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I. Primero, recapitulamos historia

1. Puesto que la norma concursal [Ley 22/2003, de 9 de julio (LA LEY 1181/2003) (en adelante LC)] optó por introducir un régimen jurídico especial para la transmisión de unidades productivas en el artículo 146 bis LC (LA LEY 1181/2003) y dado que este último remitía a la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) (en adelante, LET) en caso de sucesión de empresas, la aplicación de las consecuencias laborales y de Seguridad Social de este último resultaban ineludibles. En virtud del mismo, el nuevo empleador queda subrogado en las deudas laborales y de Seguridad Social del empleador transmitente. Se trata de un régimen excepcional y distinto al general, en el que la legislación concursal, para mantener la viabilidad operativa de las unidades productivas, permite la exención de responsabilidad del comprador deudas propias «salvo en determinados casos especiales que por su singularidad siguen mereciendo una especial tutela, como en el caso de las deudas frente a la Seguridad Social o a los trabajadores» (Exposición de Motivos de la Ley 9/2015, de 25 de mayo (LA LEY 8685/2015), BOE, 26 de medidas urgentes en materia concursal).

Sin embargo, el principal problema surgiría con la interpretación no tanto del precepto expuesto, que parecía claro en su dicción, sino de las previsiones efectuadas en la regulación sobre las operaciones de liquidación. El artículo 149 LC (LA LEY 1181/2003) estableció las reglas legales de liquidación a aplicar y en su apartado cuarto señalaba que, cuando, como consecuencia de la enajenación a la que se refiere el art. 149.1.1ª LC (LA LEY 1181/2003) —en la que se reconoce que el «conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenará como un todo»—, una entidad económica mantuviera su identidad, entendida como conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. En ese caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 LET (LA LEY 16117/2015), ex artículo 149.4 LC (LA LEY 1181/2003).

Mas, comoquiera que el artículo 149 LC (LA LEY 1181/2003) se aplicaba en caso de no aprobarse un plan de liquidación o, de haber sido aprobado, en aquello que no se hubiere previsto en el mismo, se entenderá que dichas reglas son supletorias, primando las recogidas en el artículo 148 LC (LA LEY 1181/2003) en el que se regula el plan de liquidación. Y, en este último, se precisa que el «juez, según estime conveniente para el interés del concurso, resolverá mediante auto aprobar el plan en los términos en que hubiera sido presentado, introducir en él modificaciones o acordar la liquidación conforme a las reglas legales supletorias» (artículo 148.2 LC), auto sobre el que cabe interponer recurso de apelación. Constituyendo ésta una de las claves fundamentales para admitir, durante su vigencia, que, aprobado el plan de liquidación por el juez del concurso, lo dispuesto en el auto correspondiente deberá ejecutarse en sus propios términos por lo que, exonerado el comprador de las deudas laborales y de Seguridad Social de la empresa transmitente como parte del plan de liquidación, el comprador se libera de cualquier responsabilidad sobre las mismas.

Existen dos referencias adicionales en la LC que conviene apuntar para apreciar una composición más completa del problema. Una, que el propio artículo 148.5. LC (LA LEY 1181/2003) reconoce expresamente que, «salvo para los acreedores públicos, en el plan de liquidación podrá preverse la cesión de bienes o derechos en pago o para pago de los créditos concursales, con las limitaciones y el alcance previsto, respecto a los bienes afectos a una garantía, en el apartado 4 del artículo 155». Y, dos, que el artículo 149.2 LC (LA LEY 1181/2003), al establecer el pago de créditos con privilegio especial, señala que, si estos bienes estuviesen incluidos en los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor que se enajenen en conjunto se aplicarán dos reglas distintas según se transmitan sin subsistencia de la garantía o con subsistencia de la misma. Sólo en este último caso, no será necesario el consentimiento del acreedor privilegiado, quedando excluido el crédito de la masa pasiva. Será el juez el que vele por que el adquirente tenga solvencia económica y medios necesarios para asumir la obligación que se transmite. Mas, «por excepción, no tendrá lugar la subrogación del adquirente a pesar de que subsista la garantía, cuando se trate de créditos tributarios y de Seguridad Social» [art. 149.2.b) LC (LA LEY 1181/2003)].

2. La conclusión no es baladí. El plan de liquidación permitiría al juez del concurso exonerar de deudas al comprador neutralizando los efectos de, al menos, dos normas de rango legal (el artículo 146 bis LC (LA LEY 1181/2003) y el artículo 44 LET (LA LEY 16117/2015)). Y todo ello por considerar que los dos preceptos clave de la norma concursal (artículos 146 bis (LA LEY 1181/2003) y 149 LC (LA LEY 1181/2003), respectivamente) sólo podrían resultar aplicables, en la fase de liquidación, cuando el plan elaborado por la administración concursal no hubiera sido aprobado o cuando el mismo no hubiera previsto expresamente la exclusión de la sucesión empresarial a los efectos laborales y de Seguridad Social.

Interpretación nada pacífica, a juzgar por las resoluciones contradictorias que se han ido sucediendo en esta materia en el orden civil y en el orden social. Este último, competente en la aplicación del régimen de sucesión laboral de empresas recogido en el artículo 44 LET (LA LEY 16117/2015), prevé la responsabilidad solidaria en las deudas laborales y también en las deudas de Seguridad Social (en este caso, añadiendo lo dispuesto en los artículos 142.1 (LA LEY 16531/2015) y 168.2 LGSS (LA LEY 16531/2015), respectivamente). Sin embargo, los jueces del concurso, competentes para fijar el «perímetro» de la unidad productiva objeto de transmisión y, por ende, la inclusión tanto del activo (bienes afectos a la unidad productiva) como del pasivo (incluidas las deudas laborales y de Seguridad Social), podrían modular los efectos de la transmisión en los términos expuestos. Y lo harán guiados por una realidad puramente fáctica que impide vender en sede concursal una unidad productiva con abultado pasivo y cuya exoneración requiere de una garantía jurídica para el comprador. Esa seguridad pasa por eliminar como contingencia futura cualquier reclamación contra la empresa que se adquiere, también en cuanto a las deudas laborales y de Seguridad Social y pese a la existencia de sucesión empresarial. La respuesta del orden social a este argumento no se haría esperar subrayando que cualquier empresa —también aquellas que no se hallan en situación de concurso—, exigen esa misma garantía en sus transacciones comerciales, pero dicha certeza no podrá alcanzarse tergiversando la voluntad de legislador que ha querido proteger expresamente y de forma especial determinados intereses, entre otros, los laborales y de Seguridad Social.

Ante un conflicto competencial manifiesto, la Sala Especial de Conflictos del Tribunal Supremo (autos 9 de diciembre de 2015 (LA LEY 205679/2015), y 9 de marzo de 2016 (LA LEY 23657/2016), principalmente) concluiría que la competencia atribuida al juez del concurso debía ceder en favor de los órganos de la jurisdicción social por cuanto la acción ejercitada, de ser estimada, llevaría aparejada la condena de diversos sujetos que no son parte en el procedimiento concursal, en el que intervienen la entidad concursada, como deudora, y los acreedores. Posición mantenida por la Sala de lo Social en numerosos pronunciamientos posteriores (SSTS de 11 de enero de 2017 (LA LEY 3749/2017), de 18 de mayo de 2017 (LA LEY 59194/2017), de 5 de julio de 2017 (LA LEY 103045/2017), y de 27 de febrero de 2018 (LA LEY 10155/2018), entre otros).

II. Después, analizamos el TRLCon

1. En una reciente sentencia de 9 de diciembre de 2020, la Audiencia Provincial de Sevilla ha apuntado, con buen criterio, que, pese a la existencia de un plan de liquidación concursal en el que se exoneraban las deudas laborales y de Seguridad Social, el comprador debía conocer que existía una jurisprudencia contradictoria en el orden social, distinta a la mercantil, en la que, en aplicación del artículo 44 LET (LA LEY 16117/2015), dicha exoneración no se podía producir. En este caso concreto, el comprador disponía de sendas due diligences de dos firmas expertas que deberían haber advertido de los riesgos sobre esta cuestión. El comprador intenta anular por error su actuación al comprobar que, con posterioridad a la adquisición de la unidad productiva, la reclamación de la Seguridad Social por pasivos, hipotéticamente exonerados en el plan de liquidación aprobado por el juez concursal, ha tenido que ser atendida, con el abono de las cantidades correspondientes.

Como bien señala Carrasco Perera [«El comprador de unidad productiva en el concurso actúa a su propio riesgo si confía que se le exoneran deudas laborales o de Seguridad Social», Gestión del conocimiento, www.ga-p.com], el comprador de unidad productiva en el concurso actúa a su propio riesgo si confía que se le exoneran deudas laborales o de Seguridad Social ante una situación de competencia concurrente del juez mercantil y del laboral para determinar el alcance de la exoneración de deudas en la liquidación concursal. El riesgo contractual generado por las falsas expectativas del plan de liquidación no puede recaer en la masa del concurso, que, por lo demás, ya ha concluido por medio de auto firme. De ahí la conveniencia de computar el importe de estas deudas en el precio de la operación, siquiera sea por prudencia.

2. Sin embargo, la decisión anterior se ampara en la LC (LA LEY 1181/2003), considerando que esta situación ya no puede producirse tras la aprobación y entrada en vigor del RDLeg. 1/2020 de 5 de mayo (LA LEY 6274/2020), texto refundido de la Ley Concursal (en adelante TRLC). Mas ¿por qué se generan ahora expectativas distintas y se considera que con el Texto Refundido queda expedita la vía de compra con exoneración de deudas laborales y de Seguridad Social? Es una incógnita. Porque del examen literal de la norma no se deduce tal conclusión.

Revisemos el nuevo texto legal. La clave parece hallarse en la dicción del artículo 221 TRLC (LA LEY 6274/2020) en la que se señalan dos aspectos. El primero (artículo 221.1 TRLC (LA LEY 6274/2020)) que «en caso de enajenación de una unidad productiva, se considerará, a los efectos laborales y de seguridad social, que existe sucesión de empresa»; y, el segundo (artículo 221.2 TRLC (LA LEY 6274/2020)) que el juez del concurso «será el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa». Que el juez del concurso sea el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa resulta aquí, en cierto modo, intrascendente, cuando la mera enajenación de la unidad productiva se considera, ope legis y a efectos laborales y de Seguridad Social, como una sucesión de empresa. El margen de actuación judicial es limitado —por no decir nulo— ante la venta de una unidad productiva porque el legislador afirma que, en tal caso y en lo que a efectos laborales y de Seguridad Social se refiere, se ha producido una sucesión de empresa. En principio y, por lo tanto, se aplicarán las consecuencias propias de la sucesión de empresa a efectos laborales y de Seguridad Social que no son otras que las recogidas en el artículo 44 LET (LA LEY 16117/2015) (y en los artículos 142.1 (LA LEY 16531/2015) y 168.2 LGSS (LA LEY 16531/2015), respectivamente) y que determinan una responsabilidad solidaria de la empresa cedente y de la adquirente por las deudas contraídas con anterioridad a la transmisión, no satisfechas.

Por su parte, el artículo 224 TRLC (LA LEY 6274/2020) reconoce que la transmisión de una unidad productiva no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa. Con alguna excepción, entre otras «cuando se produzca sucesión de empresa respecto de los créditos laborales y de seguridad social correspondientes a los trabajadores de esa unidad productiva en cuyos contratos quede subrogado el adquirente». En ese caso, el juez del concurso podrá acordar respecto de estos créditos que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) (artículo 224.1.3º TRLC (LA LEY 6274/2020)).

En consecuencia, se aplican los efectos propios de la subrogación laboral —con inclusión de las deudas laborales y de Seguridad Social en el pasivo del comprador por efecto de la responsabilidad solidaria— salvo que el juez del concurso decida exonerar al comprador del pago correspondiente a la cuantía salarial o indemnizatoria asumida por el FOGASA. Salvedad, por cierto, ya contemplada con anterioridad en la norma concursal y de la que deberán derivarse, en este punto, idénticas consecuencias.

3. ¿De dónde surge, pues, la polémica interpretación en torno a la exoneración de las deudas laborales y de Seguridad Social? Pues, en principio, de dos preceptos, básicamente.

El primero, el artículo 200 TRLC (LA LEY 6274/2020) en el que se conceptúa la unidad productiva como «el conjunto de medios organizados para el ejercicio de una actividad económica esencial o accesoria», con una definición no del todo coincidente con la que se contempla en la legislación laboral en relación a la sucesión empresarial [«una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria»]. De esta forma, será el juez del concurso el que pueda determinar si lo que se vende o se transmite constituye o no una unidad productiva porque, alcanzada dicha conclusión, entonces, el Texto Refundido reconoce expresamente, en los términos ya expuestos, que, producida la enajenación, existirá sucesión empresarial con todas las consecuencias laborales y de Seguridad Social, algo que el juez del concurso no puede impedir.

Otro debate distinto, derivado de esta conclusión, es si las deudas (laborales y de Seguridad Social) que se asumen son las de los trabajadores que permanecen afectos a la unidad que se transmite o se extienden a todas las deudas contraídas y no satisfechas por la empresa cedente con carácter general para todos sus trabajadores. Ciertamente, en este punto existe una discrepancia entre la norma concursal, particularmente por lo que se refiere al artículo 222 TRLC (LA LEY 6274/2020) en el que se recogen los efectos de la subrogación y en el que se dispone que «en caso de transmisión de una o varias unidades productivas, el adquirente quedará subrogado en los contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial que se desarrolle en la unidad o unidades productivas objeto de transmisión, sin necesidad de consentimiento de la otra parte» (artículo 222.1 TRLC (LA LEY 6274/2020)). Y, de manera especial, en lo señalado ahora por el artículo 224.1.3º TRLC (LA LEY 6274/2020) —«cuando se produzca sucesión de empresa respecto de los créditos laborales y de seguridad social correspondientes a los trabajadores de esa unidad productiva en cuyos contratos quede subrogado el adquirente»— en una dicción muy diferente a la de su referente refundido, el artículo 149.4 LC (LA LEY 1181/2003) —«cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado 1, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa»—.

De esta forma, parece que el alcance es limitado y se restringe exclusivamente a los contratos de los trabajadores que se mantienen en la unidad productiva objeto de transmisión. Interpretación que contrastaría con el ámbito aplicativo de la legislación laboral cuando, en su artículo 44 LET (LA LEY 16117/2015) no discrimina entre trabajadores subrogados y no subrogados al establecer la responsabilidad solidaria, proclamada de cualquier deuda laboral o de Seguridad Social contraída y no satisfecha. En este punto se admite margen para el debate si bien existen precedentes que avalan esta última interpretación en detrimento de aquélla. En todo caso, la discusión permitiría plantear si es mayor o menor el margen de responsabilidad solidaria del nuevo empleador, mas no si es responsable, que lo es.

Pero otro de los posibles engarces de la expectativa generada con el Texto Refundido y el cambio normativo en la enajenación de unidad productiva gira en torno al plan de liquidación y a su regulación, por entender que la nueva norma aclara y afianza la posición de los jueces del concurso quienes, al aprobar el plan de liquidación con exoneración de deudas, impedirían la aplicación del régimen legal laboral derivado de la sucesión empresarial. Sin embargo, no parece desprenderse dicha interpretación de una forma tan nítida del nuevo texto. No si se observa cómo el artículo 415 TRLC (LA LEY 6274/2020), que reitera que, de no aprobarse un plan de liquidación y, en su caso, en lo que no hubiere previsto el aprobado, las operaciones de liquidación se ajustarán a las reglas supletorias establecidas en este norma, señala asimismo expresamente que «en cualquier caso, se apruebe o no el plan de liquidación, serán de necesaria aplicación las reglas especiales previstas en el título IV del libro I sobre la realización de bienes o derechos afectos a privilegio especial y sobre la enajenación de unidades productivas o del conjunto de la empresa» (artículo 415.3 TRLC (LA LEY 6274/2020)). Por lo que, sorprendentemente, volvemos a lo dispuesto en los artículos 200 y ss TRLC (LA LEY 6274/2020) y al análisis ya efectuado. Es más, cabría considerar que, con esta remisión del artículo 415.3 TRLC a las reglas especiales sobre enajenación de unidad productiva, no se afianza la posición de los jueces concursales sino la de los jueces del orden social pues, una vez enajenada la unidad productiva, impera el régimen de sucesión laboral empresarial por lo que se impone la aplicación de la responsabilidad solidaria en las deudas laborales y de Seguridad Social. En un proceso que, además, no entra dentro de la competencia concursal pues el comprador no forma parte del concurso y cuando adquiere, como consecuencia de la sucesión laboral de empresas, deberá enfrentarse a cualquier conflicto en sede social y no mercantil.

4. En su tramitación, el nuevo Texto Refundido ha contado con los informes preceptivos. Dos de ellos, emitidos respectivamente por el Consejo General del Poder Judicial y por el Consejo de Estado, cuando se han pronunciado sobre la enajenación de las unidades productivas en sede concursal, han reparado básicamente en la dicción del artículo 221 TRLC (LA LEY 6274/2020). Su primer apartado no precisa intervención alguna, en opinión de los informantes, por cuanto traslada lo dispuesto en el anterior artículo 149.4 LC (LA LEY 1181/2003), aceptándose que, en caso de enajenación de unidad productiva se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, existe sucesión de empresa. mayor precisión exige el segundo apartado —recordemos «el juez del concurso será el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa»—, por carecer de equivalente en la legislación refundida.

Pese a ello no se considera que el legislador actúe «ultra vires» porque, se entiende, constituye una inclusión sumamente coherente con la competencia «exclusiva y excluyente del juez del concurso» y «con las concretas competencias en punto a la transmisión de unidades productivas empresariales y para fijar el alcance de la misma» por lo que «se encuentra justificada por la función armonizadora ínsita en la labor de refundición». Además, puesto que el artículo 86 ter.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) establece que los Juzgados de lo mercantil «conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora» y dado que el artículo 57 LET (LA LEY 16117/2015) se remite igualmente a las especialidades previstas en la ley concursal para, entre otros, los supuestos de sucesión de empresa en caso de concurso, no se aprecia exceso alguno en las facultades conferidas al Gobierno en la delegación legislativa [en este punto procede destacar el voto discrepante, en el Informe del Consejo General del Poder Judicial, del vocal Juan Martínez Moya reseñando la improcedencia de efectuar una interpretación extensiva de los artículos 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) y 8 LC (LA LEY 1181/2003) en los que se enumeran las cuestiones «sociales» cuyo conocimiento se atribuye, con carácter exclusivo y excluyente, al juez del concurso].

Mas, como ya se expusiera en este análisis, no deja de resultar una discusión un tanto estéril si se tiene en cuenta que el Texto Refundido reconoce expresamente que, cuando se enajena la unidad productiva, se produce una sucesión de empresas. Es un hecho incuestionable, irrefutable e irrebatible, no por interés particular sino por expreso deseo del refundidor que marca claramente las consecuencias de enajenar una unidad productiva. ¿Qué sentido tiene que el artículo 221.2 LC (LA LEY 1181/2003) aluda a la competencia «única» del juez del concurso para «declarar» la existencia de sucesión de empresa en un precepto dedicado exclusivamente a la «sucesión de empresa» que ya establece en su primer apartado que, en caso de enajenación de la unidad productiva «se considerará, a los efectos laborales y de seguridad social, que existe sucesión de empresa»?

Es evidente que el artículo 221 TRLC (LA LEY 6274/2020) constituye un desafortunado resultado normativo. Dentro del sistema legal español, es una de las normas con peor redacción. Porque, se dirá, que algo significará el apartado segundo de la norma. Y parece que sí, en efecto, sobre todo porque no es buen proceder hacer triunfar interpretaciones abrogatorias de normas. Si el efecto de sucesión de empresa es un predicado legal no sujeto a ponderación del juez, lo que estará reservado al juez del concurso no será constituir el efecto de sucesión de empresa, sino individualizar que se ha producido el supuesto de hecho de venta de unidad productiva. No es mucho, pero no hay más.

5. Por otra parte, la atención de los informes preceptivos se centra asimismo en el artículo 224 TRLC (LA LEY 6274/2020) y en la distinta redacción que se incorpora en el artículo 224.1.3º TRLC sobre su referente en el artículo 149.4 LC (LA LEY 1181/2003), en los términos ya expuestos —antiguamente y en principio, responsabilidad sobre todas las deudas de todos los trabajadores, ahora responsabilidad de las deudas no satisfechas de los trabajadores que se mantienen en la unidad productiva transmitida—. En un alarde de simplicidad y aun aceptando que «la Memoria guarda silencio en relación con este relevante añadido, parece evidente que su introducción responde a la finalidad de asegurar que el adquirente de una unidad productiva asuma solo los créditos concursales laborales y de Seguridad Social de los trabajadores afectos a la unidad por él adquirida, y no los correspondientes a trabajadores afectos a otras unidades productivas existentes en el patrimonio de la concursada y que hubieran sido reconocidos en el informe de la administración concursal. La interpretación extensiva alternativa ha sido adoptada en algunas resoluciones de la jurisdicción social, lo que en la práctica produce un cierto efecto desincentivador de tales adquisiciones de unidades productivas, ante la incertidumbre de cuál es el pasivo laboral y de la Seguridad Social que el eventual adquirente deberá asumir», los informes confirman la redacción del refundidor. Se estima que el texto se halla «en línea» con las disposiciones de la Directiva 2001/23/CE (LA LEY 4544/2001) y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, STJUE de 16 de mayo de 2019, asunto C-509/17 (LA LEY 52319/2019), asunto Plessers). Se trata de una regulación «suficientemente justificada, en particular desde el punto de vista de la seguridad jurídica», constituyendo, en este caso también, un adecuado ejercicio de la facultad de armonización conferida.

Esta afirmación podría cuestionarse desde dos perspectivas. La primera, porque si bien la Directiva 2001/23 (LA LEY 4544/2001) permite ciertamente neutralizar los efectos de la subrogación cuando el empresario cedente sea objeto de un procedimiento de quiebra o insolvencia análogo, nada señala sobre las deudas de Seguridad Social, requiriendo, por lo demás, que los Estados miembros adopten las medidas oportunas para evitar que se abuse de los procedimientos de insolvencia a efectos de privar a los trabajadores de sus derechos laborales. Con la misma intención, se establece que todas las deudas deberán beneficiarse de una protección equivalente a la derivada de la Directiva 80/987 (LA LEY 2045/1980), algo que no se cumpliría en caso de una exoneración plena de las mismas. La segunda perspectiva pasa por considerar que la sentencia citada responde a una cuestión prejudicial en la que concurre la transmisión empresarial con el despido de trabajadores por causas económicas, técnicas, productivas u organizativas, concluyendo el tribunal que la Directiva 2001/23, en particular sus artículos 3 (LA LEY 4544/2001) a 5 (LA LEY 4544/2001), deberá interpretarse en el sentido de que «se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que, en caso de transmisión de una empresa efectuada en el marco de un procedimiento de reestructuración judicial mediante transmisión sujeta a supervisión judicial que se aplica con el objetivo de mantener la totalidad o una parte de la empresa del cedente o de sus actividades, establece el derecho del cesionario a elegir de qué trabajadores desea hacerse cargo». De ahí que deba acudirse a la doctrina judicial elaborada por el Tribunal en materia de transmisión de empresas en la que se contempla la posibilidad de establecer una regulación nacional más favorable para los trabajadores que la contenida en la propia Directiva y en la que se señala que, cuando no se pretende la liquidación de la empresa sino la continuidad de la misma, ninguna excepción de la Directiva 2011/23 explica ni justifica la privación de derechos de los trabajadores [entre otras, STJUE de 22 de junio de 2017, asunto Vakvereniging, asunto C-126/16 (LA LEY 69541/2017)].

Curiosamente, el Consejo de Estado recuerda que el Tribunal Constitucional ratifica el hecho de que la refundición que el legislador encomienda al Gobierno aporte también un contenido «innovador», sin el cual carecería de sentido la delegación legislativa (STC 166/2007 (LA LEY 79830/2007)). En este caso, sin embargo, la innovación no deja de ser llamativa porque parece que la refundición altera esencialmente el sentido de la norma refundida. No es lo mismo que la responsabilidad solidaria alcance a todas las deudas laborales y de Seguridad Social contraídas y no satisfechas por el empleador transmitente que sólo se transmitan aquellas que conlleven los contratos laborales que se mantienen en la unidad productiva. Porque, en ese caso, bastará con que el comprador imponga al vendedor que vacíe la empresa de trabajadores para adquirirla sin contrato laboral alguno y sin ningún tipo de responsabilidad, previendo una contratación posterior. Mas, precisamente, tanto la normativa europea como nacional se adoptan para garantizar que, pese a que se proceda de esta forma, las deudas contraídas por la empresa saliente se trasladan a la entrante en aplicación de la responsabilidad solidaria. En todo caso, la discusión sobre este punto no tiene demasiado recorrido pues la solución deberá ser la misma que se alcance para cualquier otra transmisión en sede no concursal. Si la sucesión laboral de empresa supone responsabilizar solidariamente a ambas empresas de las deudas laborales y de Seguridad Social y en el ámbito concursal la enajenación de unidad productiva conlleva estos efectos la interpretación deberá ser idéntica.

Podrá objetarse que no es ésta una conclusión válida porque la norma concursal ha delimitado los efectos de dicha responsabilidad en este artículo 224 TRLC (LA LEY 6274/2020), con una regulación referida a los «efectos sobre los créditos pendientes de pago» y que, precisamente sobre ellos ha decidido que «cuando se produzca sucesión de empresa respecto de los créditos laborales y de seguridad social correspondientes a los trabajadores de esa unidad productiva en cuyos contratos quede subrogado el adquirente», el juez del concurso podrá acordar «respecto de estos créditos» que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial. Mas también podrá advertirse otra interpretación. Y es que la normativa europea resulta expansiva en cuanto a la protección de los derechos laborales en la sucesión laboral de empresas. Y, cuando no lo es, no impide a la legislación laboral que pueda serlo. Como señala el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28 de enero de 2015, asunto C-688/13 (LA LEY 542/2015), asunto Gimnasio Deportivo San Andrés, «tanto del tenor literal de la Directiva 2001/23 como del régimen que ésta establece resulta que, aparte de la obligación impuesta a los Estados miembros de proteger los derechos adquiridos o en curso de adquisición de los trabajadores que hayan dejado ya el centro de actividad del cedente en el momento de la transmisión, en lo que se refiere a las prestaciones mencionadas en el artículo 3, apartado 4, letra b) (LA LEY 4544/2001), de dicha Directiva, el legislador de la Unión no ha previsto normas en relación con las cargas del cedente derivadas de contratos o relaciones laborales que ya se hubieran extinguido en la fecha en que tiene lugar la transmisión. No obstante, por las mismas razones que las enunciadas en el anterior apartado, nada impide a un Estado miembro disponer la transmisión de tales cargas al cesionario» (Considerando 57).

En cierto modo cabe avanzar otra posible aproximación para salvar la divergencia entre el refundidor y el legislador originario. La regulación sobre la sucesión de empresa se halla en el artículo 221 TRLC (LA LEY 6274/2020). El citado precepto declara que, cuando se produce la enajenación de una unidad productiva, se considera, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. La sucesión de empresa, a efectos laborales y de Seguridad Social, tiene sus propias reglas que son las que han de aplicarse. Y el artículo 224 TRLC (LA LEY 6274/2020) delimita de forma restrictiva la actuación del juez del concurso en relación a aquellos «créditos laborales y de seguridad social correspondientes a los trabajadores de esa unidad productiva en cuyos contratos quede subrogado el adquirente» porque será en relación a éstos y sólo a éstos sobre los que podrá decidir que no se subrogue la empresa compradora en sede concursal respecto de las cantidades salariales o indemnizatorias asumidas por el FOGASA. En definitiva, no tiene sentido que el juez del concurso se pronuncie sobre esta exoneración respecto de contratos que, aun cuando mantengan deudas con la empresa vendedora y que han de ser asumidas por la compradora, no se adscriben a la unidad productiva en el momento de la transmisión. El juez del concurso se pronuncia sobre los efectos de la transmisión de la unidad productiva en el concurso y en relación a esta posibilidad de exonerar las cantidades satisfechas por el FOGASA pero, aun cuando la empresa compradora resulte responsable solidaria del resto de deudas, no le corresponde al juez del concurso pronunciarse sobre la exoneración de aquellas deudas que se hallan fuera del perímetro de la unidad productiva, lo que no significa que puedan ser eludidas por la empresa compradora. Porque, de no ser así, carecería de relevancia lo dispuesto en el artículo 221.1 TRLC (LA LEY 6274/2020), resultando, sin embargo, determinante a estos efectos.

III. Y, ahora, hagamos una valoración

1. Los créditos laborales, pero, sobre todo, los créditos de la Seguridad Social de las empresas son créditos públicos que afectan a un interés general. Su exoneración beneficia exclusivamente al comprador y al resto de acreedores que antepondrán intereses propios por encima del interés general. Una interpretación favorable a la exoneración en la compra de unidades productivas en concurso sólo acrecienta la miopía que supone beneficiar el corto plazo para perjudicar el largo plazo, pan para hoy y hambre para mañana en el refranero popular. Porque sustituir el interés más global a largo plazo por el interés particular actual perjudica a las generaciones presentes y futuras y representa una permuta de elevado importe a costa del erario público. Y seguramente a cambio de poca cosa, porque una empresa «fénix» que necesita de las «muletas» de la exoneración de los costes sociales es ya hoy o será mañana una empresa fallida, un subproducto de corto recorrido.

Quizá por esta razón, el legislador, cuando ha querido facilitar el objetivo de la viabilidad empresarial por encima del interés público, lo ha hecho constar. Cabe recordar en este punto cómo la Disposición Final 11ª LC (LA LEY 1181/2003) modificó la Ley General Tributaria (LA LEY 1914/2003) para declarar expresamente que la sucesión a efectos tributarios o la extensión de la responsabilidad no resultaba aplicable a los adquirentes de explotaciones o actividades económicas pertenecientes a un deudor concursado cuando la adquisición tuviera lugar en un procedimiento concursal. Sin embargo, no existe una afirmación semejante en cuanto a las deudas de Seguridad Social, ni por parte del legislador ni tampoco, consecuentemente, por parte del refundidor.

Una interpretación distinta incentiva la creación artificial de empresas ineficientes y «zombies» en un sistema perverso en el que las empresas nacen, se desarrollan, se «adeudan» —circunscríbamoslo al ámbito de la Seguridad Social que aquí nos ocupa— y desaparecen, pudiendo volver a resurgir como el ave fénix y libre de cargas, para reiniciar el mismo proceso. El covid y el no concurso propician ya empresas «zombies» pero la liquidación patrocinada por la exoneración también. No son empresas que generen progreso social —con las honrosas salvedades que puedan apreciarse— ni que creen una riqueza repercutible en beneficio económico porque se mantienen a través de un armazón público que las sostiene para que no caigan. Toda empresa que no es capaz de afrontar sus créditos con la Seguridad Social alimenta un mercado negro, una competencia desleal, un cierto dumping que revierte en detrimento de la economía y, por ende, del resto de empresas.

2. ¿Cui prodest? ¿A quién beneficia este tipo de argumentos por los que se anulan las deudas sociales? No persiguen beneficiar al deudor ni al administrador concursal sino a unos acreedores que no son precisamente los que requieren una protección más inmediata. Porque los trabajadores responden de manera expresa a una forma «proletaria» de obtener beneficios ya que sólo pueden subsistir con la renta de su trabajo y las deudas de la Seguridad Social garantizan, a su vez, su protección social. El resto de acreedores no responden a este perfil. El comprador puede querer especular en una situación de crisis con el bien adquirido, el resto de acreedores perseguirán obtener un poco más de beneficio, pero los verdaderos stackeholders, el interés más decisivo del concurso, los que verdaderamente se ven perjudicados con la situación de la empresa, son los trabajadores.

Y quizá pueda defenderse que, con este tipo de interpretación que permite aliviar a la empresa compradora de las cargas laborales y de Seguridad Social, se pretende mantener el empleo, resultando contrariamente los trabajadores beneficiarios principales de esta operación. Pero es solo una verdad relativa. La realidad demuestra que buena parte de esas empresas desaparecen a corto plazo, despiden a los trabajadores, se desprenden de bienes y vuelven a generar deudas para su enajenación. ¿Quién cumplirá con sus obligaciones —en este caso de Seguridad Social— cuando se admite que las deudas puedan no ser satisfechas? Es un sistema perverso que incentiva el fraude. Porque un empresario, que persigue beneficio, pero no especula, y que decide adquirir sabe que el activo y el pasivo constituyen un todo en la valoración de rentabilidad de la inversión. Lo contrario sólo motiva la picaresca. La exoneración de las deudas laborales y de Seguridad puede incentivar la persecución de un beneficio fácil e inmediato, la reiteración en el endeudamiento, la enajenación con exoneración para volver a aparecer con otra marca en un mercado fénix que motiva renacer con éxito para morir con deudas.