En este escueto comentario tratamos solo de hacer una breve reflexión sobre algunas de las cuestiones que urge abordar sin demora y para ello, seguiremos el breve guion que sugiere la propia consulta pública.
Como primera reflexión previa al análisis de las cuestiones que se plantean en la consulta, en mi opinión debe abordarse la redacción completa de una nueva normativa sobre esta materia sin limitarse a una modificación parcial o puntual como parece ser la intención y se desprende en algunos casos del texto de la propia consulta. Los casi 37 años que han transcurrido desde la aprobación de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre (LA LEY 2769/1984), cuya modificación ahora se pretende abordar es, de por sí, un dato ya significativo si prestamos atención a los profundos cambios sociales, económicos y de todo orden, también en el empleo público, que ha vivido nuestro país en las últimas cuatro décadas. Limitarse a un «retoque» de cuestiones puntuales, conocidas las muchas limitaciones y problemas interpretativos que genera la ley citada, resulta claramente insuficiente. La necesidad de aprobar una nueva norma es evidente y urgente, no ya ahora sino desde mucho tiempo. Recordemos que el último intento de regulación de esta materia lo fue a finales de la década de los 90 con el frustrado Estatuto Básico de la Función Pública, sin que el informe del Comité para el estudio y preparación del actual Estatuto Básico del Empleado Público redactado en 2005, que proponía una nueva regulación, tuviera acogida alguna.
Recordemos que la ley que se trata de modificar surge en un momento histórico concreto en el que las Comunidades autónomas empezaban a echar a andar, con una función pública muy distinta a la nuestra actual, con cometidos, estructuras retributivas y otras condiciones muy diferentes a las actuales, en una sociedad transformada tras transitar a la democracia en la que aún eran inéditas actividades privadas que hoy en día son ya cotidianas, etc. Podría decirse que nada es igual a como lo era entonces, dentro y fuera de la administración. Las pocas modificaciones (parches) efectuadas a la ley desde su aprobación tampoco han conseguido actualizar y adaptar esta normativa como se necesitaba, de tal forma que la reforma puntual de la norma creo que no es una solución idónea y de ser, muy seguramente se quedaría a medio camino y generaría nuevos problemas.
Las modificaciones que urge efectuar son tantas y afectan a tantos aspectos de la norma (ámbito de aplicación, definición de actividad pública, limitaciones retributivas o de dedicación, análisis de los conflictos de intereses especialmente con el ejercicio de actividades privadas, etc.) que resulta necesaria la aprobación de una nueva ley.
Analizando cada una de las preguntas que se plantean en la consulta hay que manifestar lo siguiente:
I.
Con carácter general
Mi opinión es que no se necesita tanto establecer limitaciones adicionales, como sugiere la consulta, lo que es posible que en algunos casos sea necesario, como resulta preciso analizar las que existen actualmente, centradas mucho más en aspectos como la dedicación horaria o las retribuciones percibidas, que en los aspectos «funcionales» que son los realmente complejos y los que generan el riesgo de graves conflictos de intereses que deben prevenirse. Es obvio que estos últimos son los realmente difíciles de acotar, donde es complicado establecer criterios generales que permitan identificar qué situaciones deben evitarse, pero es aquí también donde pensamos que se halla el reto de la regulación que realmente se requiere y necesita.
Preservar la imparcialidad, la independencia y la dedicación necesaria al puesto público son y deberían seguir siendo los parámetros adecuados del sistema, y para ello la normativa actual limita la percepción de retribuciones o condiciona el tiempo que puede dedicarse al ejercicio de actividades privadas. En un contexto como el actual donde las exigencias de presencialidad han cambiado drásticamente y el teletrabajo se impone como una modalidad habitual de prestación laboral debemos replantearnos no solo cuáles son limitaciones adecuadas sino qué posibilidades hay de efectuar un control efectivo de ellas.
II.
Incompatibilidad con segunda actividad pública
La normativa actual pide a gritos una revisión profunda del catálogo de actividades públicas susceptibles de ejercerse excepcionalmente. Primero porque en estos ámbitos es más extraño que surjan conflictos de intereses. Seguramente aquí lo relevante es garantizar la dedicación al puesto en condiciones adecuadas sin que el empleado público se «distraiga» de lo que es su cometido esencial. Y esto, sin embargo, debe hacerse casar con un objetivo no poco importante que la normativa debería hacer posible: la especialización y profesionalización que puede adquirir el empleado público cuando se le permite compaginar su puesto con determinadas actividades como la investigación, la docencia o la realización de estudios e informes.
Para el ejercicio de actividades docentes lo decisivo es que su dedicación no reste la que exige el puesto principal, con independencia de la categoría académica universitaria (ahora solo se permite compatibilizar con profesor asociado). Tampoco tiene mucho sentido hoy en día limitar la dedicación de un profesor de conservatorio e impedirle poner en práctica y perfeccionar sus habilidades y capacidades profesionales en una formación musical de carácter público. Docencia y ejercicio práctico de la profesión deben complementarse y alimentarse recíprocamente, debiendo quedar las limitaciones en el estricto terreno de garantizar que ambas actividades se desarrollen sin perjudicar la dedicación a ambas.
El ejercicio de actividades privadas por representantes autonómicos o locales es un asunto muy importante al que hay que dedicarle especial atención, pero quizá no sea este el lugar adecuado para hacerlo y sí la normativa electoral general o autonómica.
También las actividades de investigación dentro y fuera de la universidad necesitan un tratamiento (e impulso) especial, siendo muy insuficiente el que contempla la ley al no dar respuesta a los cambios profundos que requiere este sector en nuestro país.
Si las limitaciones van a depender de la percepción o no de un complemento específico o concepto equivalente, o de su importe, debería empezarse por efectuar una valoración realmente objetiva de este complemento retributivo. El cálculo acaba dependiendo de mil variables en cada administración, sin que exista una homogeneidad mínima alguna. Incluso, en muchos casos, ni siquiera hay una valoración previa como tal, por lo que hacer depender una decisión de este tipo de dicho complemento, si bien sería razonable si partiéramos de una correcta valoración de puestos, lo cierto es que esta no es la realidad. Y mucho menos lo es aún que se haya diseñado en los últimos años un sistema generalizado de configuración de los puestos a la carta, dejando en manos de los trabajadores acomodar sus retribuciones a cambio de la obtención de reconocimientos para el ejercicio de actividades, en este caso, privadas. Pero esto, es cierto, afecta más a las actividades privadas a reconocer, que a las públicas secundarias.
Para actividades públicas, el establecimiento de los topes retributivos del artículo 7 no se entiende nada bien. Si desde el punto de vista de la dedicación y la inexistencia de conflictos de intereses la actividad pública secundaria se puede realizar, ¿por qué condicionar la compatibilidad a las retribuciones que de su ejercicio se obtengan? ¿Cuál es el objeto de esta medida? ¿Tiene esto algo que ver con la imparcialidad o la independencia? Creo que si alguien puede realizar una segunda actividad porque su desempeño no genera un conflicto de intereses o no resta la dedicación debida a las actividades autorizadas, no hay razón alguna para que no se retribuyan las actividades como corresponda, sea la cantidad mayor o menor. Si en la persona idónea para realizar esa segunda actividad concurre la condición de empleado público, ¿debe ser la percepción que vaya a percibir en su segunda actividad un límite para que pueda ser autorizada? No existe aquí ningún enriquecimiento indebido ni prestación por servicios «ilícitos» sino una justa compensación, sin que pueda nadie afirmar, además, que los sueldos públicos en nuestro país son tales como para que esté justificado establecer limitaciones por este motivo.
Esta medida —muy poco justificada, dicho sea de paso, desde muchos puntos de vista—, no resulta racional, sostenible ni objetiva. Todo lo contrario: da al traste con la necesaria motivación de los empleados públicos y con la intención de establecer un sistema de incompatibilidades o prevención de conflictos de intereses serio y efectivo. Y esto debe ser abordado con rigor.
III.
Incompatibilidad con actividad privada
Ya hemos anticipado algunas de las objeciones que vemos en el régimen actual con respecto al tratamiento de las actividades privadas. Existen muchos problemas interpretativos para descifrar qué es o debe interpretarse por «relación directa». A pesar de que la ley establece como parámetro adecuado para apreciar la existencia de relación directa el contraste de la actividad privada a realizar, por un lado, y las competencias del ente u organismo en el que presta servicios el empleado, por otro, la tendencia natural se inclina más por tomar en consideración las concretas funciones que corresponden al puesto de trabajo que desempeña el solicitante.
Ni uno ni otro criterio, quizá, son los adecuados, por excederse o por quedarse corto, por ser demasiado exigente o todo lo contrario, excesivamente laxo. Deberíamos ser capaces, no obstante, de fijar algún criterio objetivo que permitiera definir ámbitos materiales de actividad vedados según dónde preste servicios el trabajador.
El artículo 12 ha quedado totalmente obsoleto, haciendo referencia a monopolios y otros conceptos que forman parte más de nuestra historia que de la realidad actual. Describe, además, algunos supuestos difícilmente inteligibles, dejando fuera casos claros de incompatibilidad o incluyendo otros inocuos o de bajo impacto.
Sobre el artículo 16 ya hemos manifestado nuestra opinión. La modificación incorporada a este precepto en 2007 con ocasión de la aprobación del Estatuto Básico del Empleado Público generó nuevamente muchas dudas e interpretaciones dispares que cada administración ha resuelto de forma totalmente diversa. Si hay puestos que deben tener prohibido de forma absoluta el ejercicio de cualquier otra actividad, pública y/o privada, debe decirse con claridad. Además de requerir una justificación clara, muy probablemente estos puestos deberían estar mejor retribuidos por este sacrificio que se les impone. Los supuestos de incompatibilidad más evidente deberían estar previstos en el instrumento de planificación correspondiente (relación de puestos de trabajo, catálogo, plantilla o documento equivalente), dado que en muchos casos habrá factores asociados al puesto que hagan innecesario entrar en apreciaciones concretas de la concreta actividad privada a realizar. De esta manera se garantizaría que cualquier posible candidato pudiera conocer de antemano las limitaciones que afectan al desempeño del puesto que va a ocupar.
Puede diseñarse, además, un sistema que no siendo muy complejo, tome en consideración para concluir la incompatibilidad más factores además del retributivo (subgrupo profesional, administración y competencias del órgano de adscripción, funciones y jornada del puesto de trabajo, etc.), que tenga mayor detalle, sea más racional y adaptado a las exigencias de los puestos y no tanto a las preferencias de quienes los ocupan. Insistimos: se trata de dibujar un sistema objetivo, que responda a las necesidades de los servicios públicos y que, además, resulte equitativo sin generar agravios comparativos, discriminaciones o sospechas de arbitrariedad.
IV.
Actividades exceptuadas
El artículo 19 contempla algunos supuestos marginales que prácticamente no se dan (pertenencia a los patronatos de mutualidades de funcionarios, por ejemplo), otros enunciados de forma muy genérica o que generan importantes problemas interpretativos (administración del patrimonio personal o familiar, o el concepto de ocasionalidad que se exige de ciertas actividades). En cambio, deja fuera otros que, de acuerdo con la evolución de nuestra sociedad, deberían estar exceptuados. Podría ser el caso, por ejemplo, de actividades no retribuidas prestadas para organizaciones no gubernamentales o licencias para el estudio que, aunque sean retribuidas, no afecten a la debida dedicación al puesto de trabajo.
Esta es una muestra más del por qué es necesario efectuar una revisión completa y profunda de nuestro sistema de incompatibilidades.
V.
Personal eventual
La consulta pública plantea una pregunta que, en buena medida, está ya resuelta en la normativa de transparencia, si bien en la autonómica y no en la estatal. En un número significativo de Comunidades e, incluso, entidades locales, el desarrollo normativo de la normativa básica estatal de transparencia ya ha impuesto la publicación de los contenidos que aquí se plantean (retribuciones o currículum vitae) del personal eventual, por lo que la respuesta a esta pregunta es un rotundo sí (especialmente en lo que toca a la legislación estatal, que es la que va con demora en este aspecto).
Y en cuanto a si debe afectarle a este personal el mismo régimen de conflictos de intereses que el de los altos cargos, si atendemos a las funciones que le corresponden a este personal por definición normativa (confianza y asesoramiento especial), lo razonable es que así fuera. También es cierto que al personal que es designado dentro de esta categoría se le encomiendan funciones de muy diverso calado, algunas de bajo impacto y otras no tanto, lo que seguramente revela un mal uso de este tipo de designaciones, siendo aquí donde debe atajarse la mala praxis.
Por otra parte, al menos para el ejercicio de actividades privadas, a este personal ya le afecta una incompatibilidad absoluta por aplicación del apartado 1 del artículo 16 en la redacción dada por el Estatuto Básico del Empleado Público.
VI.
Incompatibilidades al cese
Con independencia de la diferente responsabilidad que asumen altos cargos y empleados públicos en el desempeño de sus funciones, bien es cierto que el desempeño de algunos puestos dentro de la función pública supone el acceso a información privilegiada y contactos cuyo mal uso puede dar lugar a importantes conflictos de intereses una vez que el trabajador abandona la administración. Esta afirmación no se limita únicamente a personas que tienen la condición de personal eventual, sino a funcionarios que desempeñan puestos de nivel de destino alto o no tanto, pero que poseen por el ejercicio de sus funciones un acceso a determinada información que puede ser muy valorada en el ámbito privado.
Salvo lo dispuesto actualmente en el artículo 12.1 a) de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre (LA LEY 2769/1984) (en caso de que se pudiera extender la aplicación de este párrafo, por ejemplo, a un empleado público excedente) no hay ninguna previsión legal actualmente que limite el ejercicio de actividades privadas al cese. Y está claro que pueden producirse importantes conflictos de intereses y generarse un daño no menor a los intereses públicos.
La solución puede pasar por limitar durante un período de tiempo tras el cese el ejercicio de determinadas actividades privadas, de forma similar a como está regulado este aspecto para los altos cargos, o hacerlo para determinados puestos o para determinadas actividades, pero parece claro que debe analizarse y regularse en alguna medida.
VII.
Otras cuestiones a regular
Pensamos que esta normativa, finalmente, debe regular lo que hasta ahora venía haciendo la Ley 53/1984, de 26 de diciembre (LA LEY 2769/1984). Incorporar otros aspectos como la prevención de la corrupción, la transparencia en el empleo público, el régimen de la abstención, etc. exigiría no solo revisar las normas donde estos aspectos ya se regulan o se van a regular, sino que nos conduciría a un sistema excesivamente intrincado que generaría un debate aún más amplio y, con ello, añadiría una mayor dificultad en el proceso de tramitación y aprobación de la nueva norma que, ya de por sí, urge desde hace años.
La regulación del sistema de incompatibilidades y de conflictos de intereses de los empleados públicas entraña, ya de por sí, una gran complejidad, como para incluir nuevos ingredientes que a la postre hagan imposible, una vez más, aprobar una nueva normativa. Esta es la ocasión y hay que aprovecharla.