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I. Contestando a la primera pregunta. el encuadre normativo

No, los internos no tienen derecho a elegir centro de destino. Tanto la norma nacional, como la europea, derivada principalmente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) y su interpretación del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) (CEDH), determinan una aplicación más progresiva que subjetiva del derecho a cumplir cerca del domicilio familiar. Esto es, se trata más de una aspiración a lograr en función de las circunstancias concretas de la administración y del supuesto que se aborda, que un derecho subjetivo que pueda ser siempre y en todo caso exigido por el interno (1) . De hecho, casi todas las resoluciones del TEDH en la materia parten de la limitación de derechos que la privación de libertad conlleva, siendo uno de ellos, la separación familiar inherente al encierro (2) . Sin embargo, y es aquí donde empiezan los matices, siendo el punto de partida el mismo, el camino que se recorre es bien diferente según nos situemos en el ámbito europeo o el nacional.

De un lado, el art. 8 CEDH (LA LEY 16/1950) antes referido, bajo el encabezamiento de «Derecho al respeto a la vida privada y familiar», establece que: «1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás». De otro lado, en un tono bien diferente, el art. 12 de la Ley Orgánica 1/79, de 26 de septiembre (LA LEY 2030/1979), General Penitenciaria (LOGP) recoge que la Administración deberá contar con los centros suficientes para evitar el desarraigo social del penado. De acuerdo con su contenido, «1. La ubicación de los establecimientos será fijada por la Administración penitenciaria dentro de las áreas territoriales que se designen. En todo caso, se procurará que cada una cuente con el número suficiente de aquéllos para satisfacer las necesidades penitenciarias y evitar el desarraigo social de los penados. 2. Los establecimientos penitenciarios no deberán acoger más de 350 internos por unidad».

Como vemos, mientras que el CEDH (LA LEY 16/1950) destaca el derecho de los privados de libertad, no a elegir el centro de destino, pero sí al mantenimiento de su vida familiar, nuestra LOGP (LA LEY 2030/1979) resalta la potestad de la administración para ubicar a los internos. Y en paralelo, mientras que el TEDH analiza los recursos en materia de centro de destino desde el contenido del art. 8 CEDH (LA LEY 16/1950), nuestros órganos judiciales lo analizan en jurisdicción contencioso administrativa, considerando la decisión desde el punto de vista de esa potestad administrativa.

De este modo, la pauta de actuación del TEDH en la valoración de la aplicación de este precepto consiste en un análisis de tres niveles. Para que se aprecie incidencia de la actuación estatal sobre el art. 8 CEDH (LA LEY 16/1950) es preciso superar cada nivel en el sentido que a continuación detallamos (3) . En el primer nivel, se aborda el análisis del caso desde el punto de vista del daño que la ubicación del interno en un centro de destino determinado ha podido ocasionar a su vida familiar. Para ello, se está a los aspectos concretos de cada supuesto objeto de estudio y a la mayor o menor injerencia que, en función de esos aspectos, se detecta en el caso concreto (4) . De apreciarse lesión del derecho a la vida familiar en el sentido expuesto, el segundo nivel de análisis determina si el Estado cuenta con motivos suficientes para, a pesar de la lesión que supone, ubicar al interno en un determinado centro de destino. Esta valoración se realiza en los términos del apartado 2 del art. 8 CEDH (LA LEY 16/1950). De manera que la injerencia ha de estar prevista en la ley y ha de tratarse de una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para «la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás» (5) . Finalmente, superado este segundo nivel, se pasa a un tercer y último nivel de estudio. Esto es, constatada la injerencia en el derecho a la vida familiar de un interno por su ubicación en un centro concreto y aceptado el motivo que alega el Estado para destinar a ese interno a un centro concreto, a pesar de la injerencia que ello supone, se realiza un análisis adicional que dirime entre intereses contrapuestos.

Para llevar a cabo esta última valoración, el TEDH acude de nuevo al apartado 2 del art. 8 CEDH (LA LEY 16/1950) y estudia si la limitación del derecho del interno a la vida familiar por el motivo que el Estado alega, se justifica en el contexto de una sociedad democrática. En este punto, el TEDH plantea dos cuestiones. La primera, si el motivo alegado por el Estado es real y suficientemente relevante desde el punto de vista del principio de la proporcionalidad, para considerar adecuada la limitación de un derecho fundamental del interno. Con ello, se intenta evitar infringir a los internos limitaciones jurídicas adicionales a las que la privación de la libertad supone, cuando éstas no están suficientemente justificadas o mejor, cuando no son necesarias, sino perfectamente evitables sin que ello provoque ningún tipo de daño al colectivo social (6) . De nuevo, superado este análisis, aceptada la proporcionalidad de la medida, el TEDH comprueba si el Estado ha valorado los daños que la decisión sobre el centro de destino ha ocasionado para el interno concretamente afectado y si ha considerado otras opciones como posibles centros de cumplimiento para el mismo.

Por el contrario, consecuencia de la diferente configuración normativa antes destacada, los tribunales nacionales no analizan la posible vulneración de ningún derecho del interno ligado al mantenimiento de la vida familiar, sino tan sólo que la Administración Penitenciaria haya adoptado la decisión sobre el destino de forma no arbitraria, considerando sus criterios organizativos y las posibilidades de destino concurrentes en cada caso. Este esquema otorga a la Administración Penitenciaria unos márgenes de actuación infinitamente más amplios que los que se derivarían de la aplicación de la jurisprudencia del TEDH expuesta. En el ámbito nacional, en términos de motivación y fundamentación, las resoluciones administrativas sobre centro de destino tendrán que recoger motivos suficientes que muestren la falta de arbitrariedad de la decisión. Esto es, que la Administración ha tomado la decisión dentro del amplio margen de actuación que le otorga el art. 12 LOGP (LA LEY 2030/1979). Sin embargo, estos están lejos de los parámetros de exigencia que la limitación de un derecho fundamental implica, y la satisfacción de los requisitos de legalidad, necesidad, proporcionalidad e individualización que todo ello conlleva (7) .

A su vez, siguiendo este esquema, de acuerdo a la interpretación nacional sobre la no existencia de un derecho en materia de centro de destino, ni su relación con el derecho a la vida familiar de los internos, se trata del único aspecto penitenciario excluido de la competencia del juez de vigilancia penitenciaria. Su discusión pertenece a la jurisdicción contenciosa-administrativa, lo que dificulta enormemente que dicha discusión pueda ser efectiva en términos penitenciarios directos. Primero, porque se trata de una jurisdicción mucho más formal que la penitenciaria, en la que la interposición de recursos ha de cumplir mayores requisitos. Segundo, porque en caso de discutirse el traslado de un interno, no se abordan aspectos penitenciarios que sí pueden estar relacionados con el mismo, quedando la valoración reducida al traslado en sí. Esto es, la separación de jurisdicciones implica que el problema que el interno plantea se desglose de tal modo que no se puede apreciar su verdadera naturaleza y sentido. Imaginemos un supuesto en que el interno recurre un traslado motivado, según sus alegaciones, por su negativa a realizar un programa de tratamiento en el centro en que se encuentra. En el contexto procedimental que detallamos, difícilmente se va a entrar a valorar por la jurisdicción contenciosa-administrativa si el traslado tiene este motivo de fondo que, de concurrir, supondría conculcar el derecho de los internos a negarse a realizar un tratamiento determinado (art. 112 del Reglamento Penitenciario —RP—). La jurisdicción contencioso administrativa valora únicamente si aprecia o no arbitrariedad en la resolución administrativa, quedando el resto del asunto para su correspondiente apreciación por la jurisdicción competente.

En definitiva, según nos ubiquemos en la órbita europea o nacional, nos encontramos con un entendimiento bien distinto de la misma problemática que provoca consecuencias prácticas altamente relevantes para la esfera jurídica de los internos.

II. Respuesta a la segunda pregunta

Además de la diferente aproximación jurídica expuesta, la valoración nacional que se lleva a cabo sobre la selección del centro de destino de los internos, está especialmente condicionada por las reformas penales que se vienen sucediendo en los últimos tiempos. En materia de centro de destino, influye especialmente la redacción dada al art. 72 LOGP (LA LEY 2030/1979), apartados 5 y 6, por la LO 7/2003 (LA LEY 1123/2003), de reforma del CP. De acuerdo con los mismos:

«5. La clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento requerirá, además de los requisitos previstos por el Código Penal (Ver Art. 36 (LA LEY 3996/1995), 2º CP), que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales; las condiciones personales y patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera; las garantías que permitan asegurar la satisfacción futura; la estimación del enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la comisión del delito y, en su caso, el daño o entorpecimiento producido al servicio público, así como la naturaleza de los daños y perjuicios causados por el delito, el número de perjudicados y su condición. Singularmente, se aplicará esta norma cuando el interno hubiera sido condenado por la comisión de alguno de los siguientes delitos: a) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico que hubieran revestido notoria gravedad y hubieran perjudicado a una generalidad de personas. b) Delitos contra los derechos de los trabajadores. c) Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social. d) Delitos contra la Administración pública comprendidos en los capítulos V al IX del título XIX del libro II del Código Penal.

6. Del mismo modo, la clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento penitenciario de personas condenadas por delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II del Código Penal o cometidos en el seno de organizaciones criminales, requerirá, además de los requisitos previstos por el Código Penal y la satisfacción de la responsabilidad civil con sus rentas y patrimonio presentes y futuros en los términos del apartado anterior, que muestren signos inequívocos de haber abandonado los fines y los medios terroristas, y además hayan colaborado activamente con las autoridades, bien para impedir la producción de otros delitos por parte de la banda armada, organización o grupo terrorista, bien para atenuar los efectos de su delito, bien para la identificación, captura y procesamiento de responsables de delitos terroristas, para obtener pruebas o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, lo que podrá acreditarse mediante una declaración expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia y una petición expresa de perdón a las víctimas de su delito, así como por los informes técnicos que acrediten que el preso está realmente desvinculado de la organización terrorista y del entorno y actividades de asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y su colaboración con las autoridades».

La introducción de estos requisitos de acceso al tercer grado —abono de responsabilidad civil, arrepentimiento y colaboración con la justicia—, se interpretan en muchas ocasiones de forma extensiva. De modo que, de forma muy destacada en relación con el arrepentimiento, se convierte en algo que se exige para casi todo que un interno reclama. Esa aplicación extensiva afecta más a los internos que el art. 72.6 LOGP (LA LEY 2030/1979) detalla (8) , pero sin duda, genera un poso de actuación más generalista que cala entre los operadores penitenciarios en relación a todos los internos.

Aplicando lo anterior al centro de destino, se produce una paradoja que hace que el camino valorativo sobre una petición del interno, sea bien diferente a la que el TEDH ha definido. Exigir que los internos tengan que cumplir determinados requisitos para cumplir condena en el centro de destino más cercano a su lugar de residencia hace que el foco de atención sea el contrario de aquel determinado por el órgano jurisdiccional europeo. Nos centramos en lo que el interno hace o no, en lugar de valorar si la decisión administrativa cumple con los tres niveles de actuación que el TEDH detalla. Se consolida así el alejamiento entre la perspectiva nacional y la europea que habíamos descrito en el anterior apartado. Máxime si sumamos a esta perspectiva, la que antes hemos abordado. De un lado, la redacción del art. 12 LOGP (LA LEY 2030/1979) deriva en que el examen sobre la actuación de la Administración Penitenciaria sea más laxa que la que el art. 8 CEDH (LA LEY 16/1950) y la jurisprudencia del TEDH determinan. De otro lado, y de modo adicional, la aplicación extensiva de los requisitos para el acceso al tercer grado y la libertad condicional a la decisión sobre centro de destino, provoca que cambie el objeto de análisis de cada resolución. En contra de la perspectiva europea, y en lugar de centrarnos en valorar la actuación de la administración, es la conducta del interno la que se convierte en el foco de valoración.

III. Conclusiones y propuestas

Que de acuerdo con el TEDH no exista derecho de los internos a elegir centro de destino, no significa que el centro de destino no tenga una intensa relación con el derecho a la vida familiar en la línea que el propio TEDH desarrolla. Por tanto, es necesario que también internamente, el art. 12 LOGP (LA LEY 2030/1979) se aplique de acuerdo a la jurisprudencia europea y, dada su relación con el art. 18 CE (LA LEY 2500/1978), las decisiones sobre centro de destino se valoren conforme a los tres niveles de análisis antes expuestos y habituales para el tribunal europeo. En definitiva, la actuación de la administración no sólo tendrá que mostrar que no es arbitraria, sino fundamentar su legalidad, necesidad y proporcionalidad.

Que cada vez haya más requisitos, a su vez y cada vez más subjetivos, para acceder a las diferentes fases de la trayectoria de reinserción de los internos, no significa que los derechos de los internos, o aquellos aspectos del cumplimiento directamente relacionados con ellos, se diluyan. La Administración Penitenciaria es la que, en relación con esos derechos o con decisiones que directamente les afectan, ha de llevar a cabo el análisis de legalidad, necesidad y proporcionalidad que su restricción reclama.