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I. Introducción

La doctrina se manifiesta de una manera prácticamente unánime al destacar el abuso del poder ejecutivo en la utilización del decreto-leycomo instrumento legislativo.La discusión se centra en relación con la concurrencia o no del presupuesto habilitante, esto es, la extrema y urgente necesidad prevista en el artículo 86 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978) y en los artículos correspondientes de aquellos Estatutos de Autonomía de segunda generación que han incluido este instrumento legislativo de urgencia entre las facultades de los ejecutivos autonómicos (1) . En este sentido, entre otras voces,se manifestaba con contundencia Aragón Reyes en el discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, al destacarel «manifiesto abuso de los decretos-leyes, que comenzó desde los primeros años de nuestra vida constitucional» (2) ; del mismo modo, Cosculluela Montanerdestacó que« la praxis española demuestra que el Gobierno tiende a abusar del Decreto ley, lo que, aunque se venga considerando constitucional por el TC, su pone un atentado al verdadero sentido de un régimen político parlamentario» (3) .

Esta desvirtuación de la naturaleza del decreto-ley como instrumento legislativo de urgencia no es, desde luego, una novedad de la presente legislatura, sino que son ya varias las legislaturas en las que el Gobierno de la naciónrealiza un manifiesto uso intensivo de este instrumento legislativo de urgencia. Es por ello por lo que son identificables varias patologías en la promulgación de estas normas basadas en la extrema y urgente necesidad, entre las que destacan entre otras, la utilización de decretos-leyes con objeto deeludir el procedimiento legislativo ordinario o aquellos dictados con base en presupuestos habilitantes poco definidos. El paradigma quizá sea la utilización del decreto-ley como un instrumento de acción política en período preelectoral a través de los denominados «viernes sociales» (4) , producción normativa singular que fue, en parte, objeto de recurso de inconstitucionalidad; en concreto el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo (LA LEY 3033/2019), de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación y el Real Decreto-Ley 7/2019, de 1 de marzo (LA LEY 2819/2019), de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, este último ya fue objeto de resolución por el Tribunal Constitucional en la STC 14/2020, de 28 de enero de 2020 (LA LEY 461/2020), que lo anuló parcialmente.

Con ocasión de la crisis sanitaria generada por la denominada COVID 19, el abuso del poder ejecutivo ha aumentado exponencialmente, dado que el control de la pandemia no solo se ha llevado a cabo a través de la legislación sanitaria y la normativa de desarrollo de los Decretos de declaración y prorroga de estado de alarma, sino que, determinadas materias han sido desarrolladas vía decreto-ley. Numerosos juristas han denunciado la desmesurada cantidad de normas dictadas con ocasión de la excepcionalidad generada por la crisis sanitaria, Arnaldo Alcubilla define la situación como una auténtica «avalancha normativa en el marco del estado de alarma» y, en concreto, en relación con la aprobación de decretos leyes, destaca lo vidrioso que resultó su convalidación (5) . Lo cierto, es que a tal cota ha llegado el hartazgo del poder legislativo que se ha producido el anecdótico, por infrecuente, rechazo por el Congreso de los Diputados de la convalidación de una de estas normas urgencia (solamente ha ocurrido en cinco ocasiones), el Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto (LA LEY 14017/2020), de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales (6) .

II. Desmesurada utilización del Decreto-ley como instrumento legislativo de urgencia durante la crisis sanitaria

La crisis sanitaria generada por la Covid-19 podemos decir que tuvo los primeros reflejos con trascendencia jurídica con la aprobación del Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo (LA LEY 3058/2020), por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública, previo a la declaración del «primer estado de alarma» que se llevaría a cabo el siguiente 14 de marzo de 2020,a través del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Un año después, el 10 de marzo de 2021, se habían dictado 38decretos-leyes,de los cuales solamente dos están completamente desligados de la situación sanitaria (7) .Por consiguiente, nos encontramos ante 36decretos-leyes cuyo presupuesto habilitante se centra en las consecuencias de la crisis generada por la COVID-19. Desde esa fecha, hasta la actualidad, se han dictado otros 7 decretos leyes, de los cuales 4 se encuentran ligados alcontexto pandémico, lo que supone un total de 40 normas de urgencia con rango de ley dictadas por el poder ejecutivo en el marco de la crisis sanitaria.

Si analizamos el apoyo parlamentario utilizándolo como instrumento para medir la idoneidad del decreto-ley, en relación con el presupuesto habilitante, teniendo en cuenta que la falta de idoneidad provoca en general la disminución de apoyo parlamentario directo (esto es, votos favorables), veremos que, buena parte de los decretos-leyes aprobados, han tenido un amplio apoyo parlamentario. En concreto, 21 han sido ratificados con un apoyo superior a 3/5 partes de los miembros del Congreso de los Diputados (8) .Del mismo modo 36 fueron aprobados por mayoría absoluta de la cámara. Y, finalmente, también es destacable que 14 fueron aprobados sin votos en contra. Por otro lado, en sentido negativo, 10 obtuvieron más de un 40 % de votos negativos (destacando, como antes hemos reseñado, que uno fue rechazado) y 19 obtuvieron una reprobación relativa (votos negativos y abstenciones superiores al 40 %).

En conclusión, solamente la mitad de los decretos-leyes aprobados podemos entender que se consolidaron con cierto consenso que implica la concurrencia de presupuesto habilitante y la idoneidad de la medida adoptada. Y es que, en definitiva, nos encontramos ante un desplazamiento del poder legislativo en favor del ejecutivo, extremo que se desprende sin género de dudas de las cifras relativas a la actividad legislativa. En el mismo período de un año desde el 10 de marzo de 2020 se aprobaron solo 10 leyes ordinarias (se excluye la ley de presupuestos del Estado) y 4 leyes orgánicas; de todas ellas solo una tiene relación directa con la crisis sanitaria.Si ampliamos el período hasta este momento, se han aprobado 8 leyes ordinarias adicionales y 7 leyes orgánicas. De las citadas leyes ordinarias, además, 4 son el resultado de la tramitación como proyecto de ley de decretos-leyes previamente convalidados por el Congreso de los Diputados.

En definitiva, nos encontramos con una actividad legislativa vía decreto-ley que dobla la desarrollada mediante el ejercicio de la iniciativa legislativa ordinaria del Gobierno. De hecho, de los 48 proyectos de ley impulsados por el Gobierno desde que se inició la crisis sanitaria, 33 de ellos suponen el trámite de transformación de un decreto-ley previamente convalidado por el Congreso de los Diputados.

En términos globales, durante la presente legislatura, desde la investidura del Presidente del Gobierno el 7 de enero de 2020, se han aprobado 50 decretos-leyes lo que supone una cifra récord en la utilización de este instrumento legislativo previsto para casos de extrema y urgente necesidad, de tal forma que, siguiendo esta línea, teniendo en cuenta que se han consumido un las dos quintas partes de la legislatura, la tendencia llevaría al Gobierno a dictaraproximadamente 130 decretos leyes, superando con creces la sexta legislatura en la que, hasta ahora, se habían dictado más decretos-leyes (un total de 85). Aunque, debe destacarse que, en todo caso, nos encontramosen la línea que el actual presidente del Gobierno venía desarrollando antes de la investidura de la actual legislatura, dado que hasta ese momento (entre el 1 de junio de 2018 y el 7 de enero de 2020) se habían promulgado 43 decretos-leyes, lo que supondría en la extrapolación a una legislatura completa una tendencia que supondría la aprobación de aproximadamente 113 decretos-leyes.

III. Identificación de patologías del Decreto-ley y su tratamiento jurisprudencial

El abuso por parte del poder ejecutivo en la promulgación de decretos-leyes permite la realización de un estudio de las diferentes patologías que subyacen de esa aplicación desmedida de este instrumento legislativo de urgencia.Durante este período de crisis sanitaria, se vislumbran varias de estas patologías, especialmente la consistente en la evasión del procedimiento legislativo común, imponiendo el Gobierno un texto para su convalidación sin la concurrencia del presupuesto habilitante, o que, aun existiendo, a través de normas de acompañamiento este quede desnaturalizado (al menos parcialmente).

Lo cierto es que durante la pandemia podemos afirmar que el poder ejecutivo ha fagotizado completamente al legislativo, desde luego en la promulgación de normas, pero también en lo que se refiere al control parlamentario que sirve como sistema deinspección del adecuado desarrollo de las funciones gubernativas en el marco de la traslación de la confianza al Presidente del Gobierno que lo legitima en su actuación.Esta situación se manifiesta con especial gravedad habida cuenta de la prolongada duración de la última declaración del estado de alarma, desde octubre de 2020 hasta mayo de 2021, lo que permitió al Gobierno escapar de la ratificación quincenal que, entre otros extremos, provocaba el deba parlamentario. El Defensor del Pueblo se ha pronunciado a favor de la viabilidad de la declaración de un estado de alarma duradero, «si la extrema gravedad de las circunstanciaslo exige», dado que «lo grave sería que no se atendiesen los mencionados principios. Lo contrario seríadar más importancia al "continente" que al "contenido", al nombre de las cosas que a lascosas mismas» (9) . De hecho, a través de resolución de fecha 21 de enero de 2021 justificó la interposición de recurso de inconstitucionalidad (10) . Sin embargo, esta es una cuestión sobre la que el Tribunal Constitucional tendrá oportunidad de pronunciarse, dado que fue planteado Recurso de inconstitucionalidad n.^o 5342-2020, admitido a trámite por providencia de 17 de noviembre, promovido por Diputados del Grupo Parlamentario de Vox en el Congreso.

Si descendemos a las diferentes patologías identificadas podemos referirnos a algunas de las situaciones más llamativas en relación con los decretos-leyes aprobados durante la crisis sanitaria:

1. El Real Decreto Ley 20/2020, de 29 de mayo, por el que se establece el ingreso mínimo vital: un ejemplo de legislación de urgencia con vocación de permanencia

Descendiendo a las diferentes patologías, empezaremos por el interesante análisis del Real Decreto-ley 20/2020, de 29 de mayo (LA LEY 8087/2020), por el que se establece el ingreso mínimo vital, que se ratificó en el Congreso de los Diputados sin votos en contra, con 297 votos a favor y 52 abstenciones (Grupo parlamentario Vox). Este decreto-ley suscita cierto interés porque incorpora al ordenamiento jurídico la figura del ingreso mínimo vital, una promesa electoral de Unidas Podemos con vocación finalista y de duración indefinida, pero que se aprueba en el marco de la pandemia con el objetivo de paliar transitoriamente la situación extraordinaria de familias que no obtienen ningún emolumento en dicho momento tan difícil.

Si atendemos a la exposición de motivos en la que se remarca el presupuesto habilitante, esto es, la extrema y urgente necesidad, se vislumbra la vocación indefinida de la medida por los siguientes motivos: en primer lugar, es el único de los decretos-leyes dictados durante la pandemia en el que la situación sanitaria juega en un segundo plano, de tal forma que en el primer apartado de la exposición de motivos no se realiza mención alguna a la situación sanitaria extraordinaria, sino a los motivos por los que, a juicio del Gobierno, resulta imprescindible la determinación de un ingreso mínimo vital, con base en circunstancias de oportunidad relacionadas con la desigual distribución de la renta; en segundo lugar, cuando se argumenta la necesidad se hace hincapié no en el surgimiento de la necesidad, sino en que la corrección de estos problemas se ha visto acelerada por la crisis sanitaria; en tercer lugar, lo cierto es que en el articulado no se hace especial referencia a la situación sanitaria y, en concreto, en el artículo que se refiere en cuanto a la duración de la prestación no se hace referencia alguna a la extinción del derecho.

En todo caso, las dudas sobre la viabilidad económica y la idoneidad de consolidar esta medida sin la concurrencia de la extraordinaria situación ligada a la crisis sanitaria, será objeto de debate durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, ya que se aprobó, con una holgada mayoría de 341 votos afirmativos, 1 negativoy 7 abstenciones, la tramitación como proyecto de ley a través del procedimiento de urgencia.

2. El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19: un ejemplo de legislación de urgencia en el que se introducen otros contenidos

El Tribunal Constitucional ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse sobre la oportunidad de estos decretos-leyes, determinando la nulidad parcial de algunos de ellos que, como decíamos, incluían reformas legislativas descontextualizadas respecto al presupuesto habilitante.Quizá las más mediática ha sido la anulación de la disposición final segunda del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que modificaba la composición de la Comisión del Centro Nacional de Inteligencia (sentencia anunciada pero que aún no ha sido publicada) o, también, la reciente STC de 13 de mayo de 2021, por la que se declara parcialmente inconstitucional el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril (LA LEY 5476/2020), de medidas urgentes para apoyar la economía y el empleo.

En ambos casos el Gobierno había introducido cierta justificación de la concurrencial del presupuesto habilitante en la exposición de motivos, pero la misma no engarza con las condiciones de extrema y urgente necesidad que desde un punto de vista general se exponen para justificar la potestad legislativa excepcional del Gobierno (11) . En este sentido, se pronunciaba Teruel Lozanoque, aunque concluía que tanto en el ámbito estatal como autonómico no se había producido abuso en la utilización del decreto-ley durante la crisis sanitaria, recalcaba algunas objeciones adelantando la citada sentencia del Tribunal Constitucional como la utilización en la motivación del presupuesto habilitante de «clausulas estereotipadas que retóricamente invocan la necesidad de reaccionar frente a los efectos de la crisis pero que aportan poco valor argumental»y, en definitiva, no siendo admisible«que se acuda a decretos-leyes heterogéneos mezclando cuestiones directamente relacionadas con la crisis con otras que nada tienen que ver con la misma» (12) .

3. El Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia: un ejemplo de omisión de la información y documentación en relación con la aprobación de un decreto-ley

Una nueva fórmula de posible abuso o patología en la que incurre el poder ejecutivo consiste en la ocultación de un documento tan trascendente para valorar la concurrencia del presupuesto habilitante, como es el informe emitido por el Consejo de Estado, extremo que, por supuesto, no ha sido ajeno a la polémica mediática y que, en el plano jurídico, reviste de cierta trascendencia que probablemente será dilucidada por el Tribunal Constitucional, habida cuenta de que ha sido objeto del planteamiento de recursos de amparo.El asunto trasciende con ocasión del debate de convalidación del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre (LA LEY 26471/2020), por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, cuyo expediente omite la inclusión del informe del Consejo de Estado, al que ni siquiera se hace referencia en los antecedentes.

4. Decreto-ley16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia:ejemplo en elque se rebasan los límites materiales previstos en el artículo 86 de la Constitución Española

Un claro ejemplo de la infracción del ámbito material del decreto-ley fue la aprobación del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril (LA LEY 5843/2020), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, en el que se modificaban preceptos que afectaban a instituciones del Estado ya materias reguladas por Ley Orgánica (13) .Lo singular de este decreto-ley, que no ha sido objeto de recurso, es que en su tramitación parlamentaria como proyecto de ley se han omitido algunos de los preceptos susceptibles de declaración de inconstitucionalidad, especialmente los relativos al computo de plazos procesales y la determinación de días hábiles durante el mes de agosto (estos extremos mantuvieron virtualidad durante la vigencia del decreto-ley pasando a un limbo jurídico tras su derogación con la entrada en vigor de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre (LA LEY 16761/2020) , de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

5. Real Decreto-ley 31/2020, de 29 de septiembre, por el que se adoptan medidas urgentes en el ámbito de la educación no universitaria: ejemplo de instrumento para subsanar la infracción del principio de jerarquía normativa en el desarrollo reglamentario realizado por el Gobierno

La crisis sanitaria tuvo especial incidencia en el sistema de educación no universitaria, de tal forma que se puso de manifiesto la ausencia de capacidad de adaptación de las instituciones educativas a una formula de impartición de la docencia y evaluación no presencial, lo que generó ciertas disfunciones que en última instancia afectaron al normal desarrollo de los estudiantes, lo que provocaría la no superación de las asignaturas suficientes para la promoción de curso o, en su caso, el ulterior ingreso en la universidad. En este contexto, se dictó la Orden Ministerial del Excma. Sra. Ministra de Educación y Formación Profesional EFP/365/2020, de 22 de abril, por la que se establecen el marco y las directrices de actuación para el tercer trimestre del curso 2019-2020 y el inicio del curso 2020-2021, ante la situación de crisis ocasionada por el COVID-19, que en esencia rebajaba sustancialmente los requisitos establecidos en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo (LA LEY 4260/2006), de Educación, en lo referente a la promoción de curso en todos los niveles educativos.

Dejando a un lado el juicio de oportunidad de esta medida desde un punto de vista subjetivo o material o de fondo —pues se trata de una excepción muy negativa para la calidad de nuestro sistema educativo— lo cierto es que esta Orden Ministerial suponía una flagrante infracción del principio de jerarquía normativa, siendo palmaria la inconstitucionalidad del mismo, habida cuenta de que a través de una norma reglamentaria de menor grado, una orden ministerial, se reformaba de facto lo previsto en una Ley Orgánica (si bien es cierto que estos extremos no tenían la condición orgánica sino ordinaria). En este sentido este decreto-ley acaecía de un grave vicio de nulidad ex artículo 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre (LA LEY 15010/2015), del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (14) , habida cuenta de que estas previsiones otorgaban una facultad contra legem para que las administraciones públicas, aun de forma potestativa, obviaran lo expresamente previsto en la Ley. En definitiva, el Ministerio dicta la norma como si se tratase de una de las autoridades delegadas en el estado de alarma, pero sin tener dicha condición, extremo que genera la indubitada nulidad de la norma.

Más graves aún son las irregularidades formales que acaece la norma reglamentaria en su tramitación. En primer lugar, se obvió el trámite de audiencia pública, que hubiera permitido la participación de la ciudadanía, asociaciones o, en su caso, partidos políticos, que hubiera evitado una trasgresión normativa de este calado (esta decisión del ejecutivo debe ser trascendental a la hora de valorar desde un punto de vista procesal la legitimación pasiva de los recursos planteados. Por ejemplo, si los partidos políticos que han planteado recursos contencioso-administrativo contra dicha resolución hubieran podido participar en el proceso de audiencia pública, la legitimación sería innegable. Sin embargo, a priori este extremo no ha sido apreciado por la Audiencia Nacional que, en Auto de 19 de diciembre de 2020, negó la legitimación activa de uno de los partidos políticos recurrentes; en consecuencia, el Tribunal Supremo tendrá la oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión y, en su caso, también el Tribunal Constitucional. En segundo lugar, lo que podría resultar mucho más grave, en laMemoria del Análisis de Impacto Normativo se omite el análisis del rango normativo y del impacto en el ordenamiento jurídico, lo que supone una anomalía inexplicable(descartemos la intencionalidad en esta omisión, que comportaría la necesaria depuración de responsabilidades)y, en todo caso, una infracción de lo previsto en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre (LA LEY 4058/1997), del Gobierno (15) y en el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre (LA LEY 17946/2017), por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo (16) . Lo cierto es que de haberse omitido este trámite es inconcebible que se hubiera promulgado la norma, habida cuenta de que se hubiera puesto de manifiesto la palmaria conculcación del principio de jerarquía normativa, impidiendo la promulgación de la norma.

En este contexto y con el riesgo de declaración nulidad en ciernes (dado la gran cantidad de sujetos afectados por la misma que podrían tener legitimación para recurrirla de forma indirecta), se dicta el Real Decreto-ley 31/2020, de 29 de septiembre (LA LEY 17498/2020), por el que se adoptan medidas urgentes en el ámbito de la educación no universitaria, cuyo presupuesto habilitante se sustenta de facto en la necesidad de regularizar y sanar la actuación palmariamente contraria al ordenamiento constitucional desarrollada por el Ministerio de Educación y Formación Profesional, procurando dejar sin objeto los procedimientos judiciales iniciados.