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Pocas cuestiones de derecho mercantil han provocado más artículos y seminarios que la constancia estatutaria de la retribución de los administradores sociales. La razón es que es un problema que ha dado lugar a numerosas sentencias y a innumerables inspecciones fiscales, notas de calificación y modificaciones estatutarias, y lo sigue haciendo. Todo ello supone unos costes y una inseguridad inasumibles para nuestras empresas, que siguen sin saber qué deben hacer para que sus estatutos se inscriban y para puedan deducirse fiscalmente lo que pagan a sus administradores.

Aunque la historia es larga y tiene muchos giros imprevistos, la intento resumir. El TS, en varias sentencias (casos Huarte y Mahou), consagra la llamada «doctrina del vínculo», que supone que la relación mercantil del administrador absorbe cualquier otra, y que por tanto cualquier remuneración que cobre tiene que estar amparada por los estatutos sociales, que no solo deben prever la remuneración sino el concreto sistema retributivo empleado y los parámetros para aplicarlo. La Sala 3ª del TS consideró que esa doctrina implicaba que si no se cumplían estrictamente los requisitos mercantiles la retribución no sería deducible como gasto para la sociedad. Esto suponía una gran inseguridad en los registros mercantiles, pues no estaba claro cuál era el grado de determinación que debía exigirse a los estatutos en relación con los sistemas de retribución y los criterios para su fijación concreta. Pero, sobre todo, suponía un grave riesgo fiscal, pues las sociedades podían encontrarse con que Hacienda negara el carácter deducible de las cantidades pagadas a los administradores por no cumplir esos exigentes requisitos de determinación estatutaria. Al mismo tiempo, el sistema obligaba a las sociedades a cambiar los estatutos cada vez que se pactaba con un nuevo consejero ejecutivo un sistema de retribución distinto. Las graves consecuencias de esta doctrina tenían un impacto regresivo, pues perjudicaba especialmente a las sociedades más pequeñas: primero, porque la complejidad del tema favorecía a quien tuviera unos asesores sofisticados que detectaran el problema y recomendaran a tiempo una modificación estatutaria; segundo porque los efectos económicos de la no deducibilidad son también muchos más graves para las PYMES, pues la proporción de la retribución de los administradores respecto de los gastos totales es mucho mayor.

Las reformas de la Ley del Impuesto de Sociedades por la Ley 27/2014 (LA LEY 18095/2014) y de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) (en adelante LSC) por la Ley 31/2014 (LA LEY 18457/2014) parecían dirigidas a desactivar esa doctrina en los ámbitos mercantil y fiscal. En el primer aspecto, remitiendo la determinación del sistema retributivo de los Consejeros ejecutivos a un contrato que aprobaría únicamente el Consejo con los requisitos del art. 249.3 LSC (LA LEY 14030/2010); en el segundo, estableciendo que la remuneración por el ejercicio de funciones ejecutivas del administrador nunca podía calificarse de liberalidad —que era lo que se había argumentado por los tribunales para negar la deducibilidad— (art. 15.e LIS). Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 rechazó la interpretación mayoritaria de la nueva regulación, que era que la remuneración de los consejeros ejecutivos quedaba fuera de los estatutos. A continuación, la muy desafortunada resolución del TEAC de 17-7-2020 (comentada en Diario La Ley, ISSN 1989-6913, N.^o 9780, 2021) concluyó que dicha sentencia implicaba el mantenimiento de la doctrina en los mismos términos que antes de las dos reformas citadas.

La situación de incertidumbre ha sido agravada por la Ley 5/2021. Una de las pocas cosas que no se discutían tras la STS de 26/2/2018 es que para las sociedades cotizadas no era necesario que los sistemas retributivos de los consejeros ejecutivos constaran en estatutos. En el art. 529.septdecies se hacía referencia a la constancia estatutaria de los sistemas de retribución de los consejeros no ejecutivos mientras que en el 529.octodecies remitía la de los consejeros a la política de retribuciones.

La reciente reforma de la LSC (LA LEY 14030/2010) incrementa las cuestiones a las que debe referirse la política de retribuciones de las cotizadas y fija los requisitos y objetivos de dicha política, todo ello siguiendo la línea de las Directiva que traspone. Pero además siembra la duda sobre la necesidad de que consten en los estatutos los sistemas de retribución de los consejeros ejecutivos al modificar el art. 529.octodecies. Donde decía que las retribuciones por estas funciones deberán ajustarse «a la política de remuneraciones» pasa a decir que deberán ajustarse a « a los estatutos y, en todo caso, a la política de remuneraciones» (subrayado añadido). En principio, el cambio de redacción no debe cambiar nada: primero porque no hay duda que también antes esa remuneración debía ajustarse a los estatutos si preveían algo sobre ella; segundo, porque ni antes ni ahora el artículo exige la constancia estatutaria de los sistemas de retribución de los consejeros ejecutivos. La duda solo se plantea porque el texto original del proyecto decía que habría de ajustarse a los estatutos «si estos contuvieran alguna disposición al efecto», y la frase entrecomillada se suprimió por una enmienda. Además la justificación de la enmienda dice que la STS 26/2/2018, aunque no se refiere a ellas, afecta «también al de las cotizadas, al clarificar el sentido, en lo esencial, de la expresión "consejeros en su condición de tales", contrapuesto hasta ahora, en la práctica, a "consejeros que desarrollan funciones ejecutivas"» pues consagra el «"tratamiento unitario" de la remuneración del administrador y el papel cardinal que en esta materia debe desempeñar la junta general de accionistas.» Podría pensarse que por tanto al consagrar ese tratamiento unitario los sistemas de retribución de los consejeros ejecutivos han de constar en estatutos, también en las cotizadas.

Creo que la interpretación correcta es la contraria.

Si las normas han de interpretarse «en el sentido propio de sus palabras», la norma dice solo que las remuneraciones han de ajustarse a los estatutos, pero no que estos necesariamente tengan —aunque sin duda pueden— definir esos sistemas.

Si tenemos en cuenta el contexto, la cuestión es más clara aún: mientras que en el artículo anterior (529.septdecies) se hace expresa referencia a la constancia del «sistema de remuneración previsto estatutariamente conforme dispone el artículo 217», aquí solo se remite a los estatutos. Si de verdad el tratamiento fuera unitario para todos los tipos de remuneración, se debería haber redactado igual.

Queda el argumento de los antecedentes legislativos, es decir la justificación de la enmienda citada. Pero esa justificación resulta confusa, o más bien incorrecta. Por una parte dice que la STS, aunque referida a las no cotizadas, afecta también a las cotizadas. Esto es contrario a la sentencia, que de manera reiterada limita los efectos de la doctrina a las no cotizadas, pues el fundamento de exigir la determinación estatutaria de los sistemas es que de otra forma escapan «a cualquier intervención de la junta general» (n.^o 12) y suponen una grave «restricción de la importancia del papel jugado por la junta general». Nada de esto sucede en las sociedades cotizadas en las que la política de retribuciones ha de ser aprobada necesariamente por la Junta General —con requisitos más exigentes tras la reforma—. La sentencia excluye que pueda ser suficiente para garantizar el control por los socios «la posibilidad de aprobación por la junta general de una política de retribuciones», pero justamente porque es una simple posibilidad, a diferencia de lo que sucede con las sociedades cotizadas, para las que es una obligación. En realidad la propia enmienda cuando dice que se trata de defender el «papel cardinal que en esta materia debe desempeñar la junta general de accionistas» está reconociendo que lo importante es el control por la Junta, que se realiza a través de la aprobación por ésta de la política de retribuciones, no por la constancia estatutaria. Como ha señalado MARIN BENITEZ (1) la ratio de la sentencia a la hora de exigir la constancia estatutaria es «favorecer la máxima información a los socios para facilitar el control de la actuación de los administradores en una materia especialmente sensible» y hace referencia a la poca información que se incluye sobre esta materia en sociedades no cotizadas. Todo lo contrario ocurre en las sociedades cotizadas, y más tras la reforma, ya que el art. 541 LSC (LA LEY 14030/2010) obliga ahora a un detalladisimo informe sobre la remuneración de administradores. Por otra parte, al mantener la Ley los dos artículos separados sobre la remuneración de administradores «en su condición de tales» y como consejeros ejecutivos, con una regulación diferente, en particular en cuanto a la constancia estatutaria, no cabe duda que no cabe hablar de un carácter unitario, por mucho que lo pretenda una confusa enmienda interpretando de manera incorrecta una discutida STS que ni siquiera constituye jurisprudencia.

Pero aunque la reforma de la Ley 5/2021 no cambie nada para las sociedades cotizadas, la situación sigue siendo de una enorme inseguridad y hace necesaria una reforma. Para ello se debe tener en cuenta que el objetivo de la regulación mercantil en esta materia es solucionar los conflictos que plantea: el problema de agencia (entre administradores y socios) y el del abuso del socio mayoritario. Los instrumentos para resolverlos son la atribución de competencias para fijar la remuneración (a los estatutos, a la junta, o a los propios administradores) y la transparencia de esas remuneraciones (que es lo que hay que divulgar y a quién).

El primer conflicto surge porque si el órgano de administración fija su propia remuneración debe defender al mismo tiempo el interés de la sociedad y suyo propio. La solución sería que los socios sean los encargados de determinar la remuneración de los administradores. En el caso de la remuneración de los consejeros ejecutivos por ese tipo de funciones, algunos autores (Paz Ares en particular) consideran que la retribución no deriva del nombramiento por la Junta sino de la delegación del Consejo, por lo que debe ser éste quien la fije. En ese caso el conflicto de intereses se resolvería a través del deber de abstención del Consejero afectado que prevé el art. 249.3 LSC (LA LEY 14030/2010), con el añadido de la mayoría reforzada. En derecho comparado en general se prevé para las sociedades no cotizadas que la junta controle todas las remuneraciones, pero en algunos países las de los consejeros ejecutivos las fija solo el Consejo, aunque a veces la utilización de ciertos sistemas (participación en beneficios) sí exige aprobación de Junta. En las sociedades cotizadas predomina el esquema de nuestra LSC (LA LEY 14030/2010), es decir que existe una política de remuneraciones aprobada por la Junta mientras que la determinación concreta de las remuneraciones de los ejecutivos corresponde al Consejo. Prácticamente en ningún Estado se exige la constancia en Estatutos de los sistemas de retribución.

¿Cuál es la mejor opción? Entiendo que hay que distinguir entre sociedades cotizadas y no cotizadas.

En las primeras, el sistema vigente está alineado con los países de nuestro entorno y hasta la reciente reforma no había suscitado demasiado debate. Sin embargo, la necesidad de fijación estatutaria de los sistemas retributivos de los administradores en su condición de tales no parece suponer una especial garantía para los socios, y parece más razonable que se fijen también en la política de retribuciones.

En cuanto a las no cotizadas, la regulación se debe modificar. Como señaló el TS en la sentencia de 26 de febrero de 2018 citada, no es muy coherente que la remuneración en condición de consejeros ejecutivos se remita al contrato en el art. 217 y sin embargo para algunos de los sistemas típicos de remuneración de estos consejeros sea necesaria la constancia estatutaria en los arts. 218 y 219. Aunque el legislador podría clarificar el sistema dual que estableció la Ley 31/2014 (LA LEY 18457/2014) remitiendo enteramente la retribución de los consejeros ejecutivos al Consejo, creo más razonable que los socios tengan el control de la remuneración de todos los administradores, también de los ejecutivos, aunque en principio la distribución y los sistemas concretos a utilizar los fije el Consejo bajo las directrices de la Junta. Lo que no aporta nada a ese control es la constancia estatutaria de los sistemas retributivos, pues en sociedades cerradas los socios mayoritarios no tendrán ninguna dificultad en modificarlos, por lo que se añade rigidez sin mejorar la protección de los minoritarios. La garantía de los socios frente a los administradores debe venir por la vía de la transparencia y de exigir que la Junta fije los sistemas retributivos y al menos el máximo de retribución a todos los administradores, o en el caso de sistemas que no permitan fácilmente la monetización o la fijación concreta, de unos criterios de determinación, en la línea de lo previsto en los actuales artículos 218 (LA LEY 14030/2010) y 219 LSC (LA LEY 14030/2010). Lo que se debe garantizar también es que los socios puedan «subir» el nivel de competencia en cualquier caso: lo que en principio corresponde a los administradores (la fijación del importe dentro del máximo, la distribución entre los administradores), debe poderlo recuperar la Junta su así lo desea, o incluso incluirse en estatutos si así lo deciden los socios.

Por otra parte, creo conveniente una mayor transparencia de la remuneración en las sociedades no cotizadas. No tiene ningún sentido que se publiquen en la memoria o en informes públicos pero sí puede favorecer el control y la razonabilidad de las remuneraciones que los socios puedan conocer las remuneraciones pagadas a cada uno de los consejeros y los conceptos por los que se pagan. Creo que las nuevas normas de cotizadas pueden orientar sobre el contenido de esa información.

Con el ánimo de favorecer el debate y la mejora de la regulación propongo la siguiente redacción de los artículos de la LSC (LA LEY 14030/2010).

Artículo 217. «Remuneración de los administradores»:

1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario.

2. Los conceptos retributivos se determinarán por acuerdo de la junta general, y estarán vigentes en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que lo fije la junta general, el órgano de administración determinará la aplicación concreta de todos o algunos de los conceptos a los administradores que determine. Podrán preverse distintos sistemas para los consejeros en su condición de tales y para los consejeros con funciones ejecutivas.

3. Los conceptos retributivos podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes: a) una asignación fija, b) dietas de asistencia, c) participación en beneficios, d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia, e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución, f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos. La Junta determinará los sistemas retributivos

4. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Para las retribuciones que no tengan carácter anual la junta general aprobará los importes máximos por cada concepto con carácter separado. La fijación de los máximos podrá hacerse en términos absolutos o por referencia a criterios fijados por la junta general. Podrán establecerse máximos distintos para los distintos grupos de administradores en función de sus cargos, de su carácter de consejeros ejecutivos, o de otros criterios.

5. Salvo que la junta general determine otra cosa, cuando existas varios administradores, la fijación concreta del importe de la retribución y su distribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por acuerdo del mismo. Estos acuerdos deberán tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada administrador, que pueden ser distintas aunque ostenten el mismo cargo.

6. En caso de que exista un consejo de administración corresponde al mismo fijar la retribución de los consejeros por el desempeño de las funciones ejecutivas y los términos y condiciones de sus contratos con la sociedad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249.3, con respeto a lo establecido en los estatutos en su caso y en los acuerdos de la junta general con arreglo a los puntos anteriores.

7. La remuneración de los administradores deberá, en todo caso, guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de las empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.

Artículo 218. «Remuneración mediante participación en beneficios»:

1. Cuando el sistema de retribución incluya una participación en los beneficios, los estatutos y, en su defecto, la junta general determinará concretamente la participación o el porcentaje máximo de la misma. En este último caso, la junta general determinará el porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos sociales o por la Junta General. (218.2 y 218.2 quedan igual).

Artículo 219.bis.

Los socios que representen un 5% del capital podrán solicitar al órgano de administración un informe con la siguiente información:

• — El importe total de remuneraciones desglosado por conceptos.
• — El detalle de las remuneraciones individuales totales devengadas por todos los conceptos por cada uno de los consejeros
• — Toda remuneración procedente de cualquier empresa perteneciente al mismo grupo.
• — El número de acciones y de opciones sobre acciones o cualquier otro instrumento financiero cuyo valor esté referenciado al valor de las acciones concedidos u ofrecidos y las principales condiciones para el ejercicio de los derechos, incluidos el precio y la fecha de ejercicio, así como cualquier modificación de las mismas,

Los socios serán responsables de la utilización de la información, en particular en lo relativo a la divulgación de los datos personales de los administradores.