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I. La pandemia COVID-19 como coartada para la transformación del Estado en Leviatán

Ta cual como si de la peste medieval se tratase la ecúmene en su conjunto vive desde inicios de 2020 una siniestra pandemia de origen incierto. Pandemia que ha trastocado la vida cotidiana de millones de personas ora segando muchas vidas, ora enfermando y debilitando a multitud de individuos, ora restringiendo y condicionando la libertad y voluntad de millones de seres humanos. Pandemia que evidencia una vez más —como tantas veces enseña la historia- lo poco que somos frente a la adversidad, y nuestra limitada condición.

En este contexto se ha provocado también una extraordinaria tensión de los ordenamientos jurídicos constitucionales, especialmente llamativa en las autodenominadas «democracias avanzadas». Tensión fruto de la acción, bien sea de forma deliberada por algunos gobernantes y, sobre todo, tal y como deseo pensar, desarrollada y ejecutada inconscientemente por la mayoría de los poderes de este mundo, que haciendo uso de instrumentos jurídicos de excepción han llevado los ordenamientos constitucionales hasta los límites de su resiliencia (1) . Cierto es que la virulencia de la pandemia exigió afrontar con decisión una serie de medidas dirigidas a la protección de la salud pública, restringiendo derechos y libertades fundamentales. Para ello la mayoría de los ordenamientos constitucionales prevén una serie de instrumentos excepcionales que permiten concentrar un inmenso poder en manos de los gobiernos siempre bajo vigilancia del poder legislativo. Hemos visto como el derecho de excepción se ha convertido en regla general y la regla general —esto es, la supremacía de los derechos y libertades fundamentales- se ha diluido rápidamente en un contexto jurídico dominado por el miedo. No obstante, con la perspectiva de más de año y medio de pandemia y tras el comienzo de la mayor campaña de vacunación de la historia, bien podemos cuestionar la eficacia de dicho derecho excepcional y de las medidas restrictivas que se han ido tomando y siguen vigentes a fecha de la redacción de este artículo (mediados de junio de 2021). En este sentido, la ferocidad del virus COVID-19 ha sido la cobertura de un creciente autoritarismo estatal que mucho me temo será costoso de combatir, porque como nos enseña la historia una vez que los gobernantes se embriagan de poder absoluto es muy difícil que deseen reducirlo y más aún someterlos a control. Merece la pena recordar el pensamiento de Alexis de Tocqueville cuando es su obra La democracia en América, reflexionando sobre el tipo de despotismo que amenaza a las naciones modernas, decía lo siguiente:

«(sic) Si imagino con qué nuevos rasgos podría el despotismo implantarse en el mundo, veo una inmensa multitud de hombres parecidos y sin privilegios que los distingan incesantemente girando en busca de pequeños y vulgares placeres, con los que contentan su alma, pero sin moverse de su sitio. Cada uno de ellos, apartado de los demás, es ajeno al destino de los otros; sus hijos y sus amigos forman para él toda la especie humana; por lo que respecta a sus conciudadanos, están a su lado y no los ve; y los toca y no los siente; no existe sino en sí mismo y para él mismo, si bien le queda aún la familia, se puede decir que ya no tiene patria (sic)»

«(sic) Por encima se alza un poder inmenso y tutelar que se encarga exclusivamente de que sean felices y de velar por su suerte. Es absoluto, minucioso, regular, previsor y benigno. Se asemejaría a la autoridad paterna si, como ella, tuviera por objeto preparar a los hombres para la edad viril; pero, por el contrario, no persigue más objeto que fijarlos irrevocablemente en la infancia; este poder quiere que los ciudadanos gocen, con tal de que no piensen sino en gozar. Se esfuerza con gusto en hacerlos felices, pero en esta tarea quiere ser el único agente y el juez exclusivo; provee medios a su seguridad, atiende y resuelve sus necesidades, pone al alcance sus placeres, conduce sus asuntos principales, dirige su industria, regula sus traspasos, divide sus herencias, ¿no podría librarles por entero de la molestia de pensar y del trabajo de vivir? (sic)».

«(sic) De este modo cada día se hace menos útil y más raro el uso del libre albedrío; el poder circunscribe así la acción de la voluntad a un espacio cada vez menor, y arrebata poco a poco a cada ciudadano su propio uso. La igualdad ha preparado a los hombres para todas estas cosas: para sufrirlas y con frecuencia hasta para mirarlas como un beneficio (sic)».

«(sic) Después de tomar de este modo uno tras otro a cada individuo en sus poderosas manos y de moldearlo a su gusto, el soberano extiende sus brazos sobre la sociedad entera; cubre su superficie con una malla de pequeñas reglas complicadas, minuciosas y uniformes, entre las que ni los espíritus más originales ni las almas más vigorosas son capaces de abrirse paso para emerger de la masa; no destruye las voluntades, las ablanda, las doblega y las dirige; rara vez obliga a obrar, se opone constantemente a que se obre; no mata, impide nacer; no tiraniza, pero mortifica; reprime, enerva, apaga, embrutece y reduce al cabo a toda la nación a un rebaño de animales temidos e industriosos cuyo pastor es el gobierno (sic)» (2) .

En mi opinión, el análisis que hace más de doscientos años hizo Tocqueville alertando sobre la amenaza del despotismo no es una preocupación abstracta, porque el despotismo en nuestros días allá donde pongamos los ojos está revelando sutilmente su rostro, aunque lo haga envuelto en el ropaje de la estructura constitucional democrática. La pandemia Covid-19 no puede servir de cobertura para que, de un lado, se efectué una progresiva demolición del orden constitucional, erguido sobre la dignidad inherente de la persona y los derechos y libertades inalienables que le pertenecen iure proprio sin necesidad de ningún reconocimiento estatal, y, de otro, se cimiente poco a poco un nuevo orden jurídico que subyugue la voluntad y libertad de millones de seres humanos bajo el mundo feliz huxleniano. Quizás a muchos parezca exagerado todo esto, pero fijémonos en la realidad que vivimos y comparemos el mundo presente con las grandes obras literarias que muestran en toda su crudeza universos distópicos. A título de ejemplo, citemos, entre otros, Lord of the World, escrito en 1907 por Robert H. Benson; The Machine Stops, opúsculo de E. M. Forster, cuya primera edición data de 1909; Мы, novela publicada por Yevgueni Zamiatin en 1921; Icarus or the Future of the Science, ensayo de Bertrand Russell publicado 1924; Brave New Word, de Aldous Huxlley, cuya primera edición es de 1932; Animal Farm, publicada por George Orwell en 1945 y también de éste el célebre 1984, escrito entre 1947 y 1948; Fahrenheit 451, publicada en 1953 por Ray Bradbury. ¿Existen o no similitudes? Es razonable, desde luego, hacer analogía entre el mundo descrito en la literatura distópica y la realidad que nos golpea en la actualidad (3) . Y esto no es mera ocurrencia de quien suscribe, sino que ha sido objeto de siniestros experimentos repetidos por muchos gobernantes a lo largo y ancho del orbe con ocasión de la pandemia, siempre, claro está, actuando cínicamente bajo la cobertura de la máxima ciceroniana salus populi suprema lex esto (4) . Expresiones que debieran parecer repugnantes a cualquiera con un mínimo sentido de los derechos y libertades fundamentales se han deslizado por la boca de innumerables gobernantes, replicándolas como guacamayas sin el menor pudor: «nueva normalidad» (flagrante oxímoron), «arcas de Noe», «distancia social», «desescalada», «sujeto asintomático». Pero quizás la más siniestra de todas sea «inmunidad de rebaño», bajo cuyo significante el ser humano queda sustraído de su condición y aparece embrutecido, despersonalizado, reducido a una existencia colectivista y gregaria, simbolizada en la obligatoriedad y aceptación de bozales —mascarillas- tal cual fuésemos animales para deambular por espacios públicos, haya o no otras personas cerca, en franjas temporales determinadas. Todo ello hábilmente macerado bajo la extravagante aplicación de la «doctrina del riesgo», desarrollada en el derecho de daños de las últimas décadas, y mezclado con los resabios de la «doctrina de la culpa», estableciendo relaciones de causalidad meramente probables, sin la adecuada articulación de inferencias ciertas. Bajo la atmósfera de la pandemia, asistimos a una gran concentración de poder en manos de la mayoría de los gobiernos de todo el mundo. Concentración que ha sido realmente importante en las democracias avanzadas, cuyos legisladores han autorizado poderes de excepción a sus gobiernos transmutados en pequeños leviatanes, que envalentonados actúan cuasi legibus solutus, bien ejerciendo directamente ese poder excepcional, bien delegándolo en otras autoridades inferiores dentro de sus Estados, que lo administran discrecionalmente en sus territorios tal cual fuesen satrapías orientales. En suma, la pandemia Covid-19 está poniendo al límite la resiliencia constitucional y tensionando mucho tanto el principio de separación de poderes como el sistema de control de poder inherente a dicho principio y magníficamente sintetizado en el constitucionalismo norteamericano bajo la expresión checks and balances system. De la noche a la mañana el poder que ayer estaba dividido se nos muestra hoy más concentrado en virtud de una legislación de excepción que día tras día va transformando el Estado constitucional en Leviatán.

II. Derecho excepcional y devastación de los derechos y libertades públicas

Desde que el 30 de enero de 2020 el Director General de la Organización Mundial de la Salud (OMS) declarase que el brote por el nuevo coronavirus (2019-nCov) constituye una emergencia internacional, los diversos Estados comenzaron a prepararse —unos con mayor diligencia que otros- para el impacto de la pandemia. Las medidas más importantes de control han consistido en el establecimiento de obligaciones de hacer y de no hacer dirigidas a millones de personas, afectando el núcleo esencial de las libertades públicas, fundamentalmente la libertad deambulatoria o de circulación, pero también otros derechos fundamentales como la libertad de ideas, creencias y de culto, los derechos y garantías de los detenidos, la inviolabilidad del domicilio, la libertad de residencia dentro del territorio nacional, la libertad de reunión y manifestación, la libertad de enseñanza, e incluso las libertades de expresión e información, pasando también por la prohibición de censura previa, los derechos de participación política, el derecho a la educación, el derecho a contraer matrimonio, el derecho a la propiedad privada. Asimismo, el control de la pandemia ha afectado también al elemental principio de igualdad, y al deber de trabajar y al derecho al trabajo, a la libertad de empresa, a la protección de la familia y de los niños, cuyos derechos se establecen en específicos tratados internacionales. Y cierran este elenco de restricciones otros muchos derechos afectados, tales como el derecho al deporte y al ocio, el derecho a la cultura, el derecho a disfrutar del medio ambiente, por citar los más relevantes. Todos ellos constituyen un elenco de derechos y libertades claramente afectados por las medidas dirigidas a la contención y minoración de la pandemia.

Evidentemente, para adoptar dichas medidas de forma eficaz se ha echado mano del derecho excepcional, recurriendo a la declaración de estados de emergencia, que en el caso español viene enmarcada por el art. 116 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), desarrollado por la Ley orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LA LEY 1157/1981). Precisamente, dentro de los mencionados estados la fórmula elegida por el legislador español ha sido el estado de alarma, el cual ha sido declarado ya en dos ocasiones en el contexto de la pandemia Covid-19, afectando todo el territorio nacional: La primera ocasión, a través del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, prorrogado sucesivamente por períodos de quince días hasta en seis ocasiones, expirando finalmente el día 21 de junio de 2020 (5) . Dicho primer estado de alarma introdujo medidas diametralmente inconstitucionales respecto al mantenimiento de los derechos y libertades, que, en mi opinión, no fueron limitados, sino directamente suspendidos por el legislador ordinario, cuando en el Congreso de los Diputados la inmensa mayoría de sus Señorías dijeron amen a la solicitud de prórroga del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), formulada por el Gobierno de la Nación al igual que las consecutivas solicitudes que cada quince días volvía a hacer. Para los anales de la Historia quedará el Recurso de inconstitucionalidad n.^o 2054-2020 (6) , promovido por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario VOX, contra los artículos 7 (LA LEY 3343/2020), 9 (LA LEY 3343/2020), 10 (LA LEY 3343/2020) y 11 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis ocasionada por el COVID-19; el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3654/2020); el Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo (LA LEY 4273/2020); el Real Decreto 487/2020, de 10 de abril (LA LEY 4974/2020); el Real Decreto 492/2020, de 24 de abril (LA LEY 5698/2020); y la Orden SND/298/2020, de 29 de marzo (LA LEY 4289/2020), por la que se establecen medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19. Previsiblemente, todo apunta al triunfo parcial de dicho recurso, porque por su propia naturaleza los derechos fundamentales comprometidos en dicho Decreto, y muy especialmente los derechos de libertad de residencia y circulación del art. 19 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), solo pueden ser limitados a través del estado de alarma, pero jamás suspendidos, ni cercenados tal y como se hizo con grandes dosis gratuitas de retórica obscena, recurriendo a la antiquísima falacia que entraña el argumento ad terrorem, hábilmente deslizada por el Gobierno de la Nación, y de algunos medios de comunicación serviles, que hasta la saciedad han actuado como corifeo destemplado del mismo. La sentencia que recaiga sobre este recurso es particularmente relevante para nuestra salud democrática como Estado, garantizando tanto la supremacía constitucional como la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Y ello no tanto por la previsible inconstitucionalidad de buena parte de las normas recurridas, sino porque la fechoría de querer volver a suspender derechos fundamentales a capricho no la vuelva a cometer ningún Gobierno de la Nación, ni tampoco osen hacerlo los gobiernos autonómicos en sus respectivos territorios, porque, como nos alertaba Tocqueville, cuando se deja margen a la arbitrariedad desde luego el despotismo siempre levanta su cabeza.

La segunda ocasión en que dicho estado de alarma pandémico se ha declarado fue a través del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020), por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, prorrogado, a su vez, por el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre (LA LEY 20702/2020). Adviértase que, hasta este último Real Decreto, los estados de alarma se desarrollaban por plazos máximos de quince días, tal como manda el art. 116.2 CE (LA LEY 2500/1978) y el artículo sexto, apartado dos de la Ley orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LA LEY 1157/1981), que literalmente señala la vigencia máxima por plazo de quince días prorrogables con autorización expresa del Congreso de los Diputados. Sin embargo, en flagrante contravención del orden constitucional, el art. 2 del Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre (LA LEY 20702/2020), por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020), por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, extiende la duración de dicha prórroga desde el 9 de noviembre de 2020 hasta el final del día 9 de mayo de 2021; es decir, ni más ni menos que un estado de alarma de seis meses de duración. Esto se mire por donde se mire es una contravención manifiesta de nuestro orden constitucional, porque el Constituyente expresamente quiso limitar este instrumento excepcional a plazos no mayores de quince días, sujetándose en todo caso a autorización del Congreso sus eventuales prórrogas. Tan palmaria y grosera es la inconstitucionalidad de la norma que —expirado dicho estado de alarma-, constituye una grave aberración la pendencia de resolución ante el Tribunal Constitucional del Recurso de inconstitucionalidad n.^o 5342-2020 (7) , promovido por Diputados del Grupo Parlamentario de Vox en el Congreso en relación con las siguientes disposiciones: Arts. 2.2 y 2.3; 5; 6; 7; 8; 9; 10 y 14 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020), por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2; — Arts. 2, 4 y 5 de la Resolución del Congreso de los Diputados de 29 de octubre de 2020, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de autorización de la prórroga del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020); — Art. 2, Disposición transitoria única y disposición final primera, apdos. Uno, Dos y Tres del Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre (LA LEY 20702/2020), por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020). Este hecho por sí mismo es muy significativo del allanamiento institucional del Estado en el continúo avance de Leviatán propiciado por la pandemia. Y frente semejante avance no parece de recibo aceptar la tesis que en aras de no obstaculizar el fin de la lucha contra la pandemia lleva a justificar todos los medios posibles para lograr la victoria: ¿A qué precio será ésta? Mucho hay que temer cuando los derechos y libertades andan comprometidos para ello. Y mucho hay que temer y criticar ahora, no vaya a suceder que nos pase como aquellos pobres romanos que en época de la invasión de los galos protestaban el cambio de condiciones en el rescate pactado, recibiendo como respuesta a sus tibias quejas el lacónico mensaje de Breno: Vae victis!

El problema fundamental trasciende el Derecho español de carácter excepcional, porque a través de los instrumentos jurídicos de excepción los diversos gobiernos, con el auxilio de sus parlamentos, han tratado de concentrar poderes extraordinarios dirigidos a una mayor eficacia en la respuesta a la virulencia de la pandemia Covid-19. En el contexto internacional, particularmente en los Estados europeos, este derecho excepcional ha supuesto un notable incremento del autoritarismo estatal, otorgando enorme poder a los diversos gobiernos que han dirigido todos sus esfuerzos en elaborar toda una batería de restricciones al objeto de controlar la movilidad ciudadana con el noble objetivo de reducir la curva de contagio del coronavirus resultado de aplicar al campo de la epidemiología modelos matemáticos predictivos generalmente basados en las funciones de Gompertz (8) . Los resultados de cálculo de probabilidades cuantitativas expresados a través de las célebres curvas pandémicas ha sido elemento fundamental para guiar la acción gubernamental en la toma de decisiones. Sin embargo, la perspectiva de tantos meses bajo este escenario permite afirmar que dichas decisiones no han tenido en cuenta una adecuada ponderación de los derechos y libertades fundamentales comprometidos. Además, en el caso español tampoco el estado de alarma ha sido el instrumento constitucional adecuado para suspender derechos fundamentales, tal y como se han suspendido, porque para ello lo adecuado hubiera sido acudir a la declaración del estado de excepción, a tenor del art. 55.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). Sin embargo, ha pesado siempre más la restricción de dichos derechos y libertades en aras de reducir el riesgo de contagio y muerte por Covid-19. Es decir, se ha procedido a una sistemática reducción de derechos fundamentales bajo el dogma de preservar la salud pública, y esto se ha efectuado sin la debida técnica de ponderación entre bienes jurídicos durante un lapso temporal excesivamente largo. La cuestión en absoluto es baladí y demanda urgente atención, porque de lo contrario los derechos fundamentales estarían sujetos al capricho de gobiernos y legisladores ordinarios. Si nos fijamos bien, muchos ordenamientos constitucionales no dan respuesta precisa a esta situación, pero no por ello debemos inferir que los derechos fundamentales carecen de garantías de salvaguarda. Particularmente, en el continente europeo a la luz del art. 17 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) el abuso de derecho está absolutamente prohibido y las limitaciones de aplicación de restricciones en materia de derechos deben seguir estrictamente la finalidad para la cual han sido previstas, tal como reza el art. 18 del Convenio. En todo caso debemos tener presente que la cuestión de la ponderación de derechos debe analizarse en íntima relación con la cuestión del abuso de derechos (9) .

El Tribunal Constitucional tiene ante sí la oportunidad de ofrecer luz a una cuestión realmente grave con la doctrina que surja a propósito de la resolución de los recursos de inconstitucionalidad pendientes ante los diversos decretos de alarma surgidos como derecho excepcional en el escenario de la Covid-19. Sin la defensa de los derechos y libertades fundamentales el Estado degenera en monstruo, en Leviatán abyecto, haciendo del despotismo bandera, y el poder soberano termina transmutándose en tiranía.