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I. El significado del Art 436 TRLC

El artículo 436 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) (TRLC) tiene todos los ingredientes para ser candidato a literatura concursal y discusión doctrinal, a saber:

• 1. El TRLC no modificó en nada su prosa si bien en la derogada Ley Concursal estaba ubicado en la Sección 4ª («Del pago a los acreedores») del Capítulo II («De la Fase de Liquidación») en el Título V («De las Fases de Convenio o de Liquidación»), mientras que ahora en el TRLC se encuentra ubicado en un título propio, el Título IX («Del pago a los Acreedores Concursales»), es decir, se ha sacado este art. 436 de la Fase de Liquidación (Título VIII en el TRLC), lo cual tiene una gran importancia para su interpretación.
• 2. No hay nada escrito, o no lo he encontrado, sobre este artículo y su aplicación ni tampoco he encontrado resoluciones o jurisprudencia menor sobre su interpretación.
• 3. Como es habitual en muchos artículos de la normativa Concursal su lectura puede llevar a diversas interpretaciones en función de quién la lea y los intereses propios del lector.

Estos son los ingredientes de una norma concursal que lo convierte en tormenta perfecta para que me permita escribir sobre ella. Dicho esto, ¿qué dice este artículo?:

Artículo 436. Pago anticipado .

Si el pago de un crédito se realizare antes del vencimiento que tuviere a la fecha de la apertura de la liquidación, se hará con el descuento correspondiente, calculado al tipo de interés legal.

Como hemos dicho, el precepto ya no se encuentra dentro de la Fase de Liquidación, por lo que la decisión consciente del legislador refundidor es mostrar que este artículo aplica al pago de créditos concursales por parte del Administrador Concursal (AC) en cualquier momento de la vida en la que transcurre un procedimiento concursal, esto es, la regla general es una vez termine la liquidación tras aprobarse los Textos Definitivos, pero también, con mucha imaginación, podría darse en la Fase Común del concurso (¡pagar un crédito concursal anticipadamente!). En la Fase de Convenio se estaría a lo aprobado, para éste y los demás créditos, por las partes firmantes. Por tanto, este artículo aplica tanto a la Fase Común como a la Fase de Liquidación.

Si troceamos las dos líneas de este artículo 436 nos encontramos con dos partes no controvertidas; la primera es al tipo al que se debe realizar el descuento, esto es, «el tipo interés legal del dinero». Aquí tenemos que La Ley 11/2020 de 30 de diciembre (LA LEY 26470/2020) de Presupuestos Generales del Estado lo fija en el 3% para el 2021; la segunda parte no controvertida es que ha de haberse realizado un pago por el AC de un crédito concursal «Si el pago de un crédito se realizare ….». Y entiendo, creo que sin debate posible, que se refiere a cualquier tipo o clasificación de crédito, sea éste Privilegio Especial, Privilegio General, Ordinario o Subordinado ya que los artículos previos, del 430 al 435 del TRLC, diferencia entre los pagos de estas diferentes clasificaciones de créditos concursales mientras que el 436 posterior se refiere a un crédito «cualquiera» es decir de cualquiera de estas clasificaciones, de lo contrario lo habría especificado como ha hecho con los artículos previos.

II. La controversia del art 436 TRLC

Y ahora nos encontramos con la parte controvertida que es el resto del artículo «Si el pago …. se realizare antes del vencimiento que tuviere a la fecha de la apertura de la liquidación…».

¿Estamos ante pagos que se realizan solo antes de la apertura de la Fase de Liquidación, aunque estos pagos no sean la regla general en un concurso?

¿Estamos solo ante créditos con vencimientos diferentes tras la apertura de la Fase de Liquidación sabiendo que esto no es posible porque la apertura de esta fase de liquidación, Art 414 TRLC: «… producirá el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados….»?

Si tras la apertura de la Fase de Liquidación se produce, por ministerio de la ley, el vencimiento anticipado de todos los créditos y por tanto es imposible tener vencimientos diferentes tras esta fecha, este artículo 436 solo puede hacer referencia a que el vencimiento del crédito se fija y se analiza, para la aplicación de este precepto, justo antes de la apertura de la fecha de liquidación.

El significado de «…antes del vencimiento que tuviere a la fecha de la apertura de la liquidación» solo puede significar el vencimiento justo antes de que se abra la Fase de Liquidación, y no en la fecha de apertura de esta fase porque, en ese momento, todos los créditos se dan por vencidos, ergo, ningún crédito será pagado antes de su vencimiento.

Por otro lado, estaremos de acuerdo que el crédito al que se le aplica este «potencial» descuento tiene que estar vigente, esto es, en vigor, sin que se haya producido ningún incumplimiento del mismo que hubiese generado su vencimiento anticipado. Las cláusulas (que curiosamente siguen existiendo en estos contratos de crédito) que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración del concurso se tendrán por no puestas, art 156 TRLC. La declaración del concurso no es causa de resolución anticipada de los contratos, que mantienen su vigencia, como principio general.

Si integramos e interpretamos esta información que nos ofrece el TRLC de este precepto nos encontramos ante un crédito vigente y en vigor durante el concurso de la mercantil. Así, tenemos contratos de crédito que hayan sido homologados antes del concurso y en los que se hubiese aplazado el pago de principal a una fecha posterior sin intereses o con capitalización de estos, o el caso de un préstamo bullet o balloon, o PIK (Pay-in-Kind) o préstamos con acuerdo de carencia antes del concurso, o simplemente préstamos tradicionales vivos donde los intereses dejan de devengarse dentro del concurso y los ya devengados no pueden pagarse corriente el concurso. Seguramente la concursada ha dejado de pagar muchas obligaciones, pero no necesariamente todas ellas.

Todos los contratos de crédito de esta concursada incumplidos y que provocaron la declaración de concurso están y se consideran vencidos, pero no los demás.

Si el AC, tanto en Fase Común (caso excepcional) como en Fase de Liquidación (caso general) tiene suficiente masa activa para pagar estos créditos concursales vigentes (sean Privilegio Especial u Ordinarios) deberá descontar el principal del préstamo al 3% anual desde la fecha de su vencimiento contractual («dies a quem») a la fecha en que realizase el pago («dies a quo»), esta y solo esta puede ser la interpretación del art 436 porque lo demás sería una injusticia material para el resto de acreedores y un enriquecimiento injusto del acreedor beneficiado.

Y este descuento debería realizarse aun cuando ese crédito no tuviere un tipo de interés explícito o aunque su devengo se haya suspendido durante el concurso. Y esto por tres razones: una, porque la concursada debe contabilizar ese devengo aunque esté suspendido («obligación contable»); dos, porque ese tipo de interés suspendido no desaparece o desvanece sino que puede resurgir si la masa diera para su pago (art. 440 TRLC); y, tres, porque recibir el principal del crédito antes que después siempre es positivo porque evita la pérdida del poder adquisitivo del dinero debido a la inflación, amén de permitir al receptor hacer un uso mejor de ese dinero antes.

Comentar que un tipo de interés explícito, mal llamado «remuneratorio», se compone de tres partes: la parte que compensa por la inflación (ésta es la parte que, teóricamente, solamente pagan los Bonos de Gobierno más sólidos como EEUU, Alemania, UK, etc., aunque hablar de esto daría ya para un libro); la parte que compensa el riesgo de crédito o impago y su pérdida potencial y que genera un consumo de capital, provisiones en bancos y/o pérdidas en Fondos cuando hacen «default»; y una tercera, la verdadera «remuneración», que es la que te hace obtener la rentabilidad «marginal» del inversor de ese activo. Por tanto cuando se habla de tipo de interés convencional, contractual, etc., no es «oro todo lo que reluce».

III. Y ahora, los ejemplos ilustrativos

Volviendo a nuestro artículo 436, a veces un ejemplo ayuda a la comprensión de lo explicado. Supongamos que un Fondo presta 100.000€ a todas las promotoras y constructoras de España (buscamos activos reales que puedan recuperar valor con el tiempo, pero buscamos, curiosamente, empresas con problemas); el préstamo tiene las siguientes condiciones (perfectamente de «mercado» actualmente), un único pago balloon dentro de 25 años de 1.100.000€ (interés implícito del 10% anual capitalizado, esto es, la empresa recibe hoy 100.000€ y deberá devolver 1.100.000€ en 25 años). Si esta empresa entra en concurso, este Fondo comunica como acreedor concursal ordinario 1.100.000€ lo cual es correcto porque es lo que le debe la concursada contractualmente.

El AC, tres años después, liquida los activos revalorizados y, supongamos, paga 1.100.000€ a este Fondo. Este Fondo acaba de ganar una rentabilidad del 222% anual. Y aunque los créditos ordinarios reciban solo el 10% (pérdida del 90% en liquidación), este Fondo sigue generando una rentabilidad anual del 3.22% anual (ninguna pérdida de principal), contra el 90% de pérdida de sus «similares».

Es más, aunque el AC aplique el 436 del TRLC, el Fondo sigue haciendo un gran negocio porque le están descontando al 3% un principal que él está capitalizando al 10%, es decir, no pondría ninguna pega a la aplicación del 3% de descuento porque 3 años después seguiría recibiendo 574.000 €, es decir, una rentabilidad del 179% anual y si el AC solo pagara el 10% de los créditos ordinarios y aplicara el descuento del art. 436, el Fondo seguiría generando una rentabilidad positiva del 0.22% anual sin ninguna pérdida de principal mientras que el resto seguiría perdiendo el 90% del principal. Y esto, aun aplicándose correctamente el 436 TRLC y 90% de pérdida, ¡¡ el Fondo recupera el 100% de su inversión inicial!!

Este ejemplo es, ciertamente, de laboratorio pero la realidad (experiencia propia) muestra financiaciones homologadas con pagos balloon donde la mercantil entra en concurso sin que haya incumplimiento de estos créditos y los financiadores siguen reclamando como crédito concursal la totalidad del pago sin aceptar estos descuentos porque no interpretan el art 436 del TRLC como, desde mi punto de vista, es la única manera que puede ser interpretable. La realidad es que si el AC pagara hoy, incluso tras la apertura de la Fase de Liquidación, lo mismo que debería pagar, digamos en 3 años, estoy remunerando por un servicio que no he recibido y discriminando a estos otros créditos que sí están vencidos y no solo no han recibido el capital debido sino tampoco intereses remuneratorios ni moratorios.

Es más, el art 436 TRLC no debiera formular que el descuento sea al interés legal del dinero sino al interés implícito del crédito no vencido, y el descuento solo se haría al interés legal si no hay ningún tipo de interés aplicable (ni explícito ni implícito, ya que pagar antes, de cualquier manera, compensa por la inflación futura); de lo contrario, lo seguiríamos remunerando por un servicio no prestado por la diferencia entre el interés legal y el interés implícito del préstamo, y eso, aunque en el concurso no se devenguen intereses en créditos con clasificación de ordinarios porque el contrato puede haber fijado solamente un pago final balloon sin especificar el tipo de interés aplicable como en nuestro ejemplo de laboratorio.

IV. Conclusión

Creo no equivocarme diciendo que este art. 436 TRLC se ha aplicado poco o nada a créditos vigentes y en vigor cuando se ha liquidado el activo y pagado a los acreedores, incluso a los de privilegio especial, y aunque estos acreedores se rebelen (que lo harán sin dudar), la fundamentación económico-financiera de este descuento es inapelable.

En definitiva, un artículo este que podríamos denominar de «verso suelto» en medio de los grandes dramas concursales de «sucesión de empresa», «exoneración del crédito público», «venta de unidades productivas», «moratoria concursal y responsabilidad de administradores», etc., pero que tiene mucha más enjundia de lo que a primera vista parece; y, si bien yo he dado mi opinión y experiencia personal al respecto, creo que grandes mentes concursalistas podrán avivar el debate de su interpretación y, quién sabe si algún día veremos un Webinar dedicado a este artículo, lo cual lo pondría en el Olimpo concursal, allí donde creo merece estar.