I.
Hacia un nuevo proceso penal
En noviembre de 2020 el Gobierno aprobó el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 22837/2020). El texto presentado, en la línea del Anteproyecto de 2011 y del Código Procesal Penal de 2013, atribuye la fase de investigación al Ministerio Fiscal. Durante esta fase preparatoria, el juez deja de ser el impulsor de la actividad pública investigadora para configurarse como un garante imparcial de los derechos individuales (1) . El juez, por tanto, se configura como un tercero al que se le atribuyen una serie de funciones específicas, entre ellas, la autorización de las diligencias de investigación restrictivas de los derechos fundamentales, resolver las peticiones de medidas cautelares, disponer el sobreseimiento del proceso o decidir sobre la personación e intervención de las acusaciones populares (artículo 19).
Más allá de esta novedad —que ha suscitado un intenso debate sobre la independencia de este órgano (2) -, el texto configura un nuevo modelo de proceso penal cuyos pilares parten de una reestructuración de la organización judicial española. En efecto, el Anteproyecto propone la implantación de los Tribunales de instancia que se definen como órganos colegiados «con capacidad para ejercer sus competencias de forma unipersonal o colegiada en función de las necesidades del caso concreto»
(3) . Dentro de este órgano de instancia, se centralizan las funciones judiciales que, en el nuevo modelo, se subdividen en tres:
-
• Función de garantía.
La garantía judicial de las actuaciones preparatorias desarrolladas por el Ministerio Fiscal se encomienda al llamado Juez de Garantías. Sus funciones no sólo están relacionadas con la autorización judicial de las diligencias restrictivas de derechos fundamentales, sino que se extienden al «control de la relevancia penal del hecho investigado, el de la dilación indebida del procedimiento y del secreto de las actuaciones, así como la practica de las diligencias esenciales que hayan sido indebidamente denegadas y las de aseguramiento de las fuentes de prueba personal que estén en riesgo»
(4) .
-
• Juicio de acusación.
Esta función se desarrolla por el llamado Juez de la Audiencia Preliminar cuyo principal cometido es determinar si procede la apertura de juicio oral o el sobreseimiento de la causa, así como el examen sobre la licitud de la prueba propuesta por las partes. En este trámite, el juez analizará la fundamentación de los cargos definitivamente formulados por las partes acusadoras. Se establece un elenco tasado de causas que permiten acordar el sobreseimiento de las actuaciones destacando, entre ellas, el sobreseimiento por insuficiente fundamento de la acusación (artículo 623 (LA LEY 22837/2020)) o por retraso injustificado de la primera comparecencia que haya causado al acusado un perjuicio irreparable para su derecho de defensa (artículo 624 (LA LEY 22837/2020)). En cualquiera de los supuestos, la resolución produce efecto de cosa juzgada lo que persigue, por tanto, evitar que el acusador ejercite la acción penal «con una intención meramente exploratoria»
(5)
-
• Enjuiciamiento.
Las funciones de enjuiciamiento se centralizan —salvo el supuesto de aforados- en el Tribunal de instancia que podrá actuar de forma unipersonal (cuando se trate de delitos leves o menos graves) o colegiada (cuando se trata de delitos graves o de algún delito especificado en un extenso catálogo (6) ). En todo caso, la sección de enjuiciamiento de la Audiencia Nacional se constituye de forma colegiada (artículo 31.6 (LA LEY 22837/2020)).
El objetivo de este trabajo —tras un breve excursus sobre la nueva organización judicial derivada de la implantación de los Tribunales de instancia- es efectuar un primer acercamiento a la regulación de las medidas cautelares personales en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 22837/2020). A diferencia de la ley vigente, el texto presentado regula de forma sistemática esta materia estableciendo un elenco muy variado de medidas cautelares que pueden adoptarse tanto para asegurar la presencia del encausado en las distintas fases del proceso como la adecuada tutela de los derechos de las víctimas. Para cumplir este objetivo, hemos optado por realizar, en primer lugar, unas consideraciones generales sobre la materia y, en segundo lugar, un breve estudio sobre las distintas medidas cautelares personales que se contemplan en el Anteproyecto.
II.
Consideraciones generales
Las medidas cautelares personales se regulan en el Título II del Libro II del Anteproyecto (LA LEY 22837/2020). A modo de síntesis, podemos extraer las siguientes características de la regulación:
1.
Competencia
Las medidas cautelares requieren una previa resolución judicial que puede ser adoptada, según la fase de tramitación en la que se encuentre el procedimiento, por los siguientes órganos judiciales:
-
• Juez de Garantías.
-
• Juez de Audiencia Preliminar.
-
• Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Instancia.
La regla general, por tanto, es la jurisdiccionalidad de la medida cautelar (artículos 19.1.2º (LA LEY 22837/2020) y 189 (LA LEY 22837/2020)).
No obstante, existen dos excepciones.
-
• Policía.
Puede practicar la detención de una persona cuando existan indicios de su participación en un delito y, además, exista riesgo de fuga, peligro de ocultación, alteración, pérdida o destrucción de las fuentes de prueba, posibilidad de continuación de la actividad delictiva, delito flagrante, o cuando sea imprescindible para determinar la identidad de una persona por su participación en un delito (artículos 190 (LA LEY 22837/2020) y 192 (LA LEY 22837/2020)).
-
• Ministerio Fiscal.
El Ministerio Fiscal puede ordenar a la policía judicial que practique una detención en los casos comentados anteriormente (artículos 190 (LA LEY 22837/2020) y 193 (LA LEY 22837/2020)).
En caso de urgencia, el Fiscal puede acordar provisionalmente la intervención de bienes y efectos para garantizar la efectividad del decomiso, así como, en su caso, el bloqueo de cuentas bancarias (artículo 282 (LA LEY 22837/2020)). En este caso, se requiere ratificación judicial de la medida, previa audiencia de las partes, en el plazo de 48 horas.
2.
Respeto del principio acusatorio
Como hemos indicado anteriormente, en el nuevo proceso penal el Juez asume la función de un tercero imparcial que no participa en las labores de investigación y esclarecimiento del delito. En coherencia con este planteamiento, las medidas cautelares solo pueden adoptarse previa solicitud del Ministerio Fiscal, de la acusación particular (artículos 116 a 119 (LA LEY 22837/2020)) o de la acusación popular (artículos 120 a 125 (LA LEY 22837/2020)).
La solicitud determina el objeto de debate en la comparecencia que se celebra ante la Autoridad Judicial. El respeto del principio acusatorio exige a la parte solicitante de la medida cautelar que precise los hechos, indicios, finalidad, necesidad de la medida cautelar propuesta, así como los elementos probatorios que fundamentan la solicitud (artículo 259.2 (LA LEY 22837/2020)).
Por su parte, la Autoridad Judicial no puede tomar en consideración hechos más graves ni finalidades diferentes de las propuestas por las partes; del mismo modo, tampoco puede adoptar medidas más gravosas que las interesadas por las partes (artículos 19.2 y 3 (LA LEY 22837/2020) y 262 (LA LEY 22837/2020)).
Esta regulación asume la doctrina del Tribunal Constitucional (7) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (8) según la cual «la autoridad judicial encargada de actuar como "juez de la libertad" de los investigados no sería imparcial, en términos objetivos, si quisiera fundar la medida cautelar de privación de libertad en hechos o en calificaciones jurídicas diversas y más graves que las que los acusadores personados en el procedimiento consideran viables en ese momento procesal, convirtiéndose de ese modo en acusador potencial, cuando una característica que debe definirle es la de no acumular funciones acusatorias, esto es, la de no ser la autoridad que presenta los cargos definitivos. Por tanto, si el juez de instrucción se apartara de lo señalado por las partes acusadoras en relación con los "cargos criminales" (hechos y calificación jurídica) que permitirían fundar la decisión de prisión provisional, asumiría en el específico trámite del control inicial de la privación de libertad la condición de parte acusadora, de una forma incompatible con las exigencias derivadas de los arts. 17.2 CE (LA LEY 2500/1978) y 5.3 CEDH (LA LEY 16/1950)».
3.
Limitación de la tutela cautelar que puede solicitar la acusación particular o popular
Durante la fase de investigación, el Ministerio Fiscal es el único legitimado para solicitar medidas cautelares personales (artículo 259.1 (LA LEY 22837/2020)).
Las víctimas, durante la fase de investigación, solo pueden instar la adopción de las siguientes medidas:
4.
Procedimiento contradictorio
El texto regula un procedimiento para la adopción de la medida cautelar personal que exige la previa celebración de una comparecencia (artículo 261 (LA LEY 22837/2020)).
Una vez solicitada la medida cautelar o su prórroga, la Autoridad Judicial competente debe convocar a una comparecencia dentro de las 72 horas siguientes.
En supuestos de urgencia o imposibilidad de celebrarse la comparecencia, la Autoridad Judicial deberá convocar una nueva en el plazo de 72 horas
En supuestos de urgencia o imposibilidad de celebrarse la comparecencia, la Autoridad Judicial, a instancia de parte, puede adoptar la medida que estime más conveniente, siempre que se cumplan los presupuestos para su adopción. En todo caso, deberá convocarse una nueva comparecencia en el plazo de 72 horas.
A la comparecencia debe asistir el Ministerio Fiscal y la persona respecto de la cual se interesa la medida, asistido por abogado.
Se desarrolla como una vista oral que comienza con las alegaciones de la parte que haya solicitado la tutela cautelar; en último término, debe oírse a la persona contra la cual haya de adoptarse la medida.
La medida cautelar se adopta por auto motivado.
5.
Secreto de actuaciones
El Anteproyecto contempla —en la línea establecida en el artículo 7 de la Directiva 2012/13/UE (LA LEY 9799/2012) y la doctrina constitucional fijada en las SSTC 13/2017 (LA LEY 2478/2017)
(9) y 83/2019 (LA LEY 80202/2019)
(10) - el derecho del detenido a «acceder, después de ser informado de sus derechos y con anterioridad a su declaración, a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención, y en particular la denuncia, la documentación de los testimonios incriminatorios, los informes periciales, las fotografías y las grabaciones, si las hubiera» (artículo 207, letra e (LA LEY 22837/2020)).
Asimismo, se contempla que la asistencia letrada del detenido consiste en «acceder, antes de que el detenido declare y en las mismas condiciones que este, a los elementos de las actuaciones que sean relevantes para impugnar la legalidad de la detención» (artículo 209.1, letra g) (LA LEY 22837/2020).
No obstante, este derecho puede verse restringido cuando el Ministerio Fiscal haya acordado el secreto total o parcial del proceso de investigación (artículo 578 (LA LEY 22837/2020)). Aunque el texto presentado atribuye esta decisión al Fiscal, se requiere ratificación judicial por el Juez de Garantías, que podrá confirmar o revocar la medida en el plazo de 48 horas (artículo 579 (LA LEY 22837/2020)).
La declaración de secreto de las actuaciones tiene relevancia en la adopción de las medidas cautelares. En este caso, el Anteproyecto diferencia dos supuestos en función del tipo de medida cautelar:
-
• No privativa de libertad.
El Fiscal remite una comunicación reservada al Juez de Garantías en la que interesa la medida cautelar y le indica que tenga en cuenta determinadas diligencias que han sido declaradas secretas. Asimismo, el Fiscal deberá consignar las razones por las que no pueden ser conocidas por el investigado o su defensa.
Si se acuerda la medida, el juez debe expresar los particulares de la resolución que, para preservar la finalidad del secreto, deban ser omitidos de la copia que se notifique a la defensa.
Una vez que se alza el secreto, el auto íntegro se notifica a la defensa de la persona afectada para que pueda ser impugnado (artículo 265.2 (LA LEY 22837/2020)).
-
• Prisión provisional.
La regla general es que el Ministerio Fiscal, cuando dirija la solicitud para adoptar la prisión provisional al Juez, aporte los elementos de las actuaciones que sean esenciales para resolver sobre la privación de libertad, aun cuando se encuentren declarados secretos (artículo 266 (LA LEY 22837/2020)).
El investigado tiene derecho a acceder a dicha información desde el momento en el que se cite para la comparecencia.
Sin embargo, de forma excepcional, el Fiscal puede remitir una comunicación reservada al Juez de Garantías para que acuerde la prisión provisional teniendo en cuenta diligencias secretas y que no pueden ser conocidas por la defensa (artículo 267 (LA LEY 22837/2020)).
En este caso, si el Juez de Garantías adopta la medida de prisión provisional, concede un plazo improrrogable de 20 días al Fiscal para que practique las actuaciones que impiden la comunicación de las diligencias secretas a la defensa.
Una vez transcurrido dicho plazo, el Juez de Garantías, previa audiencia del Fiscal, puede:
-
(i) Notificar a la defensa el auto de prisión íntegro, junto con las diligencias que permanecieron secretas; o
-
(ii) Mantener, a instancia del Fiscal, el secreto de las diligencias en cuyo caso deberá acordar la libertad provisional de la persona investigada con las medidas que, en su caso, se consideren adecuadas. En este caso, el auto de prisión íntegro solo se notifica al encausado una vez que se alce el secreto de las diligencias.
6.
Control judicial de las medidas
La Autoridad Judicial debe establecer las condiciones de la medida cautelar y su duración (artículo 268 (LA LEY 22837/2020)).
Se establece la obligatoriedad de revisar cada 3 meses las medidas cautelares de prisión provisional y las medidas contenidas en la orden de protección (artículo 270 (LA LEY 22837/2020)).
También existe la obligación de revisar periódicamente la medida de internamiento cautelar. En este caso, se deberán emitir unos informes médicos elaborados por especialistas en los que se hagan constar, entre otros extremos, el diagnóstico y la evolución observada en el tratamiento, el juicio de pronóstico o el programa de rehabilitación (artículo 76 (LA LEY 22837/2020)).
7.
Régimen de recursos
Contra las resoluciones que adopten medidas cautelares personales puede interponerse recurso de reforma (artículo 273 (LA LEY 22837/2020)).
Este recurso se resuelve por la sección de reforma, integrada por tres magistrados (artículo 33 (LA LEY 22837/2020)) de cada Tribunal de Instancia o de la Audiencia Nacional. Si se trata de personas aforadas, se resolverá por la sala de recursos que se constituya en el Tribunal Superior de Justicia o en el Tribunal Supremo (artículo 717 (LA LEY 22837/2020)). La configuración, por tanto, de un recurso devolutivo implica la asunción de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en cuanto al derecho a someter la decisión de la prisión provisional a la revisión de un tribunal imparcial (artículo 5.4 CEDH (LA LEY 16/1950)).
El texto establece que, en determinados casos, debe celebrarse una vista previa con audiencia de la persona privada de libertad (ej: cuando la resolución recurrida sea la que adopte la prisión provisional; cuando el recurrente denuncie en su recurso las condiciones en que se desarrolla la privación de libertad; etc.).
Asimismo, el Anteproyecto establece la garantía de oír personalmente a la persona afectada, celebrando la correspondiente vista, si se pretende adoptar la prisión provisional o agravar sus condiciones en la resolución del recurso (artículo 273.3 (LA LEY 22837/2020)).
Sobre esta última cuestión, el texto asume la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que se cita en la STC 29/2019, de 28 de febrero (LA LEY 178666/2019)
(11) , al indicar que:
«La intervención personal del individuo privado de libertad, en la revisión judicial de la adopción de una medida cautelar penal, puede ser necesaria en circunstancias determinadas, en particular: i) si el interesado no fue escuchado en el trámite inicial de control judicial de la privación de libertad que es objeto de revisión (STEDH de 9 de noviembre de 2010, asunto Farhad Aliyev c. Azerbayán, § 207); ii) si existe una gran distancia temporal entre el momento en que se adopta la decisión inicial de prisión (con comparecencia personal) y el trámite de apelación (STEDH de 9 de noviembre de 2010, asunto Farhad Aliyev c. Azerbayán, § 207); iii) si las alegaciones del impugnante se refieran estrechamente a su personalidad o carácter (STEDH de 19 de enero de 2012, asunto Korneykova c. Ucrania, § 69); iv) si el recurrente discute ex novo las condiciones en la que se desarrolla la privación de libertad, condiciones que en el momento de acordarse la medida cautelar aún no había llegado a experimentar y que el letrado defensor no conoce "de primera mano" (STEDH de 1 de junio de 2006, asunto Mamedova c. Rusia, § 91); o v) si el órgano judicial que realiza la revisión modifica los motivos o fundamentos en los que ésta se basa, por ejemplo si la decisión inicial se fundaba en el riesgo de reiteración delictiva y se altera para fundarla en la posibilidad de destrucción de medios de prueba (STEDH de 10 de octubre de 2000, asunto Grauzinis c. Lituania, §§ 33 y 34)».
Finalmente, se establece una tramitación preferente de los recursos en materia de prisión provisional que deberán resolverse en el plazo máximo de 10 días (artículo 274).
III.
Clases de medidas cautelares
El Anteproyecto contiene una regulación sistemática y pormenorizada de las distintas medidas cautelares que pueden adoptase respecto del investigado. Se modula, en consecuencia, la afectación a la libertad del encausado de forma progresiva en atención de las circunstancias concurrentes y las finalidades pretendidas con la medida que se adopte. Esta normativa parte, en definitiva, de una graduación de la tutela cautelar partiendo de la premisa —ya asumida por la doctrina del Tribunal Constitucional (12) y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (13) - de la excepcionalidad de la prisión provisional, que solo puede acordarse cuando las medidas menos restrictivas de la libertad resulten inadecuadas para la consecución de los fines (14) .
1.
Detención
La regulación de la detención simplifica el complejo sistema contemplado en la normativa actual que distingue la detención por cualquier persona (artículo 490 (LA LEY 22837/2020)) (15) y la detención practicada por autoridad o agente de la misma (artículo 492 (LA LEY 22837/2020)).
De esta manera, el texto articula dos modalidades de detención:
-
• Detención preventiva.
Esta privación de libertad se practica cuando existe riesgo de fuga, peligro de ocultación, alteración, pérdida o destrucción de las fuentes de prueba, posibilidad de continuación de la actividad delictiva, delito flagrante o cuando sea imprescindible para determinar la identidad de una persona por su participación en un delito (artículo 190 (LA LEY 22837/2020)).
La detención debe durar el tiempo mínimo imprescindible para cumplir los fines por los que ha sido acordada y, en todo caso, el siguiente:
-
• Detención para ejecución de actos y resoluciones.
En este caso, la finalidad de la detención es asegurar la práctica de diligencias, medios de prueba, actos, notificaciones o requerimientos. Se trata, por tanto, de una nueva modalidad de detención que abarcaría todos aquellos supuestos en los que, en la actualidad, justifican el llamamiento por requisitorias para la práctica de determinadas diligencias (ejemplo: tomar declaración al investigado; notificarle el auto de apertura de juicio oral; etc.).
La policía, en estos casos, se limita a realizar los actos que expresamente se indique en la resolución que lo hubiere acordado (artículo 197.1 (LA LEY 22837/2020)).
El plazo máximo de duración de la detención será de 24 horas (artículo 197.1).
Esta dualidad de tipos de detención conlleva, a su vez, un diferente estatuto de la persona detenida. Por un lado, se contemplan los derechos que corresponden con cualquier modalidad de detención (ej: información de derechos; comunicación con terceros; interpretación y traducción; reconocimiento médico; posibilidad de formular un habeas corpus, etc.). Por otro lado, se recoge un catálogo de derechos específicos de la persona detenida preventivamente por su participación en un delito (ej: guardar silencio; no declarar contra sí mismo; designar abogado; etc.).
Dentro de las novedades más relevantes en esta materia, podemos destacar las siguientes:
-
• Se crea la figura del funcionario policial responsable de la custodia de la persona detenida (artículo 199 (LA LEY 22837/2020)).
Este funcionario debe ser ajeno tanto a los policías que han practicado la detención como a los responsables de la investigación.
Sus funciones, entre otras, son garantizar que la detención se lleve a cabo respetando los derechos de la persona detenida; realizar una primera evaluación para identificar los riesgos para su integridad física o de terceros; o asegurarse que se toman las medidas adecuadas en caso de que el detenido no pueda comprender y participar en el proceso por su edad, condición física o mental.
-
• Se recoge expresamente el derecho del detenido, después de ser informado de sus derechos y con anterioridad a que preste declaración, a acceder a los elementos esenciales para impugnar la legalidad de la detención (denuncia, testimonios incriminatorios, informes periciales, etc.) (artículo 207, letra e (LA LEY 22837/2020)). Si se deniega dicho acceso, podrá promoverse un procedimiento de habeas corpus (artículo 206 (LA LEY 22837/2020) y 209.1, letra h (LA LEY 22837/2020)).
El Anteproyecto asume, por tanto, la doctrina establecida en la STC 21/2018, de 5 de marzo (LA LEY 6374/2018), según la cual «a los agentes estatales responsables de su custodia les corresponde informar al detenido por escrito, de forma inmediata y comprensible, no solo de los derechos que durante tal condición le corresponden, sino también de los hechos que se le atribuyen y de las razones objetivas sobre las que se apoya su privación de libertad; y, cuando este sea el caso y el detenido lo solicite, deben también proporcionarle acceso a aquellos documentos o elementos de las actuaciones en los que se apoye materialmente la decisión cautelar. Como dijimos ya, las discrepancias sobre la suficiencia de la información o el acceso a las actuaciones facilitado que, una vez asesorado, pueda mantener el detenido con los responsables de su custodia policial, podrán plantearse inmediatamente a través del procedimiento de habeas corpus ante la autoridad judicial, a quien compete evaluar tanto las causas de la detención como el modo en el que ésta se viene desarrollando, singularmente, si se están respetando los derechos que la Constitución y las leyes procesales reconocen a toda persona detenida [art. 1, letra d) de la Ley Orgánica 6/1984 (LA LEY 1203/1984)]»
(16) .
-
• Se asegura el respeto del derecho a la intimidad del detenido pues las entrevistas médicas y reconocimientos serán reservados. De igual manera, el parte de asistencia médica se conserva en el centro sanitario y se entrega al interesado y no a los agentes de policía, salvo que se detecte alguna discapacidad, signos de trastorno psíquico, intoxicación o cualquiera otra circunstancia que pueda dificultar la comprensión y participación eficaz del detenido en el proceso penal. (artículo 204 (LA LEY 22837/2020)). En este último supuesto, el parte de asistencia se entregará a los agentes en sobre cerrado y sellado para que lo hagan llegar al funcionario responsable de la custodia (artículo 199.2, letras e y f (LA LEY 22837/2020)).
2.
Libertad provisional
El texto establece una regulación detallada de la libertad provisional que será, por regla general, la situación en la que se encuentre el investigado (artículo 216.1 (LA LEY 22837/2020)).
La libertad provisional se puede condicionar al cumplimiento de determinadas medidas (artículo 217 (LA LEY 22837/2020)) y, entre ellas, las siguientes:
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• Prestación de garantía o caución.
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• Obligación de estar siempre localizable mediante dispositivos telemáticos.
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• Obligación de comunicar cambios de residencia.
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• Sometimiento a custodia.
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• Suspensión de empleo o cargo público, oficio, industria o comercio.
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• Intervención del permiso de conducción.
-
• Prohibición de residir o acudir a determinados lugares.
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• Prohibición de salida del territorio nacional o del territorio de la Unión Europea.
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• Obligación de presentarse periódicamente en el lugar designado por el juez.
Estas medidas solo pueden adoptarse por la Autoridad Judicial, previa petición del Ministerio Fiscal o de otra parte acusadora. Se requiere que existan indicios de la participación de dicha persona en un delito y que sea necesaria para asegurar su disponibilidad en el proceso, para proteger los bienes jurídicos de la victima o de terceros, para evitar la continuidad delictiva o el aprovechamiento de sus efectos o para asegurar otros fines legítimos (artículo 216.1 (LA LEY 22837/2020)).
Una de las medidas novedosas en esta materia es el sometimiento a custodia. En este caso, el juez acuerda que el investigado quede en libertad sujeto al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada que se designe con dicha finalidad y que debe aceptar dicho cargo (artículo 228 (LA LEY 22837/2020)). La persona o institución encargada de la custodia tiene diversas funciones como, por ejemplo, procurar que el investigado observe las obligaciones y prohibiciones impuestas, así como informar periódicamente —al menos, una vez al mes- al Fiscal sobre el grado de cumplimiento de aquéllas.
Se regula específicamente la libertad provisional condicionada a la prestación de caución
Se regula específicamente la libertad provisional condicionada a la prestación de caución que puede arbitrarse de dos formas (artículo 218.3 (LA LEY 22837/2020)):
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(i) El investigado permanece en libertad y se le concede un plazo para prestar caución o el cumplimiento de la cautela.
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(ii) El investigado ingresa inmediatamente en prisión —siempre que se cumplan los requisitos específicos de esta medida cautelar (artículos 246 (LA LEY 22837/2020) y 247 (LA LEY 22837/2020))- y cesa la privación de libertad cuando preste la caución.
3.
Orden de protección
El texto contempla la posibilidad que la Autoridad judicial, a instancia del Ministerio Fiscal, la víctima o la persona que tenga con ella alguna de las relaciones previstas en el artículo 173.2 CP (LA LEY 3996/1995), adopte una orden de protección para las víctimas de violencia de género o de violencia doméstica (artículo 237 (LA LEY 22837/2020)).
Debe existir —como en la normativa actual- una situación objetiva de riesgo para la víctima que justifique la adopción de esta medida cautelar.
Una vez formulada la solicitud, la Autoridad Judicial debe convocar una comparecencia urgente que debe celebrarse en el plazo máximo de 72 horas (artículo 237).
El juez tiene la obligación de revisar cada 3 meses la vigencia de las medidas adoptadas con la orden de protección. Para ello, se convoca a una audiencia al Ministerio Fiscal, a la víctima, al encausado, así como a sus abogados. Tras ello, el juez decidirá el mantenimiento, sustitución por otras o el cese de tales medidas (artículo 242.3 (LA LEY 22837/2020)).
La orden de protección dejará de tener efecto si, una vez acordada, el Ministerio Fiscal no acuerda en el plazo de 10 días la iniciación de un procedimiento de investigación (artículo 242.2).
Al igual que en la normativa actual, la orden de protección otorga a la víctima un estatuto integral de protección que puede comprender medidas penales, civiles y asistenciales (artículo 243 (LA LEY 22837/2020)).
Respecto de las medidas civiles, tienen un plazo de vigencia de 30 días, sin perjuicio de prorrogarse una vez que se haya iniciado el correspondiente proceso de familia ante la jurisdicción civil (artículo 243.3).
4.
Prisión provisional
La prisión provisional se configura como la medida cautelar más gravosa para el encausado y, por tanto, solo podrá adoptarse cuando sus finalidades no se puedan alcanzarse a través de otros medios (artículo 247.2 (LA LEY 22837/2020)).
-
• Presupuestos.
El texto sigue la normativa actual en cuanto a sus presupuestos pues solo puede acordarse cuando existan indicios de la comisión de un delito castigado con pena cuya duración máxima sea igual o superior a 2 años de prisión (artículo 246.1 (LA LEY 22837/2020)).
No se aplica el límite de los dos años (artículo 247.3 (LA LEY 22837/2020)):
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(i) Cuando se acuerda para evitar el riesgo de atentar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando se trate de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
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(ii) Cuando se acuerda para evitar el riesgo de reiteración delictiva y existen motivos suficientes para inferir que la actividad delictiva se realiza en el seno de organizaciones y grupos criminales.
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• Finalidades.
Los fines que permiten la adopción de la prisión provisional son los mismos que los contemplados en la normativa actual, es decir, riesgo de fuga; prevenir la ocultación, alteración o destrucción de fuentes de prueba; riesgo de atentar contra bienes jurídicos de la víctima; y riesgo de reiteración delictiva (artículo 247.1 (LA LEY 22837/2020)).
-
• Duración.
El texto reduce los límites máximos de duración de la prisión provisional. El Anteproyecto distingue tres supuestos (artículos 249 (LA LEY 22837/2020) y 250 (LA LEY 22837/2020)):
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(i) Delito castigado con pena privativa de libertad superior a 5 años.
El plazo máximo de duración son 2 años, pudiendo acordarse una sola prórroga por un plazo de 1 año adicional.
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(ii) Delito castigado con pena privativa de libertad igual o inferior a 5 años.
El plazo máximo es 1 año, pudiendo acordarse una sola prórroga por un plazo de 6 meses.
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(iii) Riesgo de destrucción, ocultación o alteración de medios de prueba.
En este caso, el plazo de duración máximo son 6 meses, sin posibilidad de prórroga.
Si la persona encausada resulta condenada, la prisión provisional puede prorrogarse —como en la normativa actual (17) - hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia cuando ésta haya sido recurrida (artículo 250.2).
-
• Clases.
El Anteproyecto establece una diferenciación entre dos regímenes de prisión provisional.
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(i) Régimen ordinario.
Se aplica a la generalidad de supuestos. En este caso, la ley establece una serie de cautelas que se aplican a la persona privada de libertad con la finalidad de garantizar su derecho de defensa (ej: acceso a las actuaciones que no hayan sido declaradas secretas; confidencialidad de las comunicaciones telefónicas y presenciales, etc.).
Asimismo, dentro de este régimen ordinario, se regula de forma detallada la suspensión de empleo, función o cargo público (artículo 254.1 (LA LEY 22837/2020)). El Anteproyecto asume los planteamientos de la STC 155/2019, de 28 de noviembre (LA LEY 179579/2019), según la cual el órgano judicial debe ponderar si las limitaciones derivadas de la situación de prisión provisional respetan las exigencias del principio de proporcionalidad desde la perspectiva del derecho fundamental establecido en el artículo 23.2 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), concretamente, en su vertiente de derecho a desempeñar el cargo al que se ha accedido sin restricciones o perturbaciones ilegítimas. Por tal motivo, el Anteproyecto obliga a la autoridad judicial que acuerde la prisión provisional de una persona que ejerce una función o cargo público representativo a valorar especialmente las consecuencias de la privación de libertad sobre el derecho fundamental al mantenimiento en el ejercicio del cargo, para lo que el juez podrá recabar la información que resulte pertinente.
También se prevé la suspensión automática de empleo o cargo público cuando adquiera firmeza el auto de prisión por delito de terrorismo o de rebelión (artículo 254.2 (LA LEY 22837/2020)). En este punto, el Anteproyecto sigue la doctrina establecida en las STC 71/1994, de 3 de marzo (LA LEY 2422-TC/1994) —que declaró la constitucionalidad del artículo 384 bis de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882)- y STC 11/2020, de 28 de enero (LA LEY 4955/2020), según la cual el requisito de la firmeza exigido en el citado precepto «no tiene en este caso el significado de invariabilidad material de la calificación jurídica contenida en la resolución judicial, sino que equivale a la imposibilidad formal de interponer recurso frente a ella»
(18) .
De esta manera, el Anteproyecto supera la doble exigencia actual (auto firme de procesamiento por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes y auto de prisión provisional) para configurar una única exigencia, es decir, la firmeza del auto de prisión provisional. A partir de esa fecha, se produce ope legis la suspensión de empleo, función o cargo público. Finalmente, se prevé la aplicación de esta suspensión a los encausados por tales delitos que se encuentren en situación procesal de rebeldía (artículo 254.3 (LA LEY 22837/2020)).
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(ii) Régimen atenuado.
Este régimen se aplica en interés de la salud o de la seguridad de la persona a la que procede aplicar una medida cautelar privativa de libertad.
En estos casos, se podrá cumplir en el domicilio o en otro lugar privado que designe el investigado o, en su caso, en centro médico, psiquiátrico, de deshabituación o educativo especial de carácter público o privado (artículo 255.1 (LA LEY 22837/2020))
También se puede acordar este régimen de prisión provisional atenuada cuando se trate de mujeres embarazadas o en período de lactancia, personas gravemente enfermas, así cuando la persona encausada deba necesariamente ser sometido a un tratamiento curativo o de rehabilitación (artículo 256 (LA LEY 22837/2020)).
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• Indemnización por prisión provisional seguida de absolución o archivo.
El Anteproyecto recoge la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia (19) y establece un procedimiento especial para que la persona absuelta que haya sufrido prisión provisional puede reclamar una indemnización (artículos 868 a 872 (LA LEY 22837/2020)).
Se supera el concepto de indemnización por error judicial pues —como ha manifestado el Tribunal Constitucional- es posible que la prisión provisional se haya adoptado de forma escrupulosa con la ley y, sin embargo, se hayan causado daños a la persona privada de libertad que posteriormente resulta absuelta.
La competencia para resolver esta reclamación se atribuye a los mismos órganos de la jurisdicción penal que, en función del órgano que acordó la misma, pueden ser las Salas de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional o la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (artículo 869 (LA LEY 22837/2020)).
El Anteproyecto regula un procedimiento para la reclamación de la indemnización en el que intervendrá el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado (artículo 870 (LA LEY 22837/2020)).
Se establecen unas reglas para la resolución de este tipo de procedimientos y, de forma específica, se establecen tres causas por las que el tribunal competente denegará la indemnización (artículo 10.2 (LA LEY 22837/2020) y 871.1, letra b (LA LEY 22837/2020)):
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(i) Cuando los días de prisión provisional se hayan abonado en otra causa distinta.
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(ii) Cuando los daños no hayan resultado efectivos.
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(iii) Cuando el reclamante haya contribuido causalmente a la producción del daño derivado de la privación de libertad (ej: quebrantamiento de medidas cautelares menos gravosas; intento efectivo de sustracción de la acción de la justicia, etc.).
5.
Internamiento cautelar en establecimiento especial
El Anteproyecto contiene una regulación detallada de la persona encausada con discapacidad (artículos 61 (LA LEY 22837/2020) a 80 (LA LEY 22837/2020)).
Se define la discapacidad como «la situación en que se encuentre una persona con limitaciones físicas, mentales, intelectuales o sensoriales que le impidan o dificulten comprender el significado y las consecuencias del proceso que se sigue en su contra o que le limiten o imposibiliten para valerse por sí misma en el ejercicio de sus derechos o en el cumplimiento de sus obligaciones procesales» (artículo 61).
Dentro de esta regulación, se contempla la posibilidad de acordar el internamiento cautelar. El Tribunal Constitucional ya había advertido en la STC 217/2015, de 22 de octubre (LA LEY 169363/2015) y STC 84/2018, de 16 de julio (LA LEY 99010/2018), que no existía cobertura legal para acordar o mantener una medida cautelar de prisión provisional respecto del acusado absuelto por la apreciación de una eximente de trastorno mental/alteración psíquica y al que se le había impuesto una medida de seguridad privativa de libertad. En este sentido, la STC 84/2018 (LA LEY 99010/2018) había advertido que «corresponde únicamente al legislador, en el marco de sus potestades constitucionales (art. 66.2 CE (LA LEY 2500/1978)), poner fin a este delicado vacío normativo, regulando de manera pertinente la medida cautelar penal de internamiento en centro psiquiátrico. Hasta tanto dicha norma con rango de ley orgánica se dicte, con una redacción que incluya los requisitos, garantías y condiciones necesarias para adoptar la medida de internamiento en centro psiquiátrico con la duración al efecto previsible, no cabe privar de libertad al acusado absuelto en sentencia por aplicación de una eximente por trastorno mental, mientras se resuelven el o los recursos interpuestos contra dicha resolución judicial, excepto si dicho internamiento se acuerda por el juez competente a través de la vía ya autorizada del artículo 763 LEC (LA LEY 58/2000), que habrá de serlo, como acota el Fiscal en su escrito de alegaciones, en centro integrado en la red hospitalaria civil y no bajo el control de la Administración penitenciaria, que no tiene injerencia en este ámbito».
Partiendo de esta doctrina constitucional, el Juez puede acordar un internamiento cautelar en centro psiquiátrico, de deshabituación o educativo especial cuando se cumplan dos condiciones (artículo 75 (LA LEY 22837/2020)):
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(i) Deben cumplirse los requisitos y finalidades de la prisión provisional.
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(ii) No pueden existir medidas menos gravosas para la persona afectada que permitan el cumplimiento de los mismos fines.
Por otro lado, el texto establece la prohibición de acordar la prisión provisional cuando existen indicios de que el encausado ha cometido el hecho concurriendo las eximentes de los apartados 1, 2 y 3 del artículo 20 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y se prevea la imposición de una medida de seguridad privativa de libertad (artículo 75 (LA LEY 22837/2020)).
Para adoptar esta medida cautelar, deben tenerse en cuenta algunas especialidades (artículo 78 (LA LEY 22837/2020)):
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(i) Debe recabarse informe médico de un especialista sobre la adecuación de las medidas a la situación concreta de la persona afectada.
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(ii) Debe oírse a la institución de apoyo del encausado con discapacidad (artículos 65 a 69 (LA LEY 22837/2020))
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(iii) Debe oírse personalmente a la persona encausada, si la situación lo permite.
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(iv) Debe resolverse siempre de acuerdo con el interés superior de la persona con discapacidad.
Esta medida cautelar —al igual que la prisión provisional y la orden de protección- debe ser revisada cada 3 meses por la Autoridad Judicial (artículo 270 (LA LEY 22837/2020)). En este caso, se deberán emitir unos informes médicos elaborados por especialistas en los que se hagan constar, entre otros, el diagnóstico y la evolución observada en el tratamiento, el juicio de pronóstico o el programa de rehabilitación (artículo 76 (LA LEY 22837/2020)).
Finalmente, se prevén tres normas de interés en relación con esta medida cautelar (artículo 77 (LA LEY 22837/2020)):
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(i) Puede sustituirse el internamiento por una medida de prisión atenuada (artículos 255 a 257 (LA LEY 22837/2020)).
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(ii) Puede sustituirse la prisión provisional por una medida de internamiento cautelar cuando sobrevengan circunstancias que determinen la posible aplicación de una eximente completa de los apartados 1, 2 y 3 del artículo 20 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
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(iii) Si se dicta sentencia en la que se imponga una medida de seguridad privativa de libertad, el internamiento cautelar se puede prolongar, como límite máximo, hasta la mitad de la duración de dicha medida de seguridad.