su contrato en el caso de que no lograra adjudicarse dicha plaza. El problema social nos resulta absolutamente impactante.
Piénsese simplemente en el siguiente supuesto: un trabajador de 45 años, por ejemplo, contratado bajo una falsa modalidad de interinidad lleva prestando servicios para un Ayuntamiento durante 15 o 20 años, en una situación evidente de fraude de ley, y además en condiciones laborales y retributivas inferiores a los titulares de plaza. Para el caso de que el Ayuntamiento de turno convoque en oposición la plaza ocupada durante esos 15 años se verá abocado a competir en desigualdad de condiciones con opositores muchos más jóvenes, con hábitos de concentración y estudio mejores que, además, en la mayoría de los casos, no están trabajando durante 8 horas o no tienen compromisos o rutinas familiares.
Sin embargo, esta situación ha sido hasta hace muy poco tiempo aceptada con normalidad y únicamente debido al empuje y al trabajo de algunos pioneros en este tipo de reclamación nos encontramos en la actualidad ante un movimiento que, en mi opinión, resulta imparable, y que desde el punto de vista jurídico se puede afrontar tanto:
1.- En el primero de los supuestos (priorización principio de no discriminación entre empleados públicos y privados) podemos, en el ámbito laboral señalar la posición de la Sala de lo social del TSJ de Galicia de
7 de noviembre de 2019 (LA LEY 176827/2019)
, en recurso 2079/2019, y como antecedente la de
28 de junio de 2018 (LA LEY 111803/2018)
, en recurso 1102/2018.
2.- En el segundo de los supuestos, las tesis esgrimidas por pioneros en este tipo de reclamaciones, y, en buena medida, que encendieron la antorcha de la reclamación. Me refiero a Javier Arauz de Robles que, en mi opinión, acertadamente basa el derecho de estabilidad en la aplicación de la Directiva 1999/70/CE (LA LEY 7675/1999) siguiendo un razonamiento que con mucha simplificación se condensaría en los siguientes puntos:
3. La tercera posición, o mixta, la situaría en el análisis que recientemente efectuado por la ex Presidente del Tribunal Constitucional, Maria Emilia Casas Baamonde, en los términos que han trascendido en diversas publicaciones y foros jurídicos. Desde su actual posición en el prestigioso despacho EJASO, Maria Emilia Casas evidencia que el Estado español incumple la cláusula 5 del Acuerdo Marco (LA LEY 7675/1999) anexo a la Directiva 1999/70/CE y que el propio Gobierno reconoce dicho incumplimiento y la falta de medidas reparatorias equivalentes o disuasorias, indicando que la posible cobertura de vacantes no solamente no soluciona nada, sino que resulta irrelevante respecto al perjuicio causado. Llega, igualmente, a la conclusión de que la indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente tampoco atiende a las exigencias de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que no es disuasoria ni efectiva, en los términos que venía a fijar la sentencia TJUE de 19 de marzo de 2020, asuntos C-103/18 (LA LEY 7656/2020) y C-429/18 promovida por Javier Arauz de Robles. Y, finalmente, también llega a la conclusión de que la figura del indefinido no fijo en el ámbito laboral ha dejado de ser aplicable. Finaliza la ex Magistrada del Tribunal Constitucional afirmando que ante una situación excepcional de abuso generalizado por parte del Estado español, también cabe una interpretación de la propia Constitución Española en la que se compaginaría el respeto a los principios de acceso a la función pública del art. 103 (LA LEY 2500/1978) con el hecho de que fuera declarada por los tribunales una situación de estabilidad mediante su conversión de personal fijo, apuntando a la necesidad de hacer una reforma legislativa que posibilite el respeto a la igualdad de trato entre empleados públicos o privados.
Para finalizar estas líneas, debemos indicar que sería arduo tratar de condensar los distintos pronunciamientos y las distintas situaciones que actualmente se están dando, y que nos lleva a considerar que estamos en una especie de puzle jurídico y político que, en mi opinión, acabará sin duda con la declaración de fijeza o de estabilidad equivalente a la fijeza. Veamos algunos hitos:
No tratamos de defender que las opiniones doctrinales, fallos parciales del tribunal europeo, fallos de órganos jurisdiccionales menores, o actuaciones puntuales de alguna administración pública sean elementos definitivos de una situación jurídica consolidada. Lo que afirmamos es que estamos ante un proceso que, en mi opinión, llevará a una solución que trate de paliar una situación evidentemente ‘injusta’.
Con este prisma también debe entenderse la reciente noticia publicada en todos los medios el pasado día 18 de marzo de 2021, según la cual el Gobierno se habría comprometido ante la Unión Europea a poner en marcha una ley antes de finalizar este ejercicio para paliar y corregir la situación de abuso en la temporalidad de los interinos en la Administración Pública.
En nuestra opinión, posiblemente la reforma legislativa (en la que seguramente se reconocería un nuevo estatus como «personal estabilizado», en los términos que apunta María Emilia Casas) supondrá un remedio, pero muy posiblemente en muchísimos casos deban los empleados públicos seguir accionando ante los tribunales, precisamente para que un juez de lo social o un juez de lo contencioso-administrativo declare su situación temporal como fraudulenta, ya que tal declaración judicial de precariedad, según cada caso concreto, será la premisa para poder aplicar el proceso de estabilización que posiblemente venga.