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I. Intereses abusivos o usurarios

1. Intereses remuneratorios

Los intereses remuneratorios retribuyen la concesión del préstamo, como negocio propio de quien se dedica a esta actividad de modo profesional. Su finalidad es evitar la pérdida de valor del importe prestado y retribuir la concesión del préstamo, siendo de forzosa previsión (art. 1755 del CC (LA LEY 1/1889)), ya que si no hay pacto no son exigibles.

Forman parte del precio y por ello no pueden ser objeto de un control de contenido aunque no quedan exentos de cualquier control, pues, por un lado, pueden ser declarados usurarios conforme a la Ley de 23 de julio de 1908 (LA LEY 3/1908) de Represión de la Usura y, por otro, pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia (arts. 5.5 (LA LEY 1490/1998) y 7 de la LCGC (LA LEY 1490/1998) y 80.1 TRLCU (LA LEY 11922/2007)).

A) Abusividad por falta de transparencia

Con carácter general no es posible controlar la abusividad de los intereses remuneratorios, a diferencia de los moratorios, en tanto que la cláusula que los regula contiene un elemento esencial del contrato (art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993)), como es el precio del servicio, a menos que no cumplan el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar: en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable (1) . La consecuencia de la nulidad por falta de transparencia de los intereses remuneratorios es que no pueden reclamarse.

Bien es cierto que en el préstamo no es esencial el interés, ni siquiera en el mercantil (arts. 1.755 CC (LA LEY 1/1889) y 315 CCom. (LA LEY 1/1885)), pero la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) no se refiere a los elementos esenciales del negocio en sentido estricto (2) ; por ello, aunque el interés remuneratorio no sea, stricto sensu, un elemento esencial del contrato, delimita el objeto principal de este y, por tanto, también desde esa perspectiva, queda excluido del control de contenido, o adecuación entre precio y contraprestación, toda vez que forma parte inescindible del precio al integrar la remuneración por el capital que se presta y define el objeto principal del contrato, distinto es el control de transparencia (3) .

En este sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3.ª, de 7 de septiembre de 2017 (LA LEY 158768/2017) (rec. 299/2017), considera que la cláusula del contrato que fija el interés remuneratorio objeto de enjuiciamiento no supera el necesario control de transparencia, toda vez que se fija en el reverso del contrato que se halla sin firmar por el demandado, estando en un contexto de difícil lectura, dada la letra tan minúscula que emplea, para lo que se necesita el uso de una lupa, no siendo suficiente las lentes usuales, resultando además de difícil comprensión para un adherente medio al utilizar conceptos y fórmulas matemáticas complicadas. En similares términos, se pronuncia la Sentencia de la AP Lugo, Sección 1.ª, 12/2017, de 11 de enero (rec. 412/2016 (LA LEY 1023/2017)) (4) .

Por lo demás, en la SAP de Barcelona, Sec. 1.ª, 493/2019, de 22 de julio (rec. 711/2018 (LA LEY 110002/2019)) se declara nula la cláusula de intereses remuneratorios, teniéndola por no puesta dado su oscurantismo y falta de transparencia, al resultar imposible que el consumidor pudiera conocer con precisión cual era la trascendencia real y económica de aquello a lo que se estaba comprometiendo.

Asimismo, en la SAP de Ávila, Sec. 1.ª, 286/2020, de 22 de junio (rec. 194/2020 (LA LEY 89337/2020)) se declara la nulidad del interés remuneratorio porque la falta de información al prestatario le ha impedido conocer la asunción de la verdadera carga económica del contrato, al resultar difícil que la parte prestataria pudiera conocer cuánto le iba a costar el crédito, toda vez que su redacción era confusa y farragosa, repleta de remisiones a otras normas y de condiciones que podían llegar a variar el tipo de interés inicial en términos muy poco precisos.

Por la misma razón de que el interés remuneratorio es definitorio del objeto principal del contrato, también queda excluida la calificación registral sobre su abusividad, aunque no de si se ha cumplido el doble filtro de información y transparencia. La hipoteca no puede inscribirse excluyendo la cláusula sobre el cálculo del interés remuneratorio si simultáneamente no se solicita la exclusión de la inscripción de la responsabilidad hipotecaria correspondiente a ese concreto concepto, pues constituye el precio del dinero prestado y es un elemento esencial para la determinación de uno de los conceptos garantizados con la hipoteca (5) .

B) Nulidad por usurarios

La Ley de Represión de la Usura (LA LEY 3/1908) de fecha 23 de julio de 1908, reviste en nuestros días un protagonismo de primer orden, al resultar aplicable a los préstamos, y, en general, a cualquier operación de crédito sustancialmente equivalente, constituyendo un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del CC. (LA LEY 1/1889)

Para que pueda reputarse como usurario un préstamo, u operación sustancialmente equivalente, es preciso que en el mismo se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, o que se señale como recibida una cantidad mayor que la verdaderamente entregada, o bien que el interés, además de ser superior al normal del dinero, se haya estipulado en condiciones tales que resulte leonino, es decir, abusivo o desmesurado, con ventajas solo para el prestamista, habiendo motivos para estimar que el prestatario lo aceptó a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales (6) .

Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación, por lo que, cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal (7) .

Ahora bien, no se puede justificar la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito concedidas de modo ágil, porque la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico (8) .

La interpretación y alcance del préstamo usurario se debe realizar de un modo sistemático teniendo en cuenta la relación negocial en su conjunto, esto es, valorando en su totalidad las circunstancias y condiciones que determinan la celebración del contrato, y no una determinada circunstancia o condición considerada autónomamente (9) . De todos modos, es suficiente con que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, sin que sea exigible, acumuladamente, que haya sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales (10) .

No se puede fijar un interés fijo que merezca la calificación de usurario, sino que todo depende de las condiciones en que se desenvuelva el mercado monetario y de las circunstancias objetivas y subjetivas; de ahí que un tipo de interés que en una época es muy alto, en otra se entienda que es normal (11) .

Ni siquiera el propio Tribunal Supremo mantiene un criterio uniforme; así, en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio (rec. 46/2010 (LA LEY 144032/2012)) consideró que el interés estipulado del 20,50 % anual en un préstamo hipotecario no podía entenderse desproporcionado. No obstante, en la Sentencia 113/2013, de 22 de febrero (rec. 1759/2010 (LA LEY 13583/2013)) consideró usurario un préstamo hipotecario con un interés remuneratorio del 10 % semestral (20 % anual); si bien, en la Sentencia de 2 de octubre de 2001 (rec. 1961/1996 (LA LEY 7252/2001)) no había considerado usurario un interés del 17 % al estimar que no era superior al normal del dinero en la época del contrato, sino que se encuadraba entre los que entonces se pactaban habitualmente en los préstamos bancarios. Por lo demás, en la Sentencia de 7 de mayo de 2002 (rec. 3708/1996 (LA LEY 4875/2002)) se declaró usurario un interés remuneratorio en un préstamo con garantía hipotecaria del 29 % al estimar que excedía con mucho de cualquier límite razonable. En la STS 628/2015, de 25 de noviembre (rec. 2341/2013 (LA LEY 172714/2015)) se considera usurario un interés del 24,6 % TAE en un crédito al consumo revolving. Asimismo, la STS 149/2020, de 4 de marzo (rec. 4813/2019 (LA LEY 5225/2020)) desestima el recurso de casación interpuesto por un banco contra una sentencia que había declarado la nulidad de un contrato de crédito revolving mediante uso de tarjeta por considerar usurario el interés remuneratorio, fijado inicialmente en el 26,82% TAE y que se había situado en el 27,24% a la fecha de presentación de la demanda (12) .

El interés con el que ha de realizarse la comparación no ha de ser el interés legal del dinero y sí el interés normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia. El porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE) que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso». Para valorar si el interés es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio (13) .

También es usurario el interés cuando en el contrato se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, lo que se enlaza con el denominado «préstamo falsificado», es decir, la práctica fraudulenta de remuneración del préstamo de forma encubierta mediante las cantidades no entregadas al prestatario (14) . De todos modos, el hecho de que se cobren por adelantado los intereses o el que se descuenten de lo que se entrega las cantidades que razonablemente correspondan a servicios prestados, no determina que se haya recibido mayor cantidad que la verdaderamente entregada (15) . Tampoco existe inconveniente en que el prestamista, según lo acordado, retenga cantidades para pagar deudas del prestatario, sin que ello suponga de forma automática una disconformidad entre la cantidad declarada y la realmente recibida.

El art. 319 LEC (LA LEY 58/2000) establece que, en materia de usura, los Tribunales resolverán en cada caso, formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido como regla general respecto de la fuerza probatoria de los documentos públicos (16) .

No obstante, lo antedicho no supone que el art. 319.3 LEC (LA LEY 58/2000) imponga una regla de la carga de la prueba que favorezca al prestatario, pues lo que establece dicho precepto es que, en materia de usura, los documentos públicos pueden ser desvirtuados por otros medios probatorios, en aras de proteger a los que hayan podido ser víctimas de contratos usurarios documentados públicamente, dotando a los tribunales de amplísimas facultades de apreciación probatoria, sin verse sujetos a la prevalencia probatoria que se concede a la documental pública (17) . De todos modos, corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

Los diferentes criterios judiciales respecto de los intereses que pueden reputarse usurarios se explican porque los Tribunales han de resolver en cada caso formando libremente su convicción (art. 319 LEC (LA LEY 58/2000)), lo que significa que se impone la facultad discrecional del órgano judicial de instancia basándose en criterios más prácticos que jurídicos (18) .

A efectos procesales, la alegación de usura merece un tratamiento distinto al de la abusividad:

En primer lugar, el carácter usurario no puede ser apreciado «ad limine litis» y de oficio por el juzgador de instancia, no siendo posible en la fase de admisión de la demanda entrar a examinar y resolver acerca del carácter usurario de los intereses remuneratorios en aplicación de la Ley de Represión de la Usura (LA LEY 3/1908), pues se halla fuera del ámbito de su normativa protectora y al margen de su aplicación de oficio (19) .

En segundo lugar, el deudor no puede oponer en un proceso de ejecución hipotecaria el carácter usurario del préstamo, debiendo ser en un proceso declarativo donde se ventile dicha cuestión, ex art. 698.1 LEC (LA LEY 58/2000) (20) .

En tercer lugar, también es distinto el régimen de imposición de costas; así en materia de cláusulas abusivas el Tribunal Supremo considera que si el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación por apreciarse dudas de derecho, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne (21) . No obstante, el Pleno de la Sala primera en la sentencia 40/2021, de 2 de febrero (Rec. 650/2018 (LA LEY 1952/2021)) ha declarado que dicha doctrina no se puede aplicar en caso de usura en donde no se pueden imponer las costas al banco si hay dudas de derecho aunque el consumidor haya ganado finalmente el pleito dado que esta materia no puede recibir el mismo tratamiento que las acciones sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.

2. Moratorios

A) Intereses abusivos

Los intereses moratorios constituyen una sanción o indemnización por el retraso en el pago, mientras que los intereses remuneratorios responden a la productividad del dinero, en tanto retribución o contraprestación por la entrega del capital prestado.

Dada la distinta naturaleza, régimen y origen de ambos tipos de intereses, por exigencias del principio de especialidad (art. 12 LH (LA LEY 3/1946)), es necesario que se precise claramente en qué medida están cubiertos por la garantía hipotecaria, no pudiéndose entender incluidos los intereses moratorios en la genérica cobertura real de «intereses», sino que han de establecerse de forma diferenciada (22) .

En la sentencia de la AP de Barcelona, Sec. 15.ª, 2515/2020, de 25 de noviembre (rec. 903/2020 (LA LEY 190019/2020)) se suscita si, como efecto de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, la entidad de crédito debe abonar a la actora la parte del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados abonada que se corresponde con dichos intereses, en la medida de que la cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria, que integra la base imponible del impuesto, se ha fijado tomando en consideración una cláusula declarada nula por abusiva, pronunciándose la AP en sentido negativo.

Como regla general, la jurisprudencia (23) considera que, dada la distinta naturaleza de los intereses remuneratorios y los moratorios, a estos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura (LA LEY 3/1908) . No obstante, en algún caso (SSTS 422/2002, de 7 de mayo (LA LEY 4875/2002) y 677/2014, de 2 de diciembre (LA LEY 229640/2014)), también se han reputado usurarios los intereses moratorios, pero no aisladamente considerados, sino como un dato más entre un conjunto de circunstancias que conducen a calificar como usurario el contrato de préstamo en sí: la simulación de la cantidad entregada, el plazo de devolución del préstamo, el anticipo del pago de los intereses remuneratorios, el tipo de tales intereses remuneratorios, etc (24)

En todo caso, y a diferencia de los intereses remuneratorios, siempre puede ser analizada la abusividad de los intereses moratorios si son pactados con consumidores.

El TS, en la Sentencia de 22 de abril de 2015 (rec. 2351/2012 (LA LEY 49720/2015)), consideró que en préstamos personales concertados con consumidores, se debía considerar abusiva la cláusula no negociada que fijaba un interés de demora que supusiera un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado (25) .

La Sentencia de 3 de junio de 2016 (rec. 2499/2014 (LA LEY 57892/2016)) declara que procede extender el criterio establecido en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril (LA LEY 49720/2015), para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora de préstamos hipotecarios y, por tanto, fija el límite de abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado.

El TS entiende que, en caso de considerarse abusivo el interés moratorio de un préstamo hipotecario, se aplicará en su lugar el remuneratorio (26) .

El TS, en Auto de 22 de febrero de 2017 (rec. 2825/2014 (LA LEY 3514/2017)), planteó como cuestión prejudicial al TJUE si su doctrina sobre el carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora se oponía a la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993). El TJUE, Sala Quinta, en Sentencia de 7 de agosto de 2018 (rec. C-96/16 (LA LEY 101899/2018)), consideró que la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de los intereses moratorios era conforme con la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993).

No obstante, la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LA LEY 3741/2019) (LCCI) no ha secundado esta jurisprudencia y en su art. 25 ha establecido un interés de demora superior al que considera adecuado el TS.

B) La incomprensible elevación de los intereses moratorios en los contratos cometidos a la LCCI

Conforme al art. 25 de la LCCI (LA LEY 3741/2019) en caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora (que solo podrá devengarse solo el principal vencido y pendiente de pago) será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible. En el mismo sentido, se pronuncia el art. 114.3 LH (LA LEY 3/1946), modificado por esta Ley, no admitiendo pacto en contrario. El interés de demora solo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y, además, no podrá ser capitalizado, salvo el supuesto previsto en el art. 579.2 a) LEC (LA LEY 58/2000) (27) .

Los intereses fijados en el art. 25 de la LCCI (LA LEY 3741/2019) resultan más elevados que los que el Tribunal Supremo considera oportunos y, además, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (antes Dirección General de los Registros y del Notariado) (28) considera nulo de pleno derecho un pacto por el que se establezca un interés de demora inferior a tres puntos el remuneratorio, por entender que dicho precepto no determina un máximo sino un interés fijo que no admite pacto en contrario (29) .

La Dirección General considera que la LCCI (LA LEY 3741/2019) ha optado por un régimen de exclusión de la autonomía de la voluntad en materia de intereses de demora, con el fin de evitar cualquier discusión sobre la transparencia o abusividad de la cláusula reguladora de dichos intereses, siendo una decisión de política legislativa que excluye por completo la negociación, y por consiguiente, la fijación de un tipo de demora inferior al que establece la ley.

La cuestión es controvertida (30) , pero por nuestra parte, no compartimos los postulados de la DGSJFP y consideramos incoherente que este Centro Directivo, que realiza incluso interpretaciones contra legem del art. 671 de la LEC (LA LEY 58/2000) en aras de favorecer al deudor en caso de subasta desierta (31) , en este supuesto concreto mantenga una interpretación estrictamente literal sin atender al espíritu de la ley y perjudicando a los prestatarios.

Entendemos que hay motivos de peso para considerar que resulta posible pactar un interés de demora inferior al establecido en el art. 25 de la LCCI (LA LEY 3741/2019) para los contratos sometidos a esta Ley:

En primer lugar, dicha Ley tiene por objeto la transposición de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 (LA LEY 2640/2014), sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, la cual en su art 28, apartado tercero, dispone que: «Los Estados miembros podrán autorizar a los prestamistas a imponer recargos adicionales al consumidor en caso de impago. Los Estados miembros que se acojan a esta posibilidad determinarán el valor máximo de tales recargos». Es decir, esta Directiva prevé la imposición de un recargo máximo en caso de incumplimiento, pero no de un mínimo y aunque bien es cierto que el legislador español puede transponer una Directiva mejorando lo dispuesto en la misma no puede empeorarlo.

En segundo lugar, aunque el art. 25 de la LCCI (LA LEY 3741/2019) ostenta carácter imperativo, no cobra sentido que una norma promulgada en beneficio de la parte débil del contrato se vuelva en su contra, impidiendo que se le conceda un préstamo con un interés de demora inferior.

En tercer lugar, bien es cierto que el párrafo segundo del art. 3 de la LCCI (LA LEY 3741/2019) establece la nulidad de pleno derecho de los actos realizados en «fraude» de lo dispuesto en dicha Ley, pero no se puede considerar como tal lo que la mejore, máxime cuando dicho precepto aclara cuál es su intención cuando matiza que pretende evitar la renuncia previa de los derechos que la misma reconoce al deudor, fiador, garante o hipotecante no deudor. La renuncia a los derechos no supone permitir un tratamiento más beneficioso sino más perjudicial.

En cuarto lugar, tampoco se puede considerar que se perjudique al prestamista por permitir un interés de demora inferior al de tres veces el interés remuneratorio sino todo lo contrario, pues no hay que olvidar que es él quien realiza la oferta y lo que pretende es captar clientes.

En quinto lugar, el sentido común nos dicta que cuando el art. 25 de la LCCI (LA LEY 3741/2019) establece que «Las reglas relativas al interés de demora contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario» no pretende evitar que los intereses moratorios puedan ser inferiores sino que superen el límite fijado o que puedan devengarse sobre el principal no vencido o que, aun vencido, no esté pendiente de pago, así como que se permita su capitalización, salvo en el supuesto del art. 579.2 a) de la LEC. (LA LEY 58/2000)

En sexto lugar, resulta un contrasentido que un préstamo con garantía hipotecaria concedido a una persona física para adquirir bienes de uso residencial (como una vivienda) tuviera que tener un interés de demora en todo caso de tres puntos por encima del remuneratorio, sin permitir un interés inferior y que, sin embargo, si se concede un préstamo a un consumidor para adquirir un inmueble que no tuviere un uso residencial se considerara abusivo un interés de demora por encima de dos puntos el remuneratorio.

En séptimo lugar, no tiene sentido que la DGSJFP no acepte un interés de demora de dos puntos por encima del remuneratorio, siendo que el propio Tribunal Supremo, en la Sentencia 364/2016, de 3 de junio (rec. 2499/2014 (LA LEY 57892/2016)) declaró que procedía extender el criterio establecido en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril (LA LEY 49720/2015) para los préstamos personales a los préstamos hipotecarios, de manera que el límite de abusividad de los intereses de demora se debía fijar en dos puntos por encima del interés remuneratorio. En esta resolución se manifiesta que, si bien para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio en la Sentencia de 22 de abril de 2015 se alegó que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que se varíe de criterio en el caso del préstamo hipotecario.

En octavo lugar, la DGSJFP yerra al considerar que con la fijación de un concreto tipo legal de interés de demora, que no admita pacto en contrario ni al alza ni a la baja, se evita que este pueda ser declarado abusivo puesto que ninguna diferencia existe si se fija un máximo imperativo. Ha de recordarse que, como puso de manifiesto el CGPJ en su informe al Anteproyecto de LCCI, según la doctrina del TJUE (32) y la jurisprudencia del TS (33) , la existencia de un tope legal, como el que estableció el art. 114.3 de la LH (LA LEY 3/1946), en su redacción por la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013) (tres veces el interés legal del dinero), no excluía el potencial carácter abusivo de aquellos intereses moratorios que respetaran tal limitación, pues, en definitiva, podía resultar desproporcionadamente alto para el consumidor.

En noveno lugar, como pone de manifiesto el CGPJ en su Informe al Anteproyecto de LCCI, resulta habitual que, siguiendo las pautas fijadas por la Sala 1ª del TS, las escrituras de préstamo hipotecario contengan un pacto donde los intereses moratorios supongan un incremento de dos puntos respecto del remuneratorio; por ello, tal realidad choca frontalmente con el art. 25 de la LCCI (LA LEY 3741/2019), de aparente protección del usuario, en la que consta la fijación de un interés imperativo que excede con mucho lo que los predisponentes están incluyendo en sus cláusulas no negociadas.

En conclusión, con base en los antedichos argumentos entendemos que debería aceptarse un interés de demora inferior al establecido en el art. 25 de la LCCI (LA LEY 3741/2019), debiendo interpretarse que lo que resulta prohibido es fijar un interés superior.

Sorprendentemente, la DGSJFP interpreta de distinta manera el art. 114.3 de la LH (LA LEY 3/1946), a pesar de que tiene la misma redacción que el art. 25 de la LCCI (LA LEY 3741/2019), y entiende que en aquellos préstamos hipotecarios que quedan fuera del ámbito de la LCCI (LA LEY 3741/2019) (como los concedidos de empleador a empleado) el art. 114.3 LH establece un interés de demora máximo, pero no prohíbe la posibilidad de pactar un interés menor (Resoluciones de 5 de junio de 2020 (LA LEY 60948/2020), 12 de junio de 2020 (LA LEY 80223/2020)).

Asimismo, la DGSJFP reconoce que ninguna limitación existe en cuanto a la negociación de la cifra de responsabilidad hipotecaria, por lo que puede ser inferior a la cifra máxima resultante de sumar tres puntos porcentuales al tipo máximo que se ha fijado para los intereses ordinarios [Resoluciones de 5 de marzo de 2020 (LA LEY 60948/2020), 11 de junio de 2020 (LA LEY 80217/2020), 14 de julio de 2020 (LA LEY 95161/2020)].

3. Cuestiones comunes

A) Diferentes consecuencias de la declaración de abusividad y la declaración de usura

Se deben deslindar las distintas consecuencias entre la declaración de abusividad y la declaración de usura, pues mientras esta conlleva la nulidad del contrato con la consiguiente obligación restitutoria, la abusividad no ocasiona su nulidad si dicho contrato puede subsistir sin dicha cláusula (art. 83 TRLCU (LA LEY 11922/2007)) (34) .

Por el contrario, apreciado el carácter usurario del interés remuneratorio, debe ser declarada la nulidad de la hipoteca por razón de su accesoriedad respecto a este, pues no puede permanecer vigente una garantía cuando la obligación garantizada ha devenido nula. La hipoteca debe cancelarse registralmente y declararse nulo el procedimiento hipotecario (35)

El art. 3 de la Ley sobre Represión de la Usura, de 23 de julio de 1908 (LA LEY 3/1908), establece que: «Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado», precepto que se ha de poner en relación con el art. 6.3 CC (LA LEY 1/1889) en cuanto establece que «los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención» (36) . La nulidad por usura comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva, de manera que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo (37) .

B) Plazo de prescripción de los intereses remuneratorios y de los moratorios

Los intereses remuneratorios prescriben a los cinco años (art. 1.966.3 CC (LA LEY 1/1889)), dado que son unos pagos que deben hacerse por años o en plazos más breves.

Si los intereses remuneratorios se capitalizan, el Tribunal Supremo ha considerado (38) que su plazo de prescripción debe ser el mismo que el del principal; si bien esta tesis se ha puesto en tela de juicio por parte de la doctrina (39) , que defiende que las partidas devengadas en concepto de intereses no dejan de tener esa consideración, aunque se unan al principal para devengar otros nuevos intereses o cuando se procede a la reclamación judicial del resto conforme al art. 579 LEC. (LA LEY 58/2000)

El plazo de prescripción de los intereses moratorios ha mantenido durante tiempo dividida a la jurisprudencia menor:

Un sector mayoritario, consideró que se debía aplicar el plazo de prescripción del art. 1.964 CC (LA LEY 1/1889) (que antes del 7 de octubre de 2015 era de quince años), pues, mientras que los intereses remuneratorios o compensatorios se devengan como retribución o rendimiento por la entrega del capital por plazo determinado, configurándose, por tanto, como pagos periódicos, los intereses moratorios suponen una indemnización por el retraso en el cumplimiento de una obligación de pago de una cantidad de dinero, anunciando un crédito eventual dependiente de un hecho futuro e incierto (40) .

En sentido contrario, otro sector entendió que el plazo de prescripción de los intereses moratorios debía ser el mismo que el de los remuneratorios (5 años), conforme al art. 1966.3 del CC (LA LEY 1/1889) dado que no cabía realizar distinción entre estos dos tipos de intereses, pues los moratorios también son compensatorios, puesto que compensan al acreedor del uso del dinero entregado y, en puridad, la única diferencia es que exigen la constitución en mora del deudor, debiendo tenerse en cuenta la naturaleza accesoria de la deuda de intereses y su periodicidad en el pago (notas que se estiman concurrentes en los retributivos y de demora), de modo que el plazo de prescripción debe ser el mismo para los intereses remuneratorios y moratorios (41) .

Desde la reforma del art. 1.964 CC (LA LEY 1/1889) por la Ley 42/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15164/2015) (en vigor desde el 7 de octubre de 2015), esta cuestión carece de razón de ser, al menos en Derecho Común (no en algunos territorios forales como Cataluña (42) ), pues se aplique este precepto o el art. 1.966 del mismo Código el plazo de prescripción de los intereses moratorios será de cinco años.

En cuanto al régimen transitorio del art. 1964 CC (LA LEY 1/1889), la interpretación que se deriva de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 42/2015 (LA LEY 15164/2015), según el TS [sentencia 29/2020, de 20 de enero, Recurso 6/2018 (LA LEY 70/2020)], y salvo que hubiera actos que hubieran interrumpido la prescripción, es la siguiente:

• — Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: aplicación del plazo anterior de 15 años, en principio prescritas a la entrada en vigor de la reforma del art. 1964 del CC. (LA LEY 1/1889)
• — Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: aplicación del plazo anterior de 15 años.
• — Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: aplicación de la regla transitoria de la Ley 42/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15164/2015), que, a su vez, se remite al art. 1.939 CC (LA LEY 1/1889), por lo que en principio hubieran prescrito el 7 de octubre de 2020, pero al haberse suspendido los plazos con el Estado de Alarma [Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020)] el plazo de prescripción ha expirado el 28 de diciembre de 2020, salvo que haya sido interrumpido.
• — Relaciones jurídicas nacidas a partir del 7 de octubre de 2015 (entrada en vigor de la Ley 42/2015 (LA LEY 15164/2015)): aplicación del plazo actual de cinco años previsto en el art. 1.964 CC. (LA LEY 1/1889)

C) Competencia territorial si se acumula eventualmente a la acción de nulidad de un contrato por usurario la de declaración de nulidad de cláusulas abusivas

Cuando se ejercita, con carácter principal, una acción de nulidad del contrato por contener un interés remuneratorio usurario y, eventualmente, ex art. 71.4 de la LEC (LA LEY 58/2000), una acción de nulidad de cláusulas abusivas, hay que acudir a lo dispuesto en el art. 53.1 LEC (LA LEY 58/2000) que contiene una previsión específica para fijar la competencia territorial en caso de acumulación de acciones conforme a la cual: «Cuando se ejerciten conjuntamente varias acciones frente a una o varias personas será tribunal competente el del lugar correspondiente a la acción que sea fundamento de las demás; en su defecto, aquel que deba conocer del mayor número de las acciones acumuladas y, en último término, el del lugar que corresponda a la acción más importante cuantitativamente» .

La competencia territorial de la acción ejercitada con carácter subsidiario viene determinada por el art. 52.1.14.º de la LEC (LA LEY 58/2000), que prevé la competencia del juzgado del domicilio del demandante, puesto que en ella se solicita la declaración de nulidad de determinadas condiciones generales por considerarlas abusivas.

No obstante, la acción principal, que pretende la nulidad radical absoluta y originaria del contrato por usura, no tiene establecido un determinado fuero de competencia territorial en los apartados del art. 52.1 de la LEC. (LA LEY 58/2000) Por consiguiente, si se trata de una acción individual ejercitada por un consumidor, será aplicable la regla competencial del art. 52.3 de la LEC (LA LEY 58/2000), conforme a la cual: «será competente, a elección del consumidor o usuario, el tribunal de su domicilio o el tribunal correspondiente conforme a los artículos 50 y 51». De manera que si la demandada es una persona jurídica, el art. 51.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) prevé que se la demande en el lugar de su domicilio social o en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad.

Por consiguiente, cuando se ejercita como acción principal la de declaración de nulidad del contrato por usura y eventualmente la acción de declaración de nulidad de alguna cláusula por abusiva, el consumidor podrá presentar la demanda en el Juzgado de primera instancia de su domicilio o en el de la entidad bancaria, a diferencia de si solo se ejercitara esta última acción en que siempre resulta competente el domicilio del demandante (art. 52.1.14º de la LEC (LA LEY 58/2000)) [ATS de 21 de julio de 2020, rec. 83/2020 (LA LEY 88172/2020); SAP Madrid, Sec. 14.ª, 193/2020, de 9 de octubre, Recurso 289/2020)].

II. Redondeo al alza del tipo de interés

Se debe considerar nula la cláusula que prevé el redondeo al alza del tipo de interés que se toma de referencia para las revisiones anuales y cualquier otra análoga que tenga el mismo efecto de redondear al alza el interés para las revisiones de los préstamos hipotecarios a tipo variable [SSTS, Sala Primera, 663/2010, de 4 de noviembre; (LA LEY 203282/2010) 861/2010, de 29 de diciembre (LA LEY 244468/2010) y 75/2011 de 2 de marzo (LA LEY 5495/2011)], dado que estas estipulaciones, no habiendo sido negociadas individualmente, provocan un desequilibrio importante en las prestaciones de las partes, pues la posición del banco queda reforzada mediante la recepción de unos ingresos sin contraprestación, mientras que se debilita la posición del prestatario, que se ve obligado a pagar siempre un exceso sin recibir nada a cambio, por lo que dicho desequilibrio, provocado por la entidad bancaria, se califica de contrario a la buena fe [SSTS, Sala Primera, de lo Civil, 70/2015, de 11 de febrero, Recurso 249/2006 (LA LEY 4598/2015)]. Esta cláusula es declarada abusiva por falta de reciprocidad en el art. 87.5 del TRLCU (LA LEY 11922/2007).

Tan solo se puede considerar válida la cláusula que establezca el redondeo al intervalo más próximo (alza o baja), dado que repercute (favoreciendo/perjudicando) indistintamente, y según las circunstancias, al cliente-consumidor o a la entidad bancaria. A estos efectos, la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre (LA LEY 1614/2002), establece que en los créditos y préstamos garantizados mediante hipoteca, caución, prenda u otra garantía equivalente a tipo de interés variable, podrá acordarse el redondeo de dicho tipo al extremo del intervalo pactado más próximo, sin que este pueda sobrepasar al octavo de punto.

III. Nulidad de la cláusula en la que se pacta cargar al deudor los intereses remuneratorios de las cuotas vencidas anticipadamente

Esta cláusula es nula porque la deuda pendiente el día del vencimiento anticipado no es el capital entero más todos los intereses remuneratorios aplazados, pues estos no pueden haberse originado en tanto que el aplazamiento no continúa (43) .

Cuando se produce el vencimiento anticipado de todo el préstamo, cesa el devengo de intereses remuneratorios y únicamente se devengan, en su caso, los intereses de demora.

IV. Cálculo del interés remuneratorio sobre el año de 360 días

No se puede tomar como base de la liquidación el año comercial de 360 días y en cambio utilizar el mes natural para el cálculo del devengo de intereses sin ofrecer la información necesaria al consumidor en el momento de contratar (44) . Se considera contrario a la buena praxis la metodología que combina en la misma fórmula el cómputo del tiempo en años naturales y el cómputo en años comerciales para calcular el devengo de los intereses.

Según el artículo 87 del TRLCU (LA LEY 11922/2007) son abusivas las cláusulas que determinan la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular, según el párrafo quinto de dicho precepto: «Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva».

La aplicación del método 365/360 supone un redondeo al alza en el tiempo consumido y en el precio, lo que permite asimilarlo a los supuestos de la denominada cláusula de redondeo, que establecía el redondeo al alza de las fracciones de punto en relación con el tipo de interés, ya que el prestatario se veía obligado a pagar sistemáticamente en exceso sin recibir contraprestación alguna. El desequilibrio provocado por las entidades bancarias es contrario a las exigencias de la buena fe, pues provocan un incremento artificial del importe de las cuotas ordinarias de los préstamos y, también, de los intereses de demora (45) .

Está claro que mediante su aplicación el prestatario está pagando más intereses de los que le corresponderían porque al utilizar la base de 360 días para posteriormente multiplicarlo por un año compuesto por 365 días, se genera un diferencial a favor de la entidad prestamista, que aunque no suponga una cantidad significativa al final del préstamo, no significa que no ocasione el pago de una cantidad superior a diferencia de si el cálculo se hiciera con base a 365 días.

Esta cláusula solo será válida cuando los cálculos con base en el año de 360 días no producen ningún enriquecimiento injusto al prestamista, esto es, la cláusula no perjudica al consumidor si el año comercial de 360 días se aplica tanto en el dividendo como en el divisor (46) .

Para el caso de que el año se compute de 365 días el divisor ha de ser el de 36.500, y si es el año comercial de 360 días, el divisor ha de ser el de 36.000, resultando por consiguiente para ambos supuestos idéntico el resultado final del cálculo (47) . Si tenemos en cuenta que el cálculo de los intereses se hace conforme a la fórmula «Interés = capital x tipo de interés / tiempo», resulta evidente que si se reduce el divisor, esto es el tiempo, pasándolo de 365 a 360 o en años bisiestos 366/360 aumenta el interés a favor de la entidad que facilitó el préstamo, lo que redunda en perjuicio del consumidor. Esta cláusula cuando se incluye en una operación de activo, como es un préstamo, comporta un perjuicio económico evidente para el consumidor, hasta el punto de que determina un encarecimiento de los intereses del crédito que oscila entre el 1,67% en los años bisiestos y un 1,39% en los años normales (48) .

En la Memoria de reclamaciones del Banco de España de 2019, en relación con el cálculo de intereses (tanto en préstamos como en depósitos), se considera que solo se puede entender como buena práctica el cálculo de intereses utilizando períodos uniformes y, por lo tanto, resulta contrario a una buena praxis financiera el uso de una metodología que combine en la misma fórmula el cómputo del tiempo en años naturales y comerciales para calcular el devengo de los intereses. Con carácter adicional al criterio expuesto, también se ha de tener en consideración la información precontractual que se ha facilitado al deudor.

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, (LA LEY 20192/2011) de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios, establece en el Anexo V en relación con el cálculo de la TAE que: «los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no».

Asimismo, la Directiva 2014/17/UE (LA LEY 2640/2014), sobre los Contratos de Crédito Celebrados con los Consumidores para Bienes Inmuebles de Uso Residencial, establece el método 365/365 en el cálculo de la TAE.

En la Sentencia del TJUE, Sala Primera, de 26 de enero de 2017 (rec. C-421/14 (LA LEY 349/2017)), se declara que: «El órgano jurisdiccional (…) deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula».

No obstante, respecto de los prestatarios que no ostentan la consideración de consumidores, se considera válida la cláusula de los intereses calculados conforme al sistema 365/360 cuando así está claramente incorporado a la escritura, y la misma supera el control de incorporación, al no poderse analizar el tema del desequilibrio que pudiera producir su aplicación (49) .

V. Índice IRPH (Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios)

Se pueden diferenciar tres variedades de los índices IRPH:

• — IRPH-Cajas: este índice ya no se aplica.
• — IRPH-Bancos: al igual que el IRPH-Cajas, actualmente ya no está en funcionamiento.
• — IRPH-Entidades: es el único que todavía está vigente. Fue establecido como sustitutivo para los contratos referidos a IRPH-Cajas o IRPH-Bancos.

Resulta problemático si las cláusulas financieras de los préstamos hipotecarios que referencian el cálculo del tipo de interés variable al IRPH pueden ser consideradas abusivas y, en consecuencia, si es factible solicitar su nulidad alegando falta de transparencia, al no haber sido el prestatario debidamente informado.

El Tribunal Supremo se pronunció en contra en su Sentencia 669/2017, de 14 de diciembre (rec. 1394/2016 (LA LEY 172634/2017)) en la que consideró que este índice, como tal, no podía ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) ni de la legislación nacional protectora de consumidores, siendo la Administración Pública la competente para controlar que se ajustaba a la normativa vigente. El Alto Tribunal declaró que no era exigible a la entidad bancaria una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia porque su elaboración está bajo la supervisión del Banco de España. De todos modos, esta sentencia contiene un voto particular (formulado por el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas) según el cual la aplicación o proyección del control de transparencia que realiza la sentencia no se ajusta a los parámetros de la doctrina jurisprudencial del TJUE, siendo procedente declarar la abusividad de la cláusula y aplicar el euríbor.

El inconformismo ante esta sentencia ocasionó que el Juzgado de 1.ª Instancia n.^o 38 de Barcelona, mediante Auto de 16 de febrero de 2018 (LA LEY 7925/2018), planteara una cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la cláusula IRPH en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria. El TJUE dictó sentencia en fecha 3 de marzo de 2020 (LA LEY 5090/2020) [asunto C-125/18, ECLI:EU:C:2020:138] considerando que esta cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que un consumidor medio pueda comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés, así como valorar las consecuencias económicas de dicha cláusula. Este índice está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y los tribunales españoles deben comprobar que cláusulas de estas características sean claras y comprensibles, y si llegan a la conclusión de que son abusivas, pueden sustituirlas por un índice legal aplicable de manera supletoria, para proteger a los consumidores de las consecuencias especialmente perjudiciales derivadas de la anulación del contrato de préstamo.

Esta sentencia parecía vaticinar un cambio en la jurisprudencia; así, la SAP de Toledo, Sec. 1.ª, 367/2020, de 29 de abril (Recurso 87/2018 (LA LEY 45785/2020)) declaró la nulidad de la cláusula IRPH al no haberse probado que la entidad bancaria hubiera explicado las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y, concretamente, cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo. Esta sentencia, al confirmar la de primera instancia, incluso declara que la consecuencia de la declaración de abusividad de la cláusula IRPH, no puede ser más que la subsistencia del contrato de préstamo, sin devengo de interés alguno en favor de la entidad acreedora, con la obligación del acreedor de restituir al deudor la totalidad de los importes que por dicho concepto había percibido durante la vigencia del contrato.

Sorprendentemente, el Tribunal Supremo ha mantenido su jurisprudencia. En sus cuatro Sentencias núms. 595 (LA LEY 151545/2020), 596 (LA LEY 151546/2020), 597 (LA LEY 151547/2020) y 598/2020, de 12 de noviembre (LA LEY 151548/2020) entiende que la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Barcelona, trasladó erróneamente al TJUE el sentido de la jurisprudencia de la Sala Primera. No obstante, estas sentencias contienen un voto particular conforme al cual las cláusulas enjuiciadas son nulas, porque no superan el control de abusividad, procediendo la sustitución del IRPH por el euríbor.

Según el Alto Tribunal la cláusula puede resultar no transparente pero no abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. El efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, que permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes. Según el Alto Tribunal solo se puede asimilar abusividad y falta de transparencia en casos específicos, como en cláusulas suelo, porque entrañan un elemento engañoso, al aparentar un interés variable cuando realmente establecen un interés fijo solo variable al alza (50) .

El TS considera que en caso de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determine la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad. Asimismo, el Alto Tribunal entiende que la declaración de falta de transparencia es condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad. El ofrecimiento por la entidad bancaria de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. No se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado por la Administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales y, de hecho, el euríbor se calcula por una entidad privada (EMMI) y en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones por la manipulación tanto del euríbor como del líbor.

En el mismo sentido, se pronuncia el TS en la sentencia del Pleno, 585/2020, de 6 de noviembre (rec. 3990/2016 (LA LEY 146029/2020)) que desestima un recurso en que el recurrente argumenta el carácter manipulable del índice IRPH-Entidades para el cálculo de los intereses de los préstamos para promoción y adquisición de una vivienda de protección oficial sujeta al Real Decreto 801/2005 (LA LEY 1134/2005). El TS considera que en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no puede valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni cabe analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco resulta posible ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice, pues todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la Administración pública. Asimismo, no considera apropiado determinar el carácter abusivo de la cláusula en la falta de información al consumidor sobre la evolución futura del índice IRPH-Entidades. Tampoco acepta que la dispar evolución en los años posteriores del índice de referencia de este sistema respecto de otros índices, por causas no atribuibles al predisponente, o la falta de información sobre la evolución futura de tal índice, causara, en el momento de la contratación, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, contrario a las exigencias de la buena fe. El ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe, máxime cuando el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que entiende ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

En similares términos se pronuncia el TS, Sala Primera, de lo Civil, en las sentencias 10/2021, de 18 de enero (LA LEY 1122/2021) (rec. 2891/2016); 13/2021, de 19 de enero (rec. 2951/2017 (LA LEY 1356/2021)); 14/2021, de 19 de enero (rec. 3577/2017 (LA LEY 690/2021)); 17/2021, de 19 de enero (rec. 238/2017 (LA LEY 694/2021)).

De todos modos, la jurisprudencia del TS no debe desanimar a los afectados, pues deja un resquicio a la posible declaración de abusividad de la cláusula IRPH. En este sentido, los Magistrados de las Secciones civiles de la Audiencia Provincial de Valladolid en Pleno Jurisdiccional para unificación de criterios de 26 de febrero de 2021 consideran que, descartado que la utilización del IRPH pueda considerarse en sí misma contraria a la buena fe dado su carácter oficial, la posibilidad de declarar la abusividad queda en realidad reducida a los supuestos en que el consumidor, al que a la firma del contrato no se le ha informado sobre la evolución del IRPH en los dos últimos años (lo que constituye falta de transparencia), pruebe, además, cumplidamente, la existencia de importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en el momento en que se firma el contrato, para lo cual no bastará la simple comparación numérica del IRPH con el euríbor (pues hay que tener en cuenta los diferenciales y otros factores), ni resultará determinante la evolución más o menos favorable de ambos en el futuro.

Por lo demás, no todo está decidido, pues de nuevo está pendiente que se pronuncie el TJUE dado que el titular del Juzgado de primera instancia núm. 38 de Barcelona y su homóloga del Juzgado de primera instancia núm. 2 de Ibiza han planteado sendas cuestiones prejudiciales al TJUE para que se pronuncie sobre si no es suficiente la falta de transparencia para declarar el carácter abusivo de la cláusula IRPH.

VI. Hipotecas sometidas a la LCCI

Respecto de las hipotecas sometidas a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, lejos de prohibirse este índice, en su art. 14. 5 (LA LEY 3741/2019) establece que, sin perjuicio de la libertad contractual, podrán ser aplicados por los prestamistas los índices o tipos de interés de referencia que publique el Ministerio de Economía y Empresa (actualmente de Asuntos Económicos y Transformación Digital) por sí o a través del Banco de España, conforme a lo establecido en el art. 5 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito (LA LEY 10274/2014), entre cuyos índices se encuentra el IRPH.

Esta ley en su art. 21.2 (LA LEY 3741/2019) matiza que en caso de que el contrato de préstamo tenga un tipo de interés variable, los prestamistas podrán utilizar como índice o tipo de referencia objetivo para calcular el tipo aplicable aquellos que cumplan las siguientes condiciones:

• a) Que sea claro, accesible, objetivo y verificable por las partes en el contrato de préstamo y por las autoridades competentes.
• b) Que se calcule a coste de mercado y no sea susceptible de influencia por el propio prestamista, o en virtud de acuerdos con otros prestamistas o prácticas conscientemente paralelas.
• c) Que los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.