Los llamados «tratos preliminares» generan cierta problemática tanto desde el plano intelectual como práctico. Consisten en ciertas conversaciones, negociaciones o manifestaciones escritas tendentes a preparar un contrato que no llega celebrarse y no constituyen per se un acto jurídico del que, en consecuencia, no pueden derivar los mismos efectos jurídicos.
El hecho de que no se constituya una verdadera relación jurídica no exime de que exista una evidente relación social, como dicen los alemanes, un «contrato social» que obliga a comportarse con la buena fe necesaria y a observar en dichos tratos la lealtad que exigen las convicciones éticas imperantes. Precisamente, la doctrina de la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo se gestó en Alemania a finales del siglo XIX y el primer autor que habló de ella fue IHERING, quien consideraba la responsabilidad como contractual.
En su evolución se ha encontrado su asiento normativo en la responsabilidad extracontractual o aquiliana, al no poderse encuadrar en la figura técnica de la responsabilidad contractual, que tiene por objeto las consecuencias de la inejecución o mala o irregular ejecución del contrato. Así lo declara la STS de 16 de mayo de 1988 (LA LEY 3858-JF/0000) al tratar un supuesto de ruptura injustificada de las negociaciones y frustración de la confianza en la fase precontractual, declarando que: «al faltar la relación contractual, se nos ofrece la aquiliana, puesto que no puede negarse que existe una violación del principio neminen leadere». Se está ante una responsabilidad de naturaleza extracontractual que penaliza la infracción de las reglas de diligencia debida y lealtad que exigen la buena fe en el período de negociación previo a la formalización del contrato. Aun cuando podamos admitir que existe un derecho a desistir de cualquier trato iniciado o retirarse del mismo, no es menos cierto que la arbitrariedad o falta de justificación de ese desistimiento, cuando razonablemente, en palabras de B. Moreno Quesada, se pudiese esperar la conclusión de un acuerdo, constituye una actuación abusiva de ese derecho, por lo que puede encuadrarse dentro del ámbito del artículo 1902 CC. (LA LEY 1/1889)
Opinión doctrinal que refrenda la jurisprudencia contenida en la STS de 22 de marzo de 2007 (LA LEY 14302/2007), al declarar que la ruptura de los tratos preliminares no requiere invocar la justa causa, pero «ha de ajustarse, por imperativo de lo dispuesto en preceptos como los arts. 7.1 (LA LEY 1/1889) y 1258 del Código Civil (LA LEY 1/1889), a la buena fe en sentido objetivo, que, consistente en el deber de observar un comportamiento honesto y leal, ajustado a los cánones éticos imperantes, integra las relaciones contractuales y se requiere en el ejercicio de los derechos». La STS de 30 de enero de 2008 (LA LEY 878/2008) declara que: «…la culpa in contrahendo, nace de la ruptura injustificada de unos tratos previos que han producido un daño probado a una de las partes, naciendo para la que ha ocasionado la ruptura la obligación de repararlo, basada en el artículo 1902 de la Código civil (LA LEY 1/1889) siempre que le sea imputable la misma».
Desde la sentencia generalmente citada del Tribunal Supremo, de 14 de junio de 1999, podemos establecer la necesidad y concurrencia de los siguientes elementos:
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a) La suposición de una razonable situación de confianza respecto a la plasmación del contrato. Este elemento obliga a valorar el comportamiento adoptado por las partes conforme al estado de las negociaciones. Requiere que las negociaciones hayan alcanzado cierto grado de madurez y avances en su desarrollo, y sería rechazable en los primarios «tanteos».
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b) El carácter injustificado de la ruptura de los tratos. Se ha considerado justa causa cuando no se ha logrado la conciliación de las cláusulas contractuales, por la ambigüedad de la mismas y se rechaza la concreción; o cuando se justifica en una situación objetiva del mercado o existe una mejor oferta. En estas circunstancias los deberes de lealtad y buena fe obligan solamente a comunicar estas circunstancias a la otra parte para que decida si puede ajustar o no su propuesta contractual a la nueva situación.
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c) La efectividad de un resultado dañoso para una de las partes.
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d) Adecuada relación de causalidad entre el daño y la confianza defraudada. La producción de un daño y la relación entre el daño y la confianza, el daño resarcible derivado de la responsabilidad precontractual ha de haber sido originado por la situación de la razonable confianza y guardar con ella una estrecha relación.
La STS 3845/2014, de 25 de junio (LA LEY 140922/2014), resulta esclarecedora en cuanto determina que: «pueda derivarse una determinada responsabilidad (responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo), que sí reconoce la sentencia ( la ruptura no está justificada que incurrió en <<culpa in contrahendo>>…", pero no derivado de un incumplimiento contractual (ex art. 1124 (LA LEY 1/1889)y artículos 1106 (LA LEY 1/1889) y 1107 CC (LA LEY 1/1889)), sino por responsabilidad derivada del art. 1902 CC. (LA LEY 1/1889) Y sigue diciendo: ‘… La doctrina, en este tipo de convenciones ha distinguido entre el interés positivo y el interés negativo. En supuestos de responsabilidad extracontractual la indemnización alcanza el interés negativo que da lugar al reembolso de los gastos realizados, sin que ello suponga impedir que dentro del interés negativo se indemnice el daño patrimonial sufrido, debidamente probado ( STS 16 de diciembre de 1999 (LA LEY 2642/2000)). En ningún caso alcanza el llamado interés positivo o la pérdida de oportunidades, como el beneficio que podría obtener la parte perjudicada si se hubiese celebrado el contrato. Se trataría tan solo de colocar a la parte perjudicada en aquella situación en que se habría encontrado si la carta de intenciones no se hubiere suscrito. Por ello concluye la sentencia del Tribunal de apelación que pese a que X no actuó de buena fe cuando suscribió la carta de intenciones, "no se acreditó la existencia de un daño, y por lo tanto no puede indemnizar un daño no acreditado", lo que destaca la sentencia de apelación y no se precisó tampoco por el recurrente la relación causal entre la responsabilidad de la demandada y los daños cuya indemnización reclama, como también viene exigiendo esta Sala, entre otras, las SSTS núm. 762/2012, de 14 de diciembre (LA LEY 195366/2012) y, núm. 60/2008, de 30 de enero (LA LEY 878/2008)».
Díez Picazo sostiene que no son resarcibles, aunque la ruptura de las negociaciones no presente causa de justificación, los gastos especulativos o aquellos que constituyen un riesgo implícito de todo negocio. Los gastos que de todas formas habría que realizar para iniciar negociaciones son los que se han llamado, en este sentido, espontáneos.
La responsabilidad precontractual está expresamente prevista y regulada en cuerpos normativos de carácter internacional
La responsabilidad precontractual está expresamente prevista y regulada en cuerpos normativos de carácter internacional. Así, tanto los «Principles of European Contract Law», como los «Principios Unidroit» establecen la responsabilidad de la parte que, sin motivo justificado, rompe las negociaciones contractuales después de haber hecho creer a la otra que podría llegarse a un acuerdo. Dicha responsabilidad abarca las consecuencias patrimoniales negativas (daños y perjuicios) que la ruptura pueda ocasionar a la parte de buena fe.
Por lo demás, es generalmente admitida la aplicación del art. 7.1 CC (LA LEY 1/1889), que normalmente se recoge en la apertura de las negociaciones y la aceptación de lo que A. Manzanares llama «diligencia in contrahendo» que impone los deberes específicos de información, de protección, confidencialidad y lealtad. Habitualmente, en la práctica contractual actual se contractualiza el régimen jurídico de la fase de negociación asumiendo recíprocos deberes las partes dentro de la fase de negociación, como lo son la obligación de negociar con buena fe, facilitar información, establecer la confidencialidad, vetar negociar con terceros… En tales casos, cuando existen estos acuerdos de intenciones o contratos rectores de la negociación, el fundamento de la responsabilidad precontractual es claramente de carácter contractual, sin perjuicio de la integración en el mismo de los deberes y obligaciones dimanantes del uso y de la buena fe, ex. Art. 1258 CC (LA LEY 1/1889), como en todos los contratos.
En conclusión, se genera con los llamados tratos preliminares avanzados una relación jurídica precontractual que conlleva deberes propios y consustanciales de comportarse con lealtad y buena fe, generando eventual responsabilidad precontractual por la ruptura injustificada de las negociaciones, siempre que se produzca un daño cierto y evaluable económicamente en el patrimonio de una de las partes, que será resarcible en el ámbito de la responsabilidad extracontractual cuando se relacione causalmente el daño y la situación de confianza quebrantada.