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El medio ambiente es uno los pocos bienes jurídicos que nuestra Constitución expresamente menciona como objeto de protección o tutela penal en su artículo 45. Ello no revela sino la importancia en nuestra sociedad del medio ambiente, para respecto del cual se le reconoce una triple protección: administrativa, civil y penal.

Concretamente, dentro del TITULO XVI de nuestro Código Penal relativo a «La protección del patrimonio histórico, la ordenación del territorio y el medio ambiente» nos encontramos con el Capítulo IV referido a la protección de la flora y la fauna y los animales domésticos.

Y dentro de los delitos contra la fauna se regulan:

• — La caza, pesca o tráfico de especies protegidas en el art. 334 del Código Penal (LA LEY 3996/1995),
• — La caza o pesca de especies no protegidas sin habilitación legal en el artículo 335 del Código Penal (LA LEY 3996/1995),
• — La caza o pesca mediante empleo de veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna en el artículo 336 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).

I.- Centrándonos en este último tipo delictivo, el regulado en el art. 336 del CP (LA LEY 3996/1995), se castiga a quien sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna; agravándose la pena si el daño producido fuera de notoria importancia.

En su redacción original el precepto sancionaba la utilización para la caza o pesca de instrumentos o artes de similar eficacia destructiva —para la fauna— al veneno o medios explosivos; sin embargo, su redacción se modificó por LO 5/2010 de 22 de junio (LA LEY 13038/2010), que incorporó, entre los medios de caza o pesca que menciona el artículo, aquellos otros instrumentos que ofrezcan una «similar eficacia no selectiva» para la fauna.

Este añadido —la conducta de emplear para la caza o pesca medios «no selectivos» de similar eficacia al veneno o explosivo para la fauna— dio lugar a pronunciamientos dispares entre las diferentes Audiencias Provinciales en lo que se refiere al concreto método de la «liga» o pegamento para capturar determinadas especies, principalmente aves, en atención a que constituye un instrumento de presa que no ofrece ninguna posibilidad de discriminar la captura entre especies que respondan a los parámetros de envergadura o peso en el que el producto adherente muestra eficacia.

Así, algunas Audiencias Provinciales, entendiendo que la nueva referencia a los instrumentos o artes de similar eficacia «no selectiva» para la fauna se acomoda a los términos empleados en el ámbito administrativo, la Ley 42/2007 (LA LEY 12398/2007), del Patrimonio Natural y la Biodiversidad cuyo Anexo VII contiene entre el listado de los medios masivos o no selectivos que se encuentran prohibidos las «ligas» o pegamento este método entendían que es claramente un procedimiento prohibido expresamente y por tanto su uso integraría la conducta delictiva del art. 336 CP. (LA LEY 3996/1995)

Junto a ello, otros pronunciamientos de diferentes Audiencias Provinciales concluían que la caza con «liga», barraca o trampa es atípica, en la medida en que carece de una fuerza destructiva de la fauna que resulte equiparable al uso de veneno o de explosivos que contempla el artículo 336 del Código Penal (LA LEY 3996/1995); sosteniendo que para que la actuación cinegética sea subsumible en el artículo 336 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) se exige que se utilicen instrumentos que introduzcan un riesgo añadido, o un plus de eficacia dañina o de poder producir efectos devastadores en la fauna.

EL TS en su sentencia n.^o 562/2020 de 30 de octubre (LA LEY 152954/2020) — ROJ: STS 3572/2020 ECLI:ES:TS:2020:3572, pone fin a tal controversia indicando que:

• — La acción delictiva que el art. 336 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) contempla, consiste en un ejercicio modalizado de la pesquería o de la actividad cinegética y se configuraba como un delito de mera actividad y de peligro hipotético, en el que no se tipifica un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido que no es otro que la biodiversidad; esto es, la preservación de la variabilidad de organismos vivos existentes en los ecosistemas terrestres y acuáticos, en estrecha relación con la protección general del medioambiente en la medida en que este precisa de un adecuado equilibrio ecológico y garantiza al tiempo el correcto desarrollo de la biodiversidad (STS de 2227/2001, de 29 de noviembre).
• — La modificación operada por LO 3/2010 (LA LEY 3995/2010) no ha alterado la acción delictiva limitándose a introducir un mayor detalle descriptivo de manera que, partir de un sistema de lista abierta y ejemplificada, el legislador identifica el peligro a la fauna que trata de prevenirse: que quede expuesta a medios de caza o de pesca que presenten la misma idoneidad para generar impactos lesivos que la que es predicable de la utilización del veneno o de la utilización de explosivos.
• — De manera que la utilización de métodos de caza o de pesca con una incapacidad de discriminación, de no selección de las piezas, carece de relevancia penal si no repercute en el deterioro de la biodiversidad y para que pueda concluirse que hay un riesgo potencial para la fauna equivalente al descontrol lesivo que, de manera abstracta, se atribuye al veneno o a los explosivos, es necesario identificar en la actuación un marcado riesgo de poder perjudicar a la biodiversidad de un modo equiparable.
• — Este plus en el riesgo de lesión al bien jurídico debe evaluarse en consideración a la capacidad destructiva de la biodiversidad y el ecosistema en cada caso concreto y se identifica como la capacidad intrínseca de generar un contexto de caza o de pesca presidido por la ausencia de control sobre el objeto que puede resultar afectado o sobre la extensión de sus efectos.
• — Por ello no hay impedimento a que la caza con liga o con sustancias adhesivas pueda integrar en ocasiones el tipo penal que se analiza, pero considerando en todo caso el conjunto de instrumentos y de actuaciones que se despliegan para el ejercicio de la actuación cinegética, de manera que el riesgo para la biodiversidad debe medirse desde dos parámetros:
  • a) Por el riesgo de que perjudique a un número relevante de ejemplares de la especie, tomando en consideración, entre otros aspectos, al número de los que está autorizada su caza.
  • b) Por el riesgo de afectación a otras especies.

Y ya entrando a valorar esta potencialidad de riesgo para la fauna en el caso concreto concluye que el método de captura desplegado por los acusados carece de la incapacidad selectiva que resulta inherente al uso de explosivos o de veneno toda vez que el método de captura desplegado consistió en colocar varias varillas de esparto impregnadas de la sustancia adhesiva; ubicar, a modo de reclamo, tres jaulas con sendos jilgueros vivos; y apostarse al acecho a escasos tres metros del lugar.

De este modo, se entiende que la naturaleza de las piezas que trataban de cazar, jilgueros para el canto, evidencia que los acusados pretendían atrapar a sus presas con vida; estaban en condiciones de proceder a la inmediata liberación (vivos) de cuantos ejemplares capturaran de otras especies al encontrase apostados a escasos metros del lugar y las escasas varillas con pegamento utilizadas junto al hecho de que estaban colocadas a escasa distancia, refleja que el método empleado resultaba fácilmente recogible al terminar la actividad, excluyéndose así la posibilidad de que el adhesivo extendiera sus indiscriminados efectos más allá del momento en que los cazadores se fueran de allí.

II.- Otro de los delitos contra la fauna es el previsto en el art. 335 del CP (LA LEY 3996/1995) que tipifica la caza de especies de animales no protegidas de fauna silvestre cuya caza estuviera expresamente prohibida por las normas específicas.

La redacción originaria del art. 335 CP (LA LEY 3996/1995), castigaba al que «…cace o pesque especies distintas a las indicadas en el artículo anterior, no estando expresamente autorizada su caza o pesca por las normas específicas en la materia».

La referencia a que el objeto de la caza o pesca debía producirse sin que estuviera «…expresamente autorizada su caza o pesca», llevó a la jurisprudencia del propio TS a negar la tipicidad de las acciones de caza o pesca en época de veda entendiendo que se trataba de una infracción administrativa (cfr. SSTS 22 de octubre de 2002 y 23 de febrero de 2006).

La LO 15/2003 de 25 de noviembre (LA LEY 1767/2003) dio nueva redacción a ese precepto y se castigó al que «…cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior, cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca».

Es decir ya no se delimita el tipo tomando como referencia a especies animales cuya caza no esté expresamente autorizada, sino aquellas cuya caza esté expresamente prohibida.

Sin embargo, a pesar de ello, tras la mencionada reforma, existía controversia y posiciones contrarias entre las Audiencias Provinciales respecto de la calificación como delictiva de la caza en tiempo de veda; el llamado furtivismo de temporada, entendiendo algunas de ellas que no era suficiente para integrar la conducta delictiva cazar en épocas de veda especies no protegidas, ya que eran especies de animales cazables fuera de tales temporadas.

El TS pone fin a tal disparidad en la sentencia núm. 570/2020 de 3 noviembre (LA LEY 152955/2020). - ROJ: STS 3566/2020 ECLI:ES:TS:2020:3566 afirmando que:

• — El tipo objetivo del art. 335 CP (LA LEY 3996/1995) exige la concurrencia de dos elementos: a) una acción de caza que tenga por objeto especies no protegidas de fauna silvestre (la caza de especies protegidas es sancionada en el art. 334 del CP); b) esa acción ha de recaer sobre animales cuya caza estuviera expresamente prohibida por las normas específicas sobre su caza.
• — De manera que el Código Penal protege las especies animales distinguiendo entre aquellas especies amenazadas del artículo 334 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), cuya caza es siempre y en todo caso ilegal y, aquellas otras especies cazables en determinados momentos y cumpliéndose ciertos requisitos porque así lo determinan las Comunidades Autónomas, de manera que las prohibiciones de cazar una determinada especie pueden tener carácter absoluto, pero también pueden ser de naturaleza relativa, reduciendo la prohibición a límites temporales, espaciales o relacionados con las medidas o el peso del ejemplar.
• — No todo incumplimiento de una prohibición administrativa de caza puede ser calificado como delito, pero junto a incumplimientos formales, insuficientes por sí solos para colmar la antijuridicidad material, otras infracciones van mucho más allá de una simple vulneración formal; son las conductas que vulneren o pongan en peligro el bien jurídico biodiversidad que son merecedoras de sanción penal, entre ellas la caza de especies no protegidas en tiempo de veda.
• — Y ello toda vez que la fijación de períodos de veda responde a razones de orden biológico para facilitar la reproducción de la especie. La veda está íntimamente conectada con la conservación de las especies y el aprovechamiento sostenible de la caza, preservando los ecosistemas de los que forman parte los animales objeto de estas actividades. La definición de períodos prohibitivos de carácter cíclico tiene un valor estratégico de primer orden para la protección de la vida animal.

En definitiva acaba concluyendo que la caza de especies no protegidas en tiempo de veda supera el mero incumplimiento formal de una norma administrativa, suponiendo un ataque a la protección del equilibrio en la conservación de las especies, la biodiversidad y la propia supervivencia de la fauna.