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I. Regulación Legal

La LO 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021), de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, da nueva regulación a distintas materias que merecen un estudio pormenorizado. En este breve artículo abordaré uno que, entiendo, tendrá relevancia en las actuaciones judiciales del orden penal. La forma de documentar las declaraciones penales de los menores, adolescentes y discapaces —fundamentalmente— y la intervención en la misma de los Letrados de la Administración de Justicia.

I.1 Establece el actual artículo 743 Lecrim que: «.1. El desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. El Secretario judicial deberá custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a la grabación. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales.

2. Siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios el Secretario judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley ofrezca tales garantías. En este caso, la celebración del acto no requerirá la presencia en la sala del Secretario judicial salvo que lo hubieran solicitado las partes, al menos dos días antes de la celebración de la vista, o que excepcionalmente lo considere necesario el Secretario judicial, atendiendo a la complejidad del asunto, al número y naturaleza de las pruebas a practicar, al número de intervinientes, a la posibilidad de que se produzcan incidencias que no pudieran registrarse, o a la concurrencia de otras circunstancias igualmente excepcionales que lo justifiquen, supuesto en el cual el Secretario judicial extenderá acta sucinta en los términos previstos en el apartado siguiente.»

I.2 El 25 de junio, tras la publicación de la mencionada LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021), entrará en vigor el nuevo artículo 449 bis de la Lecrim, que señala. «Cuando, en los casos legalmente previstos, la autoridad judicial acuerde la práctica de la declaración del testigo como prueba preconstituida, la misma deberá desarrollarse de conformidad con los requisitos establecidos en este artículo. La autoridad judicial garantizará el principio de contradicción en la práctica de la declaración. La ausencia de la persona investigada debidamente citada no impedirá la práctica de la prueba preconstituida, si bien su defensa letrada, en todo caso, deberá estar presente. En caso de incomparecencia injustificada del defensor de la persona investigada o cuando haya razones de urgencia para proceder inmediatamente, el acto se sustanciará con el abogado de oficio expresamente designado al efecto. La autoridad judicial asegurará la documentación de la declaración en soporte apto para la grabación del sonido y la imagen, debiendo el Letrado de la Administración de Justicia, de forma inmediata, comprobar la calidad de la grabación audiovisual. Se acompañará acta sucinta autorizada por el Letrado de la Administración de Justicia , que contendrá la identificación y firma de todas las personas intervinientes en la prueba preconstituida.

Para la valoración de la prueba preconstituida obtenida conforme a lo previsto en los párrafos anteriores, se estará a lo dispuesto en el artículo 730.2.»

II. Coherencia del sistema frente a la nueva regulación

II.1 Con la reforma de la Ley 13/2209, las distintas leyes procesales incorporaron una nueva forma de celebración y documentación de las vistas judiciales de gran relevancia para los Letrados de la Administración de Justicia, en particular y para el resto de operadores jurídicos en general. Sin profundizar en este asunto, sí que debemos destacar dos cosas.

La primera que era posible celebrarlas sin la presencia física e inmediata del Letrado de la Administración de Justicia, lo que no significa que se hiciera sin fe publica judicial. El acto se videograba y luego se firma electrónicamente con un sistema técnico —a día de hoy una aplicación muy avanzada llamada Aurea— que permite la visión en directo de lo que acontece por parte del Letrado Judicial y garantiza la autenticidad y la integridad de lo videograbado, constituyendo el documento electrónico generado el acta a todos los efectos, nos dice el artículo 146 Lecivil (LA LEY 58/2000).

La segunda , cuando el Letrado de la Administración de Justicia está presente físicamente en la actuación judicial a documentar, con independencia de la videograbación firmada electrónicamente, es necesario que se extienda un acta de una clase determinada, la sucinta con el contenido mínimo siguiente: número y clase de procedimiento, lugar y fecha de celebración, tiempo de duración, asistentes al acto, peticiones y propuestas de las partes, en caso de proposición de pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las mismas, resoluciones que adopte el Juez o Tribunal, así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte.

Pues bien, el nuevo precepto de la Lecrim (LA LEY 1/1882) introduce un elemento distorsionador en el sistema señalado sin que se justifique el mismo, además de una cautela no detallada.

II.2. Empezamos por la cautela. Está constituida por el siguiente mandato: «El Letrado de la Administración de Justicia, de forma inmediata, deberá comprobar la calidad de la grabación audiovisual.»

Sin duda, pretende dar respuesta a un problema que, con gran precisión, puso de relieve el fundamento tercero de la STS 529/2017, de 11 de julio (LA LEY 93555/2017), Sala Segunda, ponente Ana Ferrer, que nos decía lo siguiente: « Una lógica inteligencia del artículo 743 LECrim (LA LEY 1/1882) (LA LEY 1/1882) legal obliga a concluir, de un lado, que nadie puede refrendar, cualquiera que sea la tecnología accesible, la autenticidad e integridad de una grabación hasta que ésta no ha concluido, de ahí que la validación por el Letrado de la Administración de Justicia debe producirse una vez el acto procesal ha terminado. Y de otro que, por muy avanzado que sea el sistema utilizado, si se pretende garantizar la integridad de lo grabado, es necesario que alguien, bien sea el Letrado de la Administración de Justicia o el personal que le auxilie en esa tarea, controle su adecuado funcionamiento.

La experiencia demuestra que con frecuencia se producen déficits en la captación de imágenes y, sobre todo, de sonido. Un eficaz control durante el desarrollo de las sesiones permitiría detectar el problema y buscar la solución, tecnológica de ser de esta naturaleza la incidencia, o incluso de buenas prácticas (no es extraño que las deficiencias de sonido deriven de un inadecuado uso por parte de los intervinientes en el juicio de los micrófonos). En definitiva, contar con un sistema que no funciona adecuadamente es tanto como carecer de él, por lo que una vez constatada la imposibilidad de obtener una grabación de calidad, el escenario demanda la presencia del Letrado de la Administración de Justicia de acuerdo con lo previsto en los números 3 y 4 del citado artículo 743 LECrim (LA LEY 1/1882) (LA LEY 1/1882) y el correspondiente acta escrita.

El funcionamiento de la Administración de Justicia no puede sustraerse del entorno en el que actúa y de sus avances, incluidos los tecnológicos. Solo desde esa óptica puede hablarse de una justicia moderna y de calidad. También resulta lógico que esos avances tengan su reflejo en el proceso en la medida en que puedan compatibilizarse con los derechos que el mismo concita…

En este contexto, el pasado 24 de mayo, esta Sala reunida en pleno no jurisdiccional, adoptó el siguiente acuerdo : «1. El actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia. Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el artículo 743 de la LECrim (LA LEY 1/1882), la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido

del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso. 2. Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución».

En igual sentido se pronunció la STS 84/2018, de 15 de febrero (LA LEY 3302/2018), Sala Segunda, ponente Manuel Marchena.

El Legislador, se hace eco de la denuncia que —con todo motivo— hizo el Tribuna Supremo, pero sin aplicar las soluciones que el mismo propuso: utilización de linotipistas y personal auxiliador en la grabación. Con conocimientos técnicos en la materia añadimos nosotros, pues serán estos los que podrán realizar «un eficaz control durante el desarrollo del acto que permita detectar los problemas y buscar la solución» —en palabras de la primera STS citada—. Opta por la solución más fácil y socorrida, últimamente muy utilizada: acudir a los Letrados de la Administración de Justicia. En este caso, imponiéndole una obligación directa que nos ocasionará bastantes quebraderos de cabeza. Desgrano aquí, sin pretensión de exhaustividad, algunos de los problemas que van a producirse:

• a) ¿Como concretamos lo que es de manera inmediata? ¿ Los diez minutos siguientes a la realización del acto? ¿ tres horas más tarde? ¿ Al día siguiente si se acaba el acto a las 15 horas? ¿ Y si es viernes, puede ser tres días mas tarde? ¿Solo en caso de fin de semana o esos tres —quien dice tres dice cuatro— pueden utilizarse siempre?
• b) ¿Cómo vamos a cuantificar y describir la calidad de una grabación audiovisual? ¿Puntuamos de uno a diez? ¿la graduamos en buena, mala y regular? ¿ se oye bien pero se ve mal? ¿se oye regular pero se ve muy bien?
• c) Hecha la diligencia en la que resolvamos las cuestiones anteriores, ¿la ponemos en conocimiento solo del Juez, o también de las partes y damos plazo para que insten lo que a su derecho convenga.?
• d) ¿Quién va a resolver sobre si tiene o no suficiente calidad el acta videograbada por un Letrado Judicial con fe publica judicial?, ¿alguien distinto a él? ¿No supone eso poner en tela de juicio la fe publica judicial, si el Letrado Judicial dice que tiene suficiente calidad?….

Apuntaremos para finalizar este apartado, en relación a las consecuencias de la falta de calidad de la videograbación, que no siempre llevarán aparejada la nulidad de la actuación. Nos dice la STS 84/2018 (LA LEY 3302/2018) ya mencionada, en su fundamento jurídico primero, que la nulidad de actos procesales que no adolecen de ningún defecto estructural que lastre su validez, no puede conectarse, de forma exclusiva, con aquélla. De ahí la importancia de operar con suma prudencia y no convertir las dificultades de audición en una causa innominada de nulidad sobrevenida de los actos procesales. Lo verdaderamente determinante es que esas deficiencias sean generadoras de una genuina indefensión en el momento de hacer valer el legítimo ejercicio del derecho de defensa.

II.3 El elemento distorsionador viene integrado por un tertium genus , creado en relación a las actas sucintas en el nuevo artículo 449 bis de la Lecrim. (LA LEY 1/1882)

La prueba preconstituida de declaración de testigos regulada en este precepto tiene una documentación que es, en apariencia, idéntica a la prevista para los juicios. Se videograba en el mismo sistema y con las mismas garantías que aquéllos, con aplicación del principio de contradicción. Hasta ahí todo normal y coherente con los principios del procedimiento penal vigente.

Pero la lectura atenta del artículo permite detectar un importante cambio. Las actas sucintas se caracterizan —por lo menos hasta que entre en vigor el nuevo precepto—, además de por su contenido, porque exigen que el Letrado de la Administración de Justicia esté presente físicamente en el acto a documentar. Esta presencia física es una excepción que se justifica por la existencia de los medios tecnológicos —el sistema de grabación varias veces mencionado— que le permiten garantizar la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido con su firma electrónica. Los supuestos excepcionales de presencia personal del Letrado Judicial en el acto judicial, previstos legalmente, son dos: a) si lo solicitan todos las partes del proceso, incluido el Ministerio Fiscal, con un mínimo de dos días de antelación. b) cuando el Letrado Judicial lo considere necesario atendiendo a diversos parámetros que marca la ley. La Instrucción 3/2010 del SGAJ se ocupa de recoger criterios y supuestos de este asunto con gran precisión. Reiteramos que ambos supuestos son la excepción y requieren de un resolución con valoración motivada del Letrado de la Administración de Justicia.

La nueva regulación, por contra, sustrae a aquél la potestad de decidir motivadamente cuando el acto requiere o no de su presencia física y se le impone en todo caso, al establecer la obligatoriedad de que la grabación audiovisual se acompañe de un acta sucinta autorizada por el Letrado de la Administración de Justicia. Deja de haber opción, no hay margen de maniobra o variables. Los Letrados Judiciales solo pueden y deben extender el acta sucinta, conforme a lo señalado en el artículo 743 Lecrim (LA LEY 1/1882) y subsidiarios 146 y 147 Lecivil (LA LEY 58/2000), cuando están presentes físicamente. Así lo establece con claridad la Instrucción 3/2010 antes dicha al señalar que: «Si por cualquiera de las circunstancias referidas en los apartados anteriores el Secretario/Letrado Judicial se encontrara presente en el acto o vista cuando existan sistemas de grabación, deberá extender acta sucinta, con el contenido señalado por las leyes procesales» .

Se crea así una paradoja injustificada al exigir que el Letrado Judicial tenga que estar presente en una diligencia instructora de manera obligatoria, aún existiendo los sistemas de videograbación con fe publica digital. Sistema y supuestos que le permiten no estarlo en el acto principal de una causa penal, el juicio oral. Y no debe olvidarse que las diligencias instructoras —por más que tengan carácter de prueba preconstituida— son instrumentos al servicio del juicio, no al contrario.

III. Conclusión

Sería muy recomendable para la calidad técnica de las normas jurídicas emanadas del Legislador democrático —siempre caracterizado por su apertura a la sociedad que le legitima— que, cuando vaya modificar alguna de tales normas que afecten a la fe publica judicial, oiga a los Letrados de la Administración de Justicia que trabajamos en los Juzgados y Tribunales a diario. Nosotros conocemos, de primera mano, las perturbaciones inmensas que generan en las Oficinas Judiciales un par de párrafos en apariencia neutrales. Puedo asegurar que había alternativas mucho más sencillas para redactar ese precepto. También coherentes con el proceso penal vigente y con la imprescindible sistematicidad del mismo. Hubieran dado la necesaria seguridad jurídica, agilidad en la documentación con la utilización de las nuevas tecnologías y evitado los variados problemas que se avecinan. Tan sencillo como esto: Párrafo tercero del 449 bis. La documentación de la prueba preconstiuida prevista en los dos párrafos anteriores se llevará a efecto con arreglo a los señalado en el artículo 743 de esta Ley.

La elegancia de la sencillez que emana de mantener lo que funciona bien.