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Las redes sociales sirven para conectar a personas que tienen intereses similares o que, simplemente, buscan estar en contacto para intercambiar información, fotos, videos, subir contenido a su perfil y poder ver el contenido de otros. Este contenido, aunque sea público y accesible por terceros, sigue siendo de su titular (bueno, en la mayoría de las ocasiones se suele ceder a las plataformas) y, por ende, ningún tercero podría aprehenderse del mismo sin consentimiento del titular, ya que en caso contrario estarían vulnerando sus derechos de imagen y de propiedad intelectual

Comencemos por el principio, ¿qué es la imagen? La Constitución Española (LA LEY 2500/1978) reconoce y garantiza el derecho a la propia imagen como un derecho fundamental (art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978)) que, junto con el honor, la intimidad personal y familiar conforman los conocidos como derechos de personalidad o personalísimos. No podemos renunciar a ellos.

Encontramos desarrollo al derecho a la propia imagen en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (LA LEY 1139/1982) (en adelante, «LOPH») que en su primer artículo establece que el derecho a la propia imagen será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas conforme se estipula en la ley.

Nuestro Tribunal Constitucional, aquel encargado de velar porque no se transgredan los derechos fundamentales, ha destacado en numerosas sentencias (1) que el derecho a la propia imagen es un derecho de la personalidad, que deriva de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas. Así las cosas, el titular de dicha imagen tiene derecho a conocer, valorar y consentir qué información gráfica de dicha imagen puede tener difusión pública y, a contrario, impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que la protección va más allá de la lesión al buen nombre o reputación del titular de la imagen, sino que lo que se protege es la esfera personal del mismo. Es por ello que el propio titular del derecho puede evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico (2) .

El artículo 7.5 de la LOPH considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo que estemos ante una excepción recogida en el artículo 8.2 del mismo cuerpo legal:

• — Se trate de personas con proyección pública y su imagen se capte en un acto público o en un lugar abierto al público. Salvo que se trate de autoridades que merezcan estar en el anonimato.
• — Uso de caricaturas de personas con proyección pública, de acuerdo con el uso social. Salvo que se trate de autoridades que merezcan estar en el anonimato.
• — Se haya captado la imagen de manera accesoria para una noticia.

Asimismo, hay que diferenciar entre ciudadanos «normales» —a los que solo les afectaría la última excepción—, y ciudadanos con una proyección pública. Cuando nos encontramos ante personajes públicos, como es el caso de famosos, influencers, YouTubers, Ticktockers,…, las imágenes que se captan de este tipo de personajes han de ser de interés público, que es el concepto sobre el que pivota siempre el conflicto.

¿Qué es interés público? El Tribunal Constitucional ha aclarado que las personas públicas generan interés del público y de los medios de comunicación; no obstante, si ese interés equivale a curiosidad o cotilleo no puede ser base para legitimar una invasión en los derechos a la vida privada de la persona. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (3) señala que queda prohibido captar y publicar sin autorización fotografías que reflejen actos de la vida privada cotidiana que el afectado desee que permanezcan fuera del conocimiento público general por no ser de interés general.

Lo que ocurre fuera de internet no ha lugar a dudas, ya que los Tribunales han sido muy claros. El problema viene cuando los personajes públicos comparten parte de su vida en sus redes sociales, ¿qué sucede cuando es el propio personaje el que ha incluido su imagen en una red social y un tercero la utiliza sin consentimiento de dicho personaje?

Para analizar esta cuestión, es importante definir qué entendemos por red social. Pues bien, es un canal para estar comunicado con otros usuario o actores, a través de perfiles, teniendo derecho a decidir qué mostrar y a quién mostrarlo.

El Tribunal Supremo (4) , concluye que el titular de un perfil en una red social que haya subido una fotografía suya que sea accesible al público en general, no autoriza a un tercero a reproducirla en un medio de comunicación sin el consentimiento del titular. En este sentido, para el Tribunal prima el derecho que tiene una persona sobre su propia imagen, sobre cualquier otro derecho como puede ser el de información:

El consentimiento del titular de la imagen para que el público en general, o un determinado número de personas, pueda ver su fotografía en un blog o en una cuenta abierta en la web de una red social no conlleva la autorización para hacer uso de esa fotografía y publicarla o divulgarla de una forma distinta, pues no constituye el «consentimiento expreso» que prevé el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 (LA LEY 1139/1982) como excluyente de la ilicitud de la captación, reproducción o publicación de la imagen de una persona. Aunque este precepto legal, en la interpretación dada por la jurisprudencia, no requiere que sea un consentimiento formal (por ejemplo, dado por escrito), sí exige que se trate de un consentimiento inequívoco, como el que se deduce de actos o conductas de inequívoca significación, no ambiguas ni dudosas. Esta sala ha declarado en reiteradas ocasiones (sentencias 1225/2003, de 24 de diciembre, 1024/2004, de 18 de octubre, 1184/2008, de 3 de diciembre, 311/2010, de 2 de junio) que el consentimiento dado para publicar una imagen con una finalidad determinada (en este caso, como imagen del perfil de Facebook) no legitima su publicación con otra finalidad distinta (en este caso, ilustrar gráficamente el reportaje sobre el suceso violento en que se vio envuelto el demandante). En la sentencia 746/2016, de 21 de diciembre, afirmamos que aunque hubiera sido cierto que la fotografía publicada por el medio de información hubiera sido «subida» a Facebook por la persona que en ella aparece, «[...] esto no equivaldría a un consentimiento que [...] tiene que ser expreso y, además, revocable en cualquier momento».

Conviene poner de relieve que uno de los vértices para entender si hay vulneración o no del derecho a la imagen es el consentimiento expreso e inequívoco (art. 2.2. de la LOPH); no obstante, la definición de qué se entiende por consentimiento expreso e inequívoco no la encontramos en ningún texto legal, sino que, de nuevo, es la jurisprudencia la que nos da esta definición.

El consentimiento al que se refiere la LOPH presupone un suficiente y cabal conocimiento del fin para el que va a emplearse la imagen captada, de forma que, con base a dicho conocimiento, se pueda decidir sobre si se otorga o no permiso para que sea empleada con otros fines a los que interesan al interesado. El consentimiento a utilizar la imagen podrá expresarse de cualquier forma (oral, económica, gestual) siempre y cuando no sea una manifestación tácita u oculta, por ende, la finalidad del uso o tratamiento de la imagen debe ser clara (5) .

Así, no se entiende que hay consentimiento por el hecho de que un personaje publique en su perfil de una red social una imagen suya y, por ende, la publicación de esta imagen por un medio de comunicación o por un tercero cualquiera, supondrá una intromisión ilegítima en el derecho de imagen de dicho personaje público.

Si esto ocurre a los personajes públicos, ¿qué pasa con los ciudadanos «normales»? En estos casos, igualmente no se podrá utilizar una imagen subida a su perfil en una red social si previamente y de manera clara no ha sido prestado consentimiento para ello. Aquí las excepciones al derecho de imagen que se establecen en la LOPH no aplican, pues no hay esfera pública de estas personas.

Por lo tanto, desde la perspectiva del derecho de imagen, sí que habrá una intromisión ilegítima en la imagen de un personaje público por el hecho de utilizar imágenes sacadas de una red social, sin que medie consentimiento del titular del derecho de imagen.

Si bien es cierto que la imagen de las personas es importante, y ya ha quedado meridiano que no puede ser utilizada sin su consentimiento expreso y claro, ¿tiene protección bajo el paraguas de la Propiedad Intelectual una fotografía publicada en una red social por una persona? ¿se trata de una obra fotográfica o es una mera fotografía?

La respuesta a la primera de las cuestiones es sí, ya que tanto las obras fotográficas como las meras fotografías encuentran protección en la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996) (6) (en adelante, «LPI») y, por ende, las personas que las hayan realizado serán consideradas autores.

El contenido gráfico publicado por una persona en sus redes sociales, podrá estar compuesto tanto por obras fotográficas como por fotografías, teniendo cada una de estas figuras sus particularidades.

El artículo 10.1.h de la LPI incluye expresamente las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía entre el listado de creaciones objeto de propiedad intelectual, es decir, como obra; a su vez, el artículo 128 del mismo texto legal, define que es una mera fotografía y su protección, así dispone que:

Se considera mera fotografía la que no puede ser catalogada como obra fotográfica, entonces, ¿qué es una obra fotográfica, pues bien, una obra —tal y como se define en el artículo 10 de la LPI— es una creación original expresa por cualquier medio o soporte y que, conforme exige el artículo 5 de la LPI, tiene que haber una actividad creativa humana.

Para que una fotografía sea catalogada como obra fotográfica, y no mera fotografía, tiene que: (i) constituir una creación original; (ii) ser novedosa; (iii) tener altura creativa; (iv) reflejar la personalidad o impronta de su autor; (v) el fotógrafo debe incorporar a la obra el producto de su inteligencia, suponiendo un esfuerzo intelectual o un esfuerzo creativo —el esfuerzo técnico (habilidad, calidad técnica o conocimiento científico) es irrelevante para que la fotografía alcance la condición de obra—.

No obstante, se trate de una obra fotográfica o mera fotografía el autor de la misma tendrá derechos sobre ella, aunque con protección distinta. En este sentido, si se considerase la fotografía como mera fotografía y se utilizase sin consentimiento del titular de la misma, habría una vulneración de los derechos de explotación o patrimoniales sobre la obra pero, en ningún caso, vulneración de los derechos morales —ya que el realizador de una mera fotografía no tienen derechos morales sobre esta—; en cambio, si hablamos de obra fotográfica aquí el abanico de protección es total, ya que la utilización de dicha obra fotográfica podría suponer, no solo una vulneración de los derechos patrimoniales, sino también de los morales.

Para finalizar, no hemos de obviar que estas imágenes o fotografías se publican en redes sociales, y que éstas cuentan con términos y condiciones respecto del contenido que albergan. Así en Facebook, Instagram y Tik Tok, ostentan una licencia no exclusiva, transferible, gratuita, con derechos de sublicencia y global, aunque la titularidad sigue siendo del autor de la fotografía. Es decir, hay una autorización a las redes sociales para que utilicen las imágenes publicadas y, además, transfieran a terceros las mismas, sin que ello dé lugar a una contraprestación. Pero no autoriza a que terceros utilicen o aprehendan las imágenes sin consentimiento o del titular o de la red social.