I.
Introduccion
Esta materia la abordo en una reciente publicación titulada «Los internamientos y la incapacitación» que forma parte de la Colección ¿Qué hay que saber sobre….?; no es un libro cualquiera, al menos, en su aspiración de resolver dudas a todo aquel que pretenda aproximarse a la esencia e, incluso profundizar, en esta abrumadora realidad que supone tener parientes mayores que no pueden valerse por sí mismos, o jóvenes con algún tipo de enfermedad mental que sufren trastornos esquizofrénicos o descompensaciones propiciadas por dejar de tomar la medicación. En otras ocasiones no es ni senectud, ni enfermedad mental, sino adicción o trastorno alimentario, pero en el fondo de todo ello, la situación es la misma: tenemos un pariente con problemas y no sabemos muy bien cómo afrontar su situación para evitar males mayores.
Son casos en los que a menudo surge el «ya no podemos más» y hay que adoptar medidas, una de ellas es el ingreso en una residencia o en un centro adecuado. Pero, esta medida no depende sólo de nosotros, sino que requiere autorización judicial previa; si el ingreso ya se ha producido por la urgencia de la crisis planteada debido a que nuestro familiar llegó a ponerse hasta violento, entonces también habrá que acudir al juez para que ratifique o no el internamiento y habrá que hacerlo con celeridad. En este contexto, podemos preguntarnos si es necesario incoar un proceso de incapacitación o no, si ambos procedimientos van de la mano, o por el contrario, mantienen autonomía el uno respecto del otro. Lo expuesto no es más que una manifestación concreta de una realidad social, familiar y asistencial mucho más amplia que es muy habitual en los hogares de toda España y, por extensión, en los Juzgados, pero tiene más matices y muchos se analizan en el libro, «Los internamientos y la incapacitación» de la Colección desde un punto de vista divulgativo asequible para el lector no experto en Leyes, pero sin perder de vista el interés del profesional.
El proceso de incapacitación o el procedimiento de internamiento no son un mero trámite que haya que solventar sin más ante una enfermedad o un proceso degenerativo propio o ajeno; tiene sus cauces y sus requisitos
Cuando pensamos en esto de los internamientos y la incapacitación a menudo solemos hacerlo con cierta distancia, como si fuera algo que únicamente afecta a los demás o, si somos profesionales, como un tema jurídico que tiene su cauce y su tratamiento especifico, pero sin grandes complicaciones procesales. En verdad, jurídicamente hablando no es el tema que nos ocupa de los más enjundiosos desde esta perspectiva. Sin embargo, son muchas las cuestiones que suelen suscitarse en relación a un tema que tiene sus connotaciones jurídicas, entreveradas con indudables aspectos personales y no debemos confiarnos; el proceso de incapacitación, o el procedimiento de internamiento no son un mero trámite que haya que solventar sin mas ante una enfermedad o un proceso degenerativo, propio o ajeno; tienes sus cauces y sus requisitos. Por lo tanto, conviene tenerlos en cuenta. Por ejemplo, ¿puedo solicitar el internamiento de forma preventiva, para el futuro en que mis padres no puedan valerse por sí mismos, aunque de momento están bien? Traemos a colación este interrogante porque en no pocas ocasiones, las residencias geriátricas indican a los familiares que deben ir solicitando en el juzgado la autorización judicial para el internamiento, pero lo hacen como si de un puro trámite se tratara y llegado el caso se encuentran con la sorpresa de que el Juzgado la deniega y es que no caben las autorizaciones sine die o para cuando los familiares quieran hacer uso de la misma.
¿Es necesario siempre solicitar la autorización de internamiento del padre o la madre para ingresarle en una residencia? ¿Cuál es el procedimiento? ¿Se necesita abogado y Procurador? ¿Paralelamente, debe iniciarse el proceso de incapacitación? ¿Si me niego a pagar la residencia de mi padre, ¿puede desheredarme?
En el presente articulo, anunciamos alguna de estas cuestiones, pero hay muchas más, expuestas de forma clara y didáctica en la obra «Los internamientos y la incapacitación» que pretende ser una guía útil para cualquiera (profesional o ciudadano) que pretenda o necesite adentrarse en la materia.
II.
A proposito del diagnostico de alzheimer y el ingreso en residencia, ¿es necesaria la autorización judicial?
Depende del nivel de deterioro que sufra la persona en cuestión. A fin de dilucidar si el ingreso en la residencia puede consentirlo la persona afectada (pongamos por caso, tu madre) o, por el contrario, no tiene capacidad de hacerlo, es muy importante determinar el grado de deterioro cognitivo que presente; durante la primera fase de la enfermedad, tu madre seguramente tenga capacidad para consentir su propio ingreso; si ya no es así, entonces inevitablemente tendrás que recabar autorización del Juez y sólo en ese caso, tras la autorización judicial podrá producirse el ingreso. Cabe la opción de que éste ya se haya producido porque alguna razón médica o de urgencia, o simplemente asistencial, lo haya requerido. Igualmente, en ese supuesto se necesitará una resolución judicial, no para autorizar propiamente sino para ratificar el internamiento ya verificado, lo cual implica en ambos casos el inicio de un procedimiento en el Juzgado. Y debe así por cuanto, no nos olvidemos, nadie puede ser privado de su derecho a la libertad sino con todas las garantías (articulo 17 CE (LA LEY 2500/1978)). Por lo tanto, el procedimiento judicial es en sí mismo la garantía de que no se produzcan abusos.
III.
Procedimiento a seguir
Con respecto a cuál debe ser ese procedimiento hay discusión en el seno de la doctrina y en los propios tribunales: así, para unos el cauce debería ser un expediente de jurisdicción voluntaria (articulo 52 Ley 15/2015, de 2 de julio (LA LEY 11105/2015)
de la Jurisdicción Voluntaria), para otros, el articulo 763 LEC (LA LEY 58/2000), que resulta de perfecta aplicación no solo a los internamientos urgentes por razón de trastorno psíquico, sino también a los internamientos puramente geriátricos. Así, el Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 2ª, de 30 de noviembre de 2012 declara que frente a la tesis de un sector de las Audiencias Provinciales que limita la operatividad del mencionado articulo 763 a los supuestos de enfermedades psíquicas a tratar en centros terapéuticos, siendo el internamiento no voluntario una clara limitación de la libertad personal, constitucionalmente consagrada, la exigencia de autorización judicial es predicable cuando no exista padecimiento o trastorno psíquico, o cuando se trata de una persona que, por sus limitaciones intelectivo-volitivas, no puede prestar su consentimiento, sin que sea preciso que el ingreso tenga una finalidad terapéutica, curativa o de tratamiento temporal de la enfermedad, sino asistencial e indefinida en un centro de tal naturaleza, como acontece con las residencias de ancianos o de personas.
Asimismo, podría emplearse la opción del articulo 762 LEC (LA LEY 58/2000) que regula las medidas cautelares y, entre ellas el internamiento; no obstante, conviene precisar que lo normal es que una medida de internamiento preceda o esté en conexión con el correspondiente juicio de capacidad, pues en puridad, no hay medida cautelar que valga sin el correspondiente proceso cuyas resultancias deban ser garantizadas por la medida cautelar. No obstante lo dicho, ha de reconocerse que algunos Juzgados admiten la adopción de la medida cautelar de forma autónoma aunque no se promueva finalmente una demanda de modificación de la capacidad al prevalecer su finalidad de protección personal frente a la lógica cautelar de las medidas (Esto último ha sido reconocido por el Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz, sección 5ª, de 25 de marzo de 2019 (n.o recurso 362/2019) con cita de la STC 13/2016, de 1 de febrero (LA LEY 8334/2016) y Auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección 1ª, de 21 de febrero de 2019 (n.o recurso 65/2019).
Por lo tanto, la mayor parte de las solicitudes de internamiento de ancianos se canalizan por vía del articulo 762 LEC (LA LEY 58/2000) (medida cautelar en el seno del proceso de incapacitación), o por el 763 LEC, que regula los internamientos por razón de trastorno psiquiátrico. Si tiene duda a la hora de elegir el cauce procedimental adecuado, interponga la petición con fundamento en el articulo 763 LEC. (LA LEY 58/2000)
Precisamente en relación a esto último, es decir, que la medida cautelar de internamiento no puede agotarse en sí misma, véase, entre otros, el Auto de la Audiencia Provincial de Castellón, sección 2ª, de 28 de octubre de 2016 (n.o recurso 196/2016) y el Auto de la Audiencia Provincial de Granada, sección 5ª, de 9 de febrero de 2018 (n.o recurso 676/2017)
Por su parte, el Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz, sección 5ª, de 20 de marzo de 2018 (n.o recurso 391/2018) nos recuerda que el artículo 763 de la LEC (LA LEY 58/2000) a la hora de regular el internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico, incluye entre dichos trastornos las deficiencias y enfermedades seniles denominadas de involución mental (por lo común de tipo degenerativo) asociadas a la tercera edad y las degenerativas en general. Así, el artículo 763 de la LEC en su dicción literal diferencia dos modalidades de internamiento; el ordinario, en el que la autorización es previa al internamiento; y el urgente en que existe una ratificación posterior realizada por el Juez frente a la decisión previa de un facultativo de internar. De esta forma, en la modalidad urgente se práctica el ingreso por razones de urgencia, para inmediatamente, el responsable del Centro solicitar en un brevísimo plazo —que indica el propio precepto de 24 horas— la ratificación del mismo, en el también breve plazo de 72 horas por el Juez, y tras el cumplimiento de las previsiones del indicado precepto.
En el mismo sentido de declarar que el internamiento de los ancianos en una residencia también requiere autorización judicial se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 2ª, de 26 de abril de 2017 (n.o recurso 4279/2017) por cuanto el ingreso, aun cuando sea puramente asistencial, implica una clara limitación en la esfera de la libertad personal; el auto citado reconoce igualmente que lo verdaderamente decisivo no es el tipo de establecimiento donde se produce el ingreso sino el hecho de que el sujeto carezca de discernimiento para decidir acerca de su propio internamiento. Por consiguiente, el articulo 763 LEC (LA LEY 58/2000), es una vía adecuada para canalizar los internamientos tanto en centros psiquiátricos por razón de trastornos psíquicos, como los de personas que presentan patologías o deficiencias físicas y seniles tales como demencias vasculares, Alzheimer, Parkinson o cualquier otra enfermedad definida por el deterioro de la memoria o la reducción del control emocional. En la misma línea, con cita de abundante Jurisprudencia menor, se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Huesca, sección 1ª, de 28 de marzo de 2017 (n.o recurso 95/2017) y el Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca, sección 1ª, de 6 de noviembre de 2018 (n.o recurso 539/2018). Este último matiza la razón por la que los internamientos de ancianos (geriátricos) en residencias se encuentran incluidos en el ámbito el articulo 763 LEC al declarar que estos centros no tienen únicamente una finalidad asistencial a la persona, también prestan servicios médicos y aplican terapias paliativas o de mantenimiento, de manera que tal finalidad posibilita el internamiento en beneficio de la persona mayor de edad y en grave deterioro de sus facultades cognitivas.
IV.
Fundamento de la actual regulación
En este punto procede traer a colación una realidad que se venía produciendo con cierta regularidad respecto del ingreso de ancianos en residencias de la tercera edad y es que a menudo tenían lugar sin las debidas garantías, situación que motivo que la Fiscalía General del Estado se pronunciara al respecto en una Instrucción que es fundamental para entender el porqué de la actual regulación. En este sentido, y la traemos a colación por lo significativo de los términos en que se pronuncia, cuya lectura es muy recomendable, la Fiscalía General del Estado, en su Instrucción núm. 3/1990, de 7 de mayo, sobre «Régimen jurídico que debe de regir para el ingreso de personas en residencias de la tercera edad», puso de manifiesto graves y generalizadas irregularidades en los ingresos, especialmente en los Centros en régimen de internado. Era usual que los ingresos fueran convenidos entre los familiares del interno y el Centro, llegando incluso a pactarse el régimen del internamiento, restringiendo o excluyendo la libertad personal al convenirse el régimen de visitas, salidas al exterior o incluso comunicaciones telefónicas o postales, lo que podía resultar gravemente atentatorio a derechos constitucionales básicos y a la dignidad de las personas. Esta práctica se vino amparando muchas veces en la imposibilidad del anciano para prestar su consentimiento en condiciones de validez jurídica, por encontrarse afectado de enfermedad física o psíquica. En su virtud, la referida instrucción de la Fiscalía General del Estado, declaró que las demandas de personas necesitadas de cuidados integrales en residencias en régimen de internamiento, iniciativa esta en sí misma digna de respaldo en el marco de nuestro Estado social y democrático de derecho (arts. 1 (LA LEY 2500/1978) y 49 CE (LA LEY 2500/1978)), en modo alguno sin embargo pueden suponer la cobertura a situaciones privativas de libertad sin la previa autorización judicial o, por excepción, sin haber recabado el responsable del centro dicha autorización en el plazo urgente de 24 horas que dispone el art. 763 LEC (LA LEY 58/2000), cumpliendo los demás requisitos de este precepto.
V.
La prueba básica: informes médico-asistenciales versus informe forense
Quién debe determinar si tu madre tiene la capacidad suficiente para consentir o no es el médico, que debe medir su nivel de deterioro. Esto suele hacerse con las correspondientes pruebas diagnosticas y los resultados suelen medirse a través de lo que se denomina Escala Global del Deterioro (GDS) que se gradúa del 1 al 7. ¿En cual está tu madre? A buen seguro que los informes médicos que tengas de tu madre expresarán este concepto de GDS. En este punto, serán muy importantes los informes del facultativo que la esté atendiendo, y que deberás aportar junto con la solicitud del internamiento, pero ten en cuenta que, en el seno del procedimiento, otro médico (el forense) emitirá informe después de examinar a tu madre y es que no pienses que los médicos forenses únicamente se dedican a hacer autopsias, también exploran a pacientes, victimas y detenidos (aunque esto último en el ámbito del proceso penal que aquí no interesa). Este informe médico, por la objetividad que tienen los funcionarios públicos y los forenses lo son, es absolutamente vital para la decisión que deba tomar el Juez, hasta el punto que puede decirse que no se apartará nunca (o casi nunca) del dictamen del facultativo. Asimismo, la autoridad judicial explorará a tu madre personalmente: se trata de comprobar, percibir el estado en que ésta se encuentra, lo que hará desplazándose a su domicilio si ella no puede trasladarse al Juzgado o en el propio Juzgado el día señalado para la vista del procedimiento en el caso en que sí se pueda trasladar.
VI.
Conclusión
Como se ha dicho, son muchas las cuestiones que se suscitan en relación a los internamientos y la incapacitación; lo expuesto en el presente articulo no es más que una pequeña muestra de ellas; y no solo en relación a aquellos familiares que por razón de su edad puedan empezar a ver sus facultades limitadas dado que el escenario puede ser mucho más amplio: hijos mayores de edad con adicciones, trastornos alimentarios, ludopatías, o delincuentes, entre otras problemáticas. Todo lo que hay que saber al respecto puede consultarse en el libro «Los internamientos y la incapacitación» dentro de la Colección editada por Wolters Kluwer, ¿Qué hay que saber sobre…?