I.
Evolución de las finalidades del concurso de acreedores
La Ley 22/2003, de 9 de julio (LA LEY 1181/2003), Concursal (en adelante, LC) establecía la finalidad esencial del concurso en su EM. En ella se disponía que: «(…) la unidad del procedimiento se consigue en virtud de la flexibilidad de que la Ley lo dota, que permite su adecuación a diversas situaciones y soluciones, a través de las cuales puede alcanzarse la satisfacción de los acreedores, finalidad esencial del concurso» —EM, II.IV LC (LA LEY 1181/2003)— (1) .
La ausencia de una concreción expresa en la normativa concursal nacional sobre la finalidad del concurso permitía proceder a su configuración desde la base otorgada por un concepto jurídico indeterminado, como es el interés del concurso (2) . Si se partía de la EM de la LC (LA LEY 1181/2003), ésta reconocía que la finalidad esencial del concurso era la satisfacción de los acreedores a través del pago de los créditos que ostentaban contra el concursado (3) . Esta previsión constituía el reflejo del principio de Derecho común de responsabilidad patrimonial universal del deudor, dado que del cumplimiento de las obligaciones responde con todos sus bienes, presentes y futuros —art. 1911 CC (LA LEY 1/1889) y 76 LC (LA LEY 1181/2003)— (4) .
La satisfacción de los acreedores mediante el pago de sus créditos ha constituido la finalidad esencial del Derecho concursal. No obstante, no se puede eludir la circunstancia de que la normativa concursal no perseguía únicamente su satisfacción económica, sino que también pretendía la protección de otros intereses que estaban en juego a través de la conservación de la empresa. Resultado que se puede obtener tanto con la celebración de un convenio cuyo contenido prevea este fin, como a través de la enajenación unitaria, operación que puede llevarse a cabo en la fase común y de liquidación. La transmisión resulta en todo caso idónea para el cumplimiento de ambos objetivos (5) .
La enajenación de la empresa, o de alguna de las unidades productivas que la integran, de titularidad del concursado permite su conservación en otras manos, en la medida en que su administración ha podido ser precisamente la causa de la insolvencia. Asimismo, fuera de los supuestos en que la situación económica sea inviable, esta operación puede llegar a constituir el mejor medio para la satisfacción de los créditos de los acreedores, al obtener una maximización del patrimonio del deudor frente a la transmisión individualizada de los elementos que la integran. Un claro ejemplo de la afirmación es la clientela, que constituye un elemento esencial que no puede ser disfrutada por el adquirente en el supuesto en que se opte por la liquidación aislada, y en consecuencia no será tomada en consideración para la valoración del importe que ofrecerá (6) .
La transmisión de la empresa constituye una de las diversas soluciones que proporciona el legislador refundidor para lograr la satisfacción de los intereses de los acreedores. No obstante, esta finalidad no constituye la única contenida en el Texto Refundido. El carácter preferente y prácticamente obligatorio de esta operación en la fase de liquidación, manifiesta la existencia de otros fines, como es la conservación de aquélla, aunque no sea en manos del concursado sino del adquirente (7) .
El apartado VI de la EM de la LC (LA LEY 1181/2003) evidenciaba la conservación de la empresa, con independencia de quien sea el titular, como una finalidad de la normativa concursal al establecer que «la finalidad de conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado puede cumplirse a través del convenio (…)», todo ello a pesar de que «aunque el objetivo del concurso no sea el saneamiento de las empresas» admite que «un convenio de continuación puede ser instrumento para salvar las que se consideren total o parcialmente viables, en beneficio no sólo de los acreedores, sino del propio concursado». Por tanto, los efectos ventajosos derivados de un convenio de continuidad, con independencia de quién lo haya de cumplir, unido a la configuración de su transmisión como contenido preferente de la liquidación, permitía entender que la conservación de la unidad productiva no constituía únicamente un medio para la satisfacción de los acreedores, sino un principio informador o al menos un fin instrumental del procedimiento concursal. No obstante, aunque se encontraba situado a su nivel, en ningún caso se podía imponer la enajenación en perjuicio de los titulares de los créditos. Situación que también se evidencia en el Texto Refundido cuando señala que el Derecho concursal se reivindica como una herramienta fundamental para la conservación de tejido empresarial y empleo. Asimismo, autoriza al juez del concurso a priorizar una oferta de adquisición frente a otra, aunque resulte hasta un 15% inferior en términos económicos, cuando garantice en mejores condiciones la continuidad de aquélla y de los puestos de trabajo —art. 219 TRLC—. Por tanto, fuera de ese porcentaje el criterio que ha de primar es el económico.
Este equilibrio entre interés de los acreedores y conservación o continuidad de la empresa o de las unidades productivas que la integran, permite calificar la finalidad del procedimiento concursal como mixta, es decir, solutorio-conservativa (8) . Se ha de matizar en este punto que la LC (LA LEY 1181/2003) no contemplaba la conservación con la intensidad de dejar en segundo plano la satisfacción de los titulares de los créditos pendientes (9) . No obstante, ésta tampoco constituía la única finalidad de la normativa concursal, como evidenciaba el articulado, al contemplar medidas dirigidas a promover la continuidad de la unidad productiva (10) . Entre ellas, cabe destacar las múltiples oportunidades que se daba a las partes para optar por una solución convencional o la preferencia, llegando incluso a imponerse como vía de cumplimiento del procedimiento concursal en el plan de liquidación y en las reglas supletorias, por la enajenación unitaria de aquélla. Operación que mediante la maximización del valor económico permite el cumplimiento de ambos fines concursales (11) .
El Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo (LA LEY 6274/2020), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC), a diferencia de lo expresado en la LC (LA LEY 1181/2003), no ha establecido cual es la finalidad esencial del procedimiento concursal. No obstante, ha puesto de manifiesto que el Derecho concursal se reivindica como una herramienta fundamental para la conservación de tejido empresarial y empleo. Por tanto, el Texto Refundido ha supuesto el reconocimiento definitivo de la posición que evidenciaba ya durante la vigencia de la normativa concursal que el concurso presentaba una naturaleza mixta, solutoria-conservativa. En consecuencia, las soluciones reguladas dirigidas a poner fin a la situación de insolvencia del concursado no están dirigidas únicamente a la satisfacción de los intereses de los acreedores, sino también a lograr la preservación de la empresa. Este objetivo puede alcanzarse manteniendo la unidad productiva en manos del deudor, en el supuesto de aprobación de un convenio dirigido a tal fin, o transmitiéndola a un tercero.
La conservación de la empresa, a través de su enajenación a un tercero, constituye el medio más adecuado para la solución de la insolvencia del empresario
La conservación de la empresa, a través de su enajenación a un tercero, constituye el medio más adecuado para la solución de la insolvencia del empresario. Esta operación logra no solo la protección del interés privado, sino también del público. El primero mediante la obtención de un mayor importe con el que satisfacer a los acreedores y el segundo al evitar su liquidación se logra impedir la destrucción del tejido empresarial y la extinción de los contratos de trabajo existentes. El legislador refundidor ha fomentado su preservación al regular su transmisión en las posibles vías de conclusión del concurso.
La enajenación de la unidad productiva en el procedimiento concursal favorece la obtención de un importe superior al que el adquirente estaría dispuesto a satisfacer en el supuesto de venta individual de los elementos que la integran. Este resultado beneficioso para el concurso se deriva de la maximización de su valor como consecuencia de la concurrencia de dos efectos esenciales. Es decir, la transmisión implica la realización de todos los activos existentes en la masa activa y a un precio superior, al constituir un conjunto organizado que permite garantizar la continuidad de la actividad empresarial que venía desarrollando el concursado en manos del adquirente (12) . Asimismo, la inmediatez en la realización de esta operación permite eliminar la prolongación innecesaria y contraproducente del tratamiento judicial de la insolvencia y sus efectos perniciosos para el patrimonio del concursado.
El Texto Refundido prevé, por tanto, la conservación de la empresa como contenido esencial del convenio. Las partes intervinientes en la configuración del devenir del concursado están facultadas para determinar el sujeto que ha de lograr este resultado. Se podrá pactar la continuidad del deudor al frente de la actividad desarrollada acordando la aplicación de quitas o esperas que le permitan hacer frente a las deudas pendientes que derivaron en la situación de insolvencia. Por el contrario, se podrá convenir que sea un tercero el obligado a garantizar el futuro de la explotación al establecer en la propuesta la enajenación de la unidad productiva. El legislador concursal fomentó y favoreció en las reformas de 2014 y 2015 la celebración de esta operación en esta fase al extender la aplicación del principio de exclusión de la obligación de pago por el adquirente de los créditos no satisfechos. No obstante, el Texto Refundido ha reinstaurado la obligación de pago, total o parcial, de todos o algunos de los créditos concursales en el caso del convenio con este contenido traslativo.
La configuración que de la liquidación realiza Texto Refundido implica que la conservación de la empresa únicamente puede lograrse a través de su enajenación a un tercero. Esta operación se celebra con la pretensión de que sea el adquirente quien continúe con la actividad económica que venía desarrollando el concursado con anterioridad a la situación de insolvencia. La imposibilidad del deudor de mantener su titularidad no constituye ningún obstáculo a la calificación de la naturaleza del concurso como solutorio-conservativa. Ésta se evidencia en esta fase en la preferencia del legislador refundidor por la transmisión unitaria de la unidad productiva frente a la venta aislada de los elementos que la integran —arts. 417.2 (LA LEY 6274/2020) y 422.1 TRLC (LA LEY 6274/2020)—. Por tanto, únicamente se podrá optar por la segunda de las modalidades cuando se acredite que esta vía constituye una vía más adecuada para la satisfacción de los intereses de los acreedores.
Esta postura encuentra un último apoyo con la posibilidad de proceder a enajenar la unidad productiva en la fase común. El Texto Refundido permite proceder a la celebración de esta operación con la pretensión de obtener un mayor importe con el que satisfacer los intereses de los acreedores, así como asegurar su conservación y evitar el deterioro patrimonial que pueda llegar a ocasionar la posible paralización de la actividad empresarial desarrollada por el deudor en el procedimiento concursal.
Este posicionamiento puede presentar alguna problemática que ha de ser objeto de análisis. Una interpretación amplia de la finalidad conservativa de la empresa en perjuicio de los acreedores podría implicar la continuidad de las unidades productivas incluso en el supuesto de que no resultaran viables económicamente con la pretensión última de garantizar la protección de los contratos de trabajo existentes. Asimismo, esta posición permite al adquirente proseguir la explotación que venía desarrollando el concursado, lo que le permite obtener un evidente beneficio a costa de aquéllos (13) . No obstante, debe ponerse de manifiesto la existencia en el Texto Refundido de una serie de límites a esta operación que pueden impedir estos efectos nocivos no solo para los titulares de los créditos pendientes sino también para el interés general. Estos pueden estar constituidos por un amplio abanico de supuestos desde la entrega de un importe inferior respecto del que se lograría de proceder a la venta aislada, a la prolongación de una actividad que no reporte ganancias ocasionando una posible nueva situación de insolvencia.
El Texto Refundido, a pesar de la búsqueda de la conservación de la empresa, ya sea en manos del concursado o de un tercero tras su adquisición, no impone esta finalidad con carácter absoluto, sino que establece un claro límite, con diversas manifestaciones (14) . Éste está constituido por la mejor satisfacción de los intereses de los acreedores. Por tanto, esta decisión estará sometida a un claro control cuando se opte por la enajenación de la unidad productiva en el procedimiento concursal. En el convenio, no solo los acreedores deben otorgar su consentimiento para la aprobación de la propuesta cuyo contenido sea la realización de esta operación, sino que también aquél deberá ser aprobado por el juez del concurso. Por el contrario, si se opta por la transmisión en la fase común o de liquidación resultará necesaria la intervención de la administración concursal y del órgano judicial.
La enajenación de la empresa en la fase común está sometida a la previa obtención de la autorización del juez del concurso, como medida para garantizar la protección de los acreedores. Asimismo, la administración concursal al elaborar el plan de liquidación deberá optar por esta operación única y exclusivamente cuando resulte posible. Asimismo, el juez del concurso a pesar de la preferencia prevista en las reglas legales supletorias —art. 422.1 TRLC (LA LEY 6274/2020)— por la transmisión unitaria de la unidad productiva, podrá optar por la venta aislada de los elementos que la integran cuando así lo estime más conveniente, en atención al informe elaborado por el administrador concursal.
II.
Conclusiones
La LC (LA LEY 1181/2003) preveía en su EM que la satisfacción de los acreedores constituía la finalidad esencial del concurso de acreedores, mediante el pago de los créditos que ostentaban contra el deudor —EM, II.IV LC (LA LEY 1181/2003)—. No obstante, en el presente trabajo se ha defendido que la normativa concursal no perseguía únicamente su resarcimiento económico, sino que también pretendía la protección de otros intereses que estaban en juego a través de la conservación de la empresa.
La conservación de la empresa garantiza esta especial protección de intereses más allá de la satisfacción económica de los acreedores
La conservación de la empresa garantiza esta especial protección de intereses más allá de la satisfacción económica de los acreedores. Estos están constituidos por el mantenimiento del tejido empresarial nacional, así como de un importante número de puestos de trabajo existentes en la unidad productiva declarada en concurso.
La enajenación de la unidad productiva a un tercero constituye el medio más idóneo para obtener la solución de la insolvencia del empresario. Esta operación logra no solo la protección del interés privado, sino también del público. El primero mediante la obtención de un mayor importe con el que satisfacer el interés económico de los acreedores y el segundo al evitar su liquidación se logra impedir la destrucción del tejido empresarial y la extinción de los contratos de trabajo existentes. El legislador refundidor ha fomentado su preservación al regular su transmisión en las posibles vías de conclusión del concurso.
La enajenación de la unidad productiva podrá acordarse como contenido de una propuesta de convenio con asunción. Asimismo, esta operación constituye la opción preferente en la elaboración del plan de liquidación, así como una vía idónea durante la fase común del procedimiento concursal.