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Este es el gran tema de nuestro siglo. Familia y trabajo, tiempo de descanso y tiempo de trabajo se entreveran en nuestras vidas sin dejar resquicio. La palabra conciliar, manida y usada a destajo, guía nuestros pasos para que lo podamos conseguir. Y debemos hacerlo desde plataformas igualitarias, para que las obligaciones y derechos familiares se equilibren con las aspiraciones profesionales de los dos progenitores. Por eso, la corresponsabilidad se ajusta más a las nuevas formas de trabajo, a una mejor defensa de la igualdad, y a la defensa libérrima de cada carrera profesional. Se impone un concepto más aquilatado que el inicial de conciliación: la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares.

I. Introducción. El cambio de paradigma

1.- La conciliación de la vida laboral con la vida familiar es el gran reto del siglo XXI. Reto que implica a empresarios y trabajadores, pero que también involucra a los órganos jurisdiccionales que deben resolver los conflictos generados en esta materia. Los nuevos retos familiares y demográficos y la normativa europea han convergido en la evolución de nuestra legislación en la materia desde la reducción de la jornada hasta la adaptación de la misma, implicando un cambio de paradigma. El Convenio de la OIT n.^o 156 «sobre los trabajadores con responsabilidades familiares» de 1981 y ratificado por España el 11 de septiembre de 1985, establece en su artículo 3 que «con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, cada Miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales».

En este recorrido de transformación deben destacarse dos hitos:

• A. La reforma operada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo (LA LEY 3033/2019), de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, que según su exposición de motivos pretende dar «un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos» (2) .
• B. La Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11951/2019) relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE (LA LEY 4714/2010) del Consejo, que en su artículo 9 establece que «los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores, tengan derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado».

Estas dos señales marcan el camino hacia la corresponsabilidad personal y laboral en el cuidado de los hijos como basamento para la protección primorosa del derecho a la igualdad. En este sentido, no está de más reconocer que el artículo 44 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LA LEY 2543/2007) [en cuya exposición de motivos se recalca que «especial atención presta la Ley a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales». Mediante una serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, criterios inspiradores de toda la norma que encuentran aquí su concreción más significativa], fijó una cláusula que se anticipó a estos postulados al establecer que los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio. Y ahora la Directiva citada, en su considerando 6 establece que las políticas de conciliación de la vida familiar y la vida profesional deben contribuir a lograr la igualdad de género promoviendo el reparto igualitario de las responsabilidades en el cuidado de familiares entre hombres y mujeres.

2.- Las demandas laborales que interesan adaptación o reducción de jornada siguen estando feminizadas en un alto porcentaje. Esto debe llevar a diferentes reflexiones, pues lo que se aprecia en este tipo de pretensiones es que se suele dejar de lado el mencionado artículo 44 de la Ley Orgánica de Igualdad. Porque «ahora ya no se pretende —o, a lo menos, no se pretende de modo principal— conciliar la vida personal y familiar con la vida laboral de las mujeres, porque, si ello no se acompaña de medidas más trascendentes, supone perpetuar la asunción femenina de las responsabilidades familiares. Hoy en día lo pretendido es la asunción igualitaria, por hombres y por mujeres, de las responsabilidades familiares, facilitando a ambos sexos, en igualdad de oportunidades, conciliar la vida personal, familiar y laboral» (3) . Por eso el considerando 11 de la Directiva 2019/1158 (LA LEY 11951/2019) recalca que el desequilibrio en el diseño de las políticas sobre conciliación de la vida familiar y la vida profesional entre hombres y mujeres incrementa los estereotipos y las diferencias de género en materia laboral y familiar. Y el considerando 34 de la Directiva expresa con una claridad meridiana cuáles deben ser los fines de una norma estatal que trasponga esta disposición: [para] animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral, estos deben poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales.

A tal efecto, resulta de interés citar la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 (recurso 190/2018 (LA LEY 36642/2020)), al subrayar que «el mantenimiento de la insinuación de que los derechos de conciliación son derechos de las mujeres perpetúa los mecanismos de discriminación», resultando ajustado a los fines de lograr la igualdad de oportunidades «la atribución del beneficio sin distinción, fomentando así la corresponsabilidad familiar mediante el otorgamiento de medidas de conciliación no sesgadas». No es una sentencia en unificación de doctrina, sino en casación ordinaria y parece un obiter dicta que contesta a un desvarío; pero es nuestro Tribunal Supremo y dice lo que dice, y a mi juicio lo dice muy bien, consiguiendo definir el nuevo paradigma: la conciliación adecuada, la que evita la perpetuación de roles de género, es aquella que se asienta en la corresponsabilidad familiar mediante el reparto igualitario de las obligaciones familiares (4) .

3.- Por eso, el trabajo judicial en este tipo de asuntos no puede perder la perspectiva familiar. Esto es, hacer demasiado hincapié en encajar las jornadas de los dos progenitores olvidando la necesidad de tiempo común para estar con los hijos y la pareja puede ser pernicioso. En este sentido, recalca la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2001 que la reducción de jornada por guarda legal «tiende a proteger no solo el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para mejor cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad que enumera el artículo 154.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889), sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible». Es común observar en muchas pretensiones de esta materia que la búsqueda del encaje de la jornada laboral con los horarios escolares olvida la necesidad de obtener tiempo familiar en donde todos coincidan para desarrollar la vida familiar. Con todo, este criterio llevado hasta el extremo puede convertir a los órganos jurisdiccionales del orden social en algo así como una institución de control del grado de responsabilidad parental, y esto excede de los límites constitucionalmente fijados para definir la función judicial. La decisión judicial no puede entrar a ordenar los horarios de un hogar, ni tampoco a recomendar políticas activas de conciliación, sino más bien a valorar la razonabilidad de la petición y de la respuesta empresarial, y en los casos de adaptación, si se ha cumplido el cauce convencionalmente pactado o la obligación de negociar. Nada más.

II. Engarce constitucional fuerte

1.- Cuando hablamos de conciliación en el ámbito laboral, y tomando en consideración los preceptos que regulan la reducción de jornada y la adaptación, es destacable su incardinación absoluta como derecho fundamental. En este sentido es especialmente clara la literalidad de la STC 26/2011 (LA LEY 6062/2011): «(…) la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales (art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE (LA LEY 2500/1978)), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar».

2.- Continuando con la conexión de los derechos de conciliación con el principio de igualdad por razón de género, la STC 79/2020, de 2 de julio (LA LEY 65776/2020), ha recordado que entre «los derechos asociados a la maternidad que, como se ha dicho, responden a la idea de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo y para la conciliación de su vida laboral y familiar soporta la mujer trabajadora, se encuentran, precisamente, el derecho a la excedencia laboral por cuidado de hijos (art. 46.3 LET (LA LEY 16117/2015)) y el derecho a la reducción de jornada por razones de guarda legal (art. 37.6 LET (LA LEY 16117/2015))»; añadiendo que «la específica prohibición de discriminación por razón de sexo no sólo comprende la "discriminación directa" a la que se ha hecho referencia, sino también la "discriminación indirecta", es decir, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo [SSTC 145/1991, de 1 de julio (LA LEY 1743-TC/1991), FJ 2; 91/2019, de 3 de julio (LA LEY 88541/2019), FJ 4.c)]».

3.- El tratamiento tradicional de este tema también ha girado en torno a la maternidad, acudiendo a la discriminación que puede conllevar. El embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres (cfr. STC 173/1994, de 7 de junio (LA LEY 2566-TC/1994)) implica que «los tratos desfavorables, basados en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen (...) una discriminación por razón de sexo proscrita por el artículo 14 CE (LA LEY 2500/1978)» (STC 136/1996, de 23 de julio (LA LEY 8580/1996)). El mismo criterio es el mantenido por el TJCE en numerosos pronunciamientos, a pesar de que la Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero (LA LEY 217/1976), relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, no considera expresamente la situación de embarazo como causa de discriminación por razón de sexo. Este marco es congruente conforme a los principios informadores de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992 (LA LEY 4511/1992), relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y con el artículo 14.7 de la Ley Orgánica 3/2007 (LA LEY 2543/2007), de Igualdad efectiva entre hombres y mujeres, que establece como criterio de actuación de los poderes públicos la protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia.

III. ¿Es adecuado procesalmente encauzar la reclamación de reducción o adaptación como vulneración de derechos fundamentales?

1.- Como es sabido, nuestro legislador para determinados supuestos establece una presunción de nulidad de la decisión empresarial para calificar judicialmente el conflicto (modificación sustancial de condiciones de trabajo, despido) si concurre y se constata vulneración de derechos fundamentales. Pero en esta materia, asumido que es un derecho con vinculación fuerte al principio de igualdad, nos puede hacer perder la perspectiva de lo más esencial, que es la obtención de una respuesta judicial rápida para resolver un problema de conciliación.

2.- En la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), a mi juicio, lo que prima es la celeridad, la necesidad de dar una pronta respuesta al conflicto, más que el reconocimiento de una vulneración de derechos fundamentales, pues la solución procesal no solventaría el problema, quedando a salvo la indemnización complementaria que se pueda reclamar. Por eso, flaco favor se hace a las auténticas pretensiones de vulneración de derechos fundamentales cuando todo se quiere revestir con esta especialidad procesal, para conseguir mayor celeridad, recurso (5) o una indemnización adicional, sin que efectivamente haya indicios sólidos de ataque a los derechos fundamentales. Así, cobra todo sentido que el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) (6) permita la acumulación de una pretensión de daños y perjuicios que no está anudada a una vulneración de derechos fundamentales, sino a los perjuicios reales que la decisión empresarial haya podido causar a la persona trabajadora. Acudir al mecanismo de promover una demanda por vulneración de derechos fundamentales en los casos en los que no se vislumbra indicios sólidos, crea un marco de fatiga procesal que puede perjudicar la solución adecuada del conflicto.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias —sala de Las Palmas— de 1 de septiembre de 2020 destaca que «la solicitud de indemnización paralela es procedente procesalmente junto a la acción de adaptación del tiempo de trabajo por razones familiares, y se podría decir que tal indemnización, cuando se solicita, tiene un carácter indisoluble con el incumplimiento empresarial del derecho reclamado (en este caso la concreción horaria). El derecho a una indemnización resarcitoria se engarza al ejercicio del propio derecho de reducción de jornada (art. 34.8 ET (LA LEY 16117/2015)), lo que exige que su interpretación y aplicación se realice también con perspectiva de género. Como se ha dicho, estamos ante un derecho laboral reforzado por su dimensión constitucional que debe ser analizado en cada caso, con la máxima cautela judicial de acuerdo con la "debida diligencia" en materia de reparación integral. Por tanto, la negativa o limitación empresarial al disfrute del derecho a la conciliación laboral y familiar cuando no existen razones justificadas como sucede en el caso que nos ocupa puede generar daños». Pero no aclara expresamente si la indemnización que se otorga a la demandante —por daño moral— tiene su origen en la norma procesal, o en la vulneración de derechos fundamentales. En el mismo sentido, la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de julio de 2020 (7) .

3.- Sin embargo, existen algunos supuestos en los que este engarce constitucional claro permite concluir con la concurrencia de violación de derechos fundamentales. Como explica la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 de octubre de 2019 «el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) se integra en el derecho fundamental a la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. No quiere decir que sea un derecho absoluto, pero sí que sus limitaciones en función del interés empresarial solo son admisibles en atención a un triple test de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Por ello, la actitud silente de la empresa ante la solicitud de la persona trabajadora debe entenderse como una vulneración de derechos fundamentales».

La petición de una adaptación o reducción de jornada genera desde el inicio un escenario en donde la actitud de la empresa puede provocar una discriminación directa o indirecta, según los tiempos que se manejen, el tono de la contestación y la capacidad de negociación que se desarrolle. No contestar, no proponer o contraproponer, no justificar la denegación ante situaciones similares, o no explicar las causas organizativas que pueden impedir la aceptación de las medidas conciliatorias, proyectan una actuación que cercena esta vertiente del derecho fundamental, porque impide afrontar un juicio de proporcionalidad o razonabilidad de la decisión empresarial —si es que la hay— cuando la propuesta del trabajador o trabajadora goza de estas características, esto es, es proporcionada en su concreción a las necesidades de la empresa y es razonable a su situación familiar completa.

IV. Turno, jornada, reducción

1.- Los derechos regulados en los artículos 37.6 (LA LEY 16117/2015) y 7 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), de reducción de jornada y concreción horaria no pueden confundirse con los de adaptación. Los primeros son derechos incondicionados (8) de ejercicio unilateral por los trabajadores, con las limitaciones previstas en la norma —dentro de su jornada— y en la negociación colectiva (9) . Por eso el artículo 37.7 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) establece que la persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.

2.- El artículo 37.7 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) establece que la reducción debe hacerse dentro de la jornada [la concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas]. Este precepto, pese a las modificaciones legislativas que han operado en su entorno, no ha sido retocado, de manera que parece mantenerse la pétrea doctrina al respecto. No cabe todavía fijación de turno sin reducción horaria, pero sí la adaptación. La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2008 especifica lo que sigue, en referencia a la Sentencia del Tribunal Constitucional citada con anterioridad: «aquí no se trata de un supuesto de reducción de jornada y horario, como en la sentencia del Tribunal Constitucional, con apoyo en el art. 37 (LA LEY 16117/2015)-5 y 6 del E.T, sino solo de una petición de cambio de horario, y por tanto de turnos, sin reducción de jornada, carente de apoyo legal, al no estar comprendido en el art. 37 del E.T (LA LEY 16117/2015) en el que la Sala no puede entrar, pues sería tanto como asumir los Órganos Judiciales, funciones legislativas, es el legislador quien debe hacerlo, reformando las artículos necesarios del E.T, lo que hasta la fecha no ha querido, pudiendo hacerlo, como ha sucedido con la reforma operada en el art. 34 del ET (LA LEY 16117/2015) en la reciente Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo (LA LEY 2543/2007) para la igualdad efectiva de mujeres y hombres». Abonando esta doctrina, la sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18-9-2019 (C-366/18), en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por España declara que la Directiva 2010/18/UE (LA LEY 4714/2010) por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, debe interpretarse en el sentido de que no se aplica a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho del trabajador a reducir su jornada ordinaria de trabajo para atender al cuidado directo de menores o familiares a su cargo, con una disminución proporcional de su salario, sin que pueda acogerse, cuando su régimen de trabajo habitual es un régimen de turnos con un horario variable, a un horario de trabajo fijo manteniendo su jornada ordinaria de trabajo.

3.- Cuando tratamos de la reducción de jornada el legislador no impone una negociación individualizada, sino hacer una propuesta. Como tampoco impone al empresario que explique las razones objetivas que justifican la decisión denegatoria, como ocurre con la adaptación. Lo cierto es que habitualmente se inicia un período de negociación y así se puede inferir del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) cuando establece que el empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio, que podrán acompañar, en su caso, de informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia. Sobre esta realidad, en relación con la regulación de la adaptación de jornada, es necesario concluir con que las consecuencias procesales y materiales no serán iguales en uno y otro caso —pues la negativa de la empresa a iniciar un período de negociación se erige en un elemento de peso para estimar la pretensión—, y sobre todo, que el legislador procesal, al llevar ante el Tribunal esta información, está conformando una modalidad especialísima que debe ser resuelta en equidad, más que en derecho. Si el legislador procesal —en clara falta de sintonía con el Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015)— impone la llevanza de las propuestas al proceso parece asumir que el juzgador deberá decidir entre la más adecuada, escudriñando ciertos datos personales para la decisión del conflicto. Y es que si no se hace, va a ser muy complicado ofrecer una solución razonable, en perspectiva familiar, al conflicto planteado.

4.- La configuración legal de este derecho propone varias características destacables. La primera, que se hace una propuesta directa, decidida por quien ejercita el derecho y es la empresa la que tiene que justificar su denegación. La segunda, que otorga a quien lo ejercita una capacidad de autorganización de su prestación laboral (10) . Es lo que la Directiva 2019/1158, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11951/2019), relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE (LA LEY 4714/2010) del Consejo, denomina «fórmulas de trabajo flexible», indicando justamente que «al examinar las solicitudes de fórmulas de trabajo flexible, los empleadores deben poder tener en cuenta, entre otras cosas, la duración de la fórmula de trabajo flexible solicitada, así como sus recursos y su capacidad operativa para ofrecer dichas fórmulas», identificando la necesidad de la norma estatal con lo que denomina «obligaciones de cuidado» (art. 9.1 de la Directiva), y que (según el art. 9.2 de la Directiva), «los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores». De esta normativa se entiende la insistencia en el Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) acerca de que las adaptaciones sean razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa, algo que no hace con las reducciones de jornada.

V. Adaptación de jornada: una revolución procesal

1.- Es una de las novedades de la reforma de 2019 y como tal, introduce elementos innovadores en nuestra legislación procesal, especialmente en la exigencia de negociación previa, para luego ser examinadas junto con las circunstancias familiares concurrentes. Lo primero que hay que destacar, con respecto a la regulación anterior, es que la vida personal deja de ser un motivo de conciliación, manteniéndose la referencia a la vida familiar y laboral (realidad que encaja con la doctrina de la STC 3/2007 (LA LEY 12/2007) y STC 26/2011 (LA LEY 6062/2011)) (11) .

2.- El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) establece que las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un período máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. Este precepto fue introducido por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo (LA LEY 3033/2019), de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, y según su exposición de motivos, pretende remarcar el derecho de los trabajadores a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. La justificación del precepto es clara a la vista de esta interpretación auténtica que ofrece el legislador.

Lo primero que es necesario resaltar es que se regula un derecho a solicitar, no un derecho a adaptar (12) . En cambio, en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) la reducción y concreción se regula como un derecho especial de ejercicio individual, pues la dicción literal indica que «tendrá derecho».

Como explica la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 de octubre de 2020 (Rec. núm. 2173/2020 (LA LEY 151950/2020)): «es importante destacar que el art. 34.8 Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) no concede a las personas trabajadoras un derecho cerrado, sino uno abierto, que dependerá de la opción que haya decidido el trabajador, debiendo dicha adaptación ser razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora; es decir, que la norma establece un triple presupuesto adaptativo: 1) la persona trabajadora debe acreditar las necesidades de adaptación; 2) estas necesidades deben ser razonables y proporcionadas; y 3) la solicitud de adaptación debe ser igualmente razonable y proporcionada en relación con las necesidades organizativas o productivas de la empresa». El legislador está creando un sustrato auténtico para hacer recaer el peso en la negociación, en la decisión final paccionada, dando el mismo valor a las necesidades organizativas del hogar familiar y a las necesidades de la empresa, pues el mismo peso inicial tiene la necesidad de adaptación del trabajador o trabajadora que la de la empresa para oponerse a la solicitud. Por tanto, el análisis inicial debe comenzar con la realidad de la necesidad familiar que proyecta a su vez la necesidad de adaptación, y en este marco, ya concurren y pueden ser analizadas todo tipo de circunstancias (horarios escolares, jornada del otro progenitor, ayudas externas o familiares, distancias) y su importancia (edades de los niños, necesidades especiales, relevancia —o no— de las actividades extraescolares frente a las escolares, búsqueda de tiempo familiar para compartir). Si no se concluye con esta necesidad, la obligación de negociar nace coja, y la denegación empresarial puede estar justificada. Una vez constatada, debe estudiarse si es proporcionada, porque no es lo mismo adecuar la jornada laboral a la escolar que tener que hacerlo para recoger a los niños muy pequeños y ofrecerles cuidados y compañía. A partir de ahí, se confrontan las necesidades de la empresa y empieza la negociación, que habrá de quedar justificada documentalmente para dar cuenta debida ante el Juzgado de lo Social en caso de impugnación.

3.- El precepto prevé una modificación en la jornada en su dimensión cualitativa (distribución de la jornada y la ordenación del tiempo de trabajo), pues puede solicitarse el cambio de la distribución horaria y diaria de la jornada semanal, y el cambio en el propio régimen de jornada (cambio de turno, desafectación o adscripción a turnicidad, jornada flexible, jornada irregular, etc.). Y también en la forma, con relación al trabajo a distancia. Así lo destaca Beltrán de Heredia, citando a Agustí Maragall.

Baste anotar sobre el teletrabajo que puede ser el marco inicial de una solicitud de adaptación de jornada por motivos familiares. Pero con una peculiaridad que cada vez de aprecia más en cada Juzgado de lo Social: por suerte o por desgracia, la pandemia provocada por el COVID-19 ha sumergido a muchas empresas y sistemas productivos en el teletrabajo de la noche a la mañana, continuando en algunos casos en esta situación. Esta realidad provoca al menos dos circunstancias: la primera, que ante una solicitud de estas características, si el trabajador o trabajadora ya ha disfrutado de esta posibilidad a satisfacción de la empresa, la denegación de este modelo de trabajo deberá contener una causalidad reforzada; la segunda, que salvo algunas especialidades, los traslados y en general la movilidad geográfica pierden terreno como institución que pueda originar una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

4.- Podemos desglosar el contenido esencial del precepto como sigue:

Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. La petición inicial se torna como un elemento esencial y condicionador de todo el proceso de negociación, regulado o desregulado. Por eso, se deben ofrecer datos razonables y proporcionados en relación con sus necesidades y adelantarse —y esto puede ser un ejercicio difícil— a la conformación de su derecho con las propias necesidades organizativas o productivas de la empresa. Este momento inicial, pensando en un desenlace judicial, es imprescindible que se realice con solvencia y altura técnica para conseguir la mejor solución del conflicto. Una solicitud razonable implica que sea proporcionada a las necesidades familiares de la persona trabajadora y esto obliga a manifestar y explicar todas ellas y las del otro progenitor. No basta el «me viene mal por las actividades extraescolares» o «quiero que mi jornada coincida con el horario escolar».

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. Ya se ha destacado en la doctrina que no se entiende esta limitación, pues obliga a una acotación temporal a los padres y madres, que no se extiende a otros supuestos en los que es necesario una conciliación familiar por otros motivos.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. El pacto colectivo sobre este tema, además de excluir la negociación individual, debe concretar los términos de su ejercicio. La fiscalización judicial en estos casos debe concretarse a los aspectos procedimentales internos acordados y a analizar si no se han seguido los criterios de preferencia u otras garantías pactadas. El legislador da prioridad al cauce procesal paccionado, como premisa anterior a la negociación individualizada, y esto implica que, una vez constando plan de negociación pactado —normalmente dentro o como anexo a los planes de igualdad— ya no es exigible la negociación bilateral descrita en el precepto, sino la que propiamente se haya pactado.

VI. La obligación de negociar

1.- El artículo que estamos analizando, después de priorizar el cauce pactado desde la negociación colectiva, establece que la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un período máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. Será importante indicar, en este momento, que la documentación de las negociaciones, el número de ellas y las propuestas y contrapropuestas desplegadas, constituirían material probatorio de primer orden para resolver, en su caso, la controversia judicial que finalmente se pueda originar.

Como explica la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 de diciembre de 2019 «conviene detenerse en la obligación de negociación impuesta a las partes en ausencia de regulación en la negociación colectiva que busca el consenso entre la persona trabajadora y la dirección de la empresa en orden a la concreción del ejercicio del derecho a la adaptación de jornada. Dado que obviamente esa obligación de negociación se debe regir por la buena fe en orden a la búsqueda de un consenso, ello debería traer consigo las siguientes consecuencias: — Que a la persona trabajadora le sea exigible motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones; — Que a la empresa le sea exigible tomarse en serio esa solicitud, motivando (no necesariamente probando aunque la buena fe puede exigir una mínima justificación atendiendo a las circunstancias particulares del supuesto concreto) las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho; — Que en todo caso ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses de las partes contractuales atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar propuestas y contrapropuestas».

Y añade la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de enero de 2021 citando a la de 21 de septiembre de 2020 que «así las cosas, la ausencia de contrapropuesta de la empresa, o la ausencia de respuesta del propio solicitante a la contrapropuesta de la empresa, son elementos esenciales para considerar si existe cumplimiento de las exigencias de buena fe. Finalizado el proceso de negociación, la empresa se encuentra obligada a comunicar por escrito al trabajador su postura, admitiendo la norma tres posibilidades: 1) la aceptación de la petición; 2) plantear una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora; y 3) manifestar la negativa a su ejercicio, en cuyo caso se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión».

2.- Las obligaciones de la parte empresarial, una vez iniciada la negociación, también están constatadas en la norma. La negativa final debe aparecer justificada en causas organizativas y productivas, básicamente, además de consolidarse en el escenario de buena fe que confiera el período de negociación previa. Añade dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de febrero de 2020 «es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario».

3.- La actitud silente y obstruccionista de la empresa debe tener consecuencias procesales, porque la norma establece un plazo de negociación debiendo otorgarse una respuesta en un plazo razonable, de manera que un aplazamiento o la necesidad de más tiempo para negociar también requiere de una respuesta justificada por parte de la empresa. Como explica la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 de octubre de 2020 «desde una perspectiva legal, porque si la obligación de negociar impuesta legalmente pudiera ser eludida de una manera tan frontal como la que acaece en el caso de autos quedaría seriamente en entredicho la eficacia del derecho legalmente reconocido y, por ende, el efecto útil de las normas comunitarias. Desde una perspectiva procesal, se compadece con todo lo expuesto que el artículo 139.1.a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción (al que se remite para la solución de las divergencias el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015)) solo contempla la comunicación de la negativa o de la disconformidad de la empresa como dies a quo del plazo de ejercicio de la acción de impugnación judicial; y ello se explica porque si la empresa no contesta expresamente, ni propone alternativa, ha aceptado la propuesta de la persona trabajadora en sus propios términos, con lo cual, de plantearse demanda, la única solución razonable en Derecho debería ser la de estimar todas las pretensiones en la medida en que se correspondan con las propuestas en la solicitud dirigida a la dirección de la empresa y siempre que no excedan de los límites del derecho». En este sentido, el artículo 9.2 de la Directiva 2019/1158 (LA LEY 11951/2019) establece que «los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas». En cualquier caso, analizadas las especialidades procesales que revisten a este singular procedimiento, si no se ha negociado antes, no se puede llevar la negociación misma ante el órgano jurisdiccional, pues de otro modo se estaría perturbando el sentido del proceso y la esencia de la norma.

VII. ¿Se pueden tomar en consideración las condiciones personales y laborales del otro progenitor? Conciliación y corresponsabilidad

1.- La asunción equilibrada de las responsabilidades familiares a la que alude el artículo 44 de la Ley Orgánica de Igualdad suponen una llamada para escudriñar todos los datos concurrentes para mejor resolver la pretensión, vistos los intereses en conflicto. Y es que con esta cláusula de corresponsabilidad, el legislador orgánico quería evitar, precisamente, que los derechos de conciliación pudieran generar el efecto pernicioso de perpetuación de roles (13) . En este sentido lo advierte la Sentencia del TJUE de 30 de septiembre de 2010 —asunto Roca Álvarez (14) —; el apartado n.^o 37 de esta resolución explica que «el hecho de denegar el disfrute del permiso controvertido en el litigio principal a los padres que tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, por el único motivo de que la madre del niño no tenga esa condición, podría dar lugar a que una mujer, como la madre del hijo del Sr. Roca Álvarez, que es trabajadora por cuenta propia, se viera obligada a limitar su actividad profesional, y soportar sola la carga derivada del nacimiento de su hijo, sin poder recibir la ayuda del padre del niño». Y come explica Gorelli Hernández (15) «el TJUE pone el acento en considerar que una regulación de estas características, que privilegia a la mujer sobre el hombre en el disfrute de la lactancia sin que exista una razón objetiva que la sostenga, genera un efecto negativo sobre la propia beneficiaria del derecho. Esta regulación, que favorece que sea la mujer la titular "natural" del derecho, en realidad también favorece que ésta vea limitada su vida profesional al tener que asumir cargas familiares. Por lo tanto, esta regulación no tiene como efecto eliminar o reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir para las mujeres en la realidad de la vida social; tampoco se configura como una medida tendente a lograr una igualdad sustancial y no meramente formal al reducir las desigualdades de hecho que pueden surgir en la vida social».

Por otra parte, no podemos obviar que el excesivo tiempo en el ejercicio del derecho puede incidir negativamente en la carrera profesional de los progenitores. En el modelo de corresponsabilidad «la finalidad de la igualdad de mujeres y hombres modula y limita la finalidad de los derechos de conciliación de las personas trabajadoras conciliación, de modo que, por la primacía de la igualdad, se evitan los excesos de la conciliación —por ejemplo, las duraciones excesivas sin mantenimiento del contacto, ni garantía de regreso, lo que provoca una situación de desprofesionalización—» (16) .

2.- Como se ha explicado con anterioridad, la solicitud de reducción de jornada, como derecho individual acrisolado por la pérdida de condiciones profesionales que conlleva —de jornada y de salario, y quizás, de compromiso horario con la empresa— genera una situación procesal que no permite al juzgador resolver la situación acudiendo a las circunstancias personales y laborales del otro progenitor, sino más bien en desarrolla un análisis de la razonabilidad de la causa organizativa o productiva alegada por la empresa para denegar el derecho. Sin embargo, en los casos de adaptación, como el legislador fundamenta la razón del derecho en la razonabilidad y proporcionalidad de sus necesidades, para valorar las mismas será necesario conocer todos los datos familiares, porque la necesidad descansará en este motivo. En definitiva, será imprescindible para que el juzgador llegue a la decisión más adecuada, no sólo estudiar el iter de la negociación previa, sino ponderar las circunstancias laborales y personales de los progenitores para adverar esa necesidad, en confrontación con las razones organizativas que esgrima la empresa.

3.- Un ejemplo de la necesidad de agotar la presencia de datos para su estudio la ofrece la STC 26/2011 (LA LEY 6062/2011), pues concluye que «resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos». Es decir, si se busca una solución pactada o una resolución judicial en equidad, es necesario tomar en consideración todos los elementos probatorios. Ahora bien, ¿hasta dónde puede llegar la solución judicial? Estimo que no puede implicar al otro progenitor, ni tampoco a adoctrinar sobre el asunto, de manera que al final, la solución pactada o la mediación ante los datos presentes puede ser la mejor salida. Lo que tampoco puede ser admisible es la prueba ambigua o la ausencia de prueba con respecto al otro progenitor, desamparando un escenario adecuado para adoptar la mejor de las soluciones posibles.

4.- Merece la pena detenerse en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de mayo de 2019 que establece que tampoco tiene «que acreditarse por la madre peticionaria que el padre no puede adaptar su jornada, o que no dispone de ayuda de terceros familiares (abuelos) o sin ser familiares, o que el horario peticionado sea el mejor para el disfrute de la familia en su conjunto. Se trata de un derecho personalismo de la trabajadora, así lo dice el art. 37.6 del ET (LA LEY 16117/2015) cuando señala que es un derecho individual del trabajador hombre o de la trabajadora mujer, solo estableciendo una regulación específica en el que caso de que ambos progenitores presten servicios en la misma empresa, lo que no ocurre en el caso de autos. Por ello nada tiene que acreditar en relación a si su marido tiene más fácil conciliar o no. Tampoco nada tiene que acreditar en relación a si los abuelos —y mucho menos terceros ajenos a la familia— están disponibles o no. Es un hecho notorio la importancia de los abuelos en la sociedad actual, y el importante soporte que son tanto para sus hijos como para sus nietos; pero la patria potestad, con todos los deberes y facultades que comporta le corresponde a los padres (art 154 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889)). Son los padres los que tiene que «velar por ellos (sus hijos)», tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral (art. 154. punto 1º CC) «y para ello necesariamente tiene que poder conciliar su vida laboral, con la personal y familiar como le permite, entre otras vías, el art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015)». De esta resolución se puede inferir la postura absolutamente contraria a escudriñar otras circunstancias al derecho individualmente considerado, aunque referidas a asuntos de reducción de jornada, no de adaptación.

5.- La posibilidad de escudriñar tales y tantos datos puede colisionar con el derecho fundamental a la intimidad. Aunque habitualmente esta realidad choca con la posición procesal de las partes y con el conocimiento externo y general de datos. En este sentido, el Auto del Tribunal Constitucional 1/2009 (LA LEY 358335/2009) establece: «En relación con la distribución de la carga probatoria es de señalar que valorar las circunstancias concurrentes desde la perspectiva de la trabajadora no implica que ésta tenga que aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias específicas dentro de su esfera íntima, personal o familiar, que puedan justificar una forma determinada de proceder a la reducción de su jornada. Tal perspectiva de análisis es, por lo pronto, ajena a la regulación legal de la institución y, desde luego, a lo resuelto en nuestra Sentencia [STC 3/2007 (LA LEY 12/2007)]». Pero en determinadas circunstancias son las partes las que aportan datos relativos a la intimidad de las partes, y que obligan a su valoración. Por otra parte, en las redes sociales y a través de los buscadores de internet se pueden obtener datos sobre las circunstancias personales y laborales del otro progenitor o de sus hijos (horario de apertura de la empresa, horario escolar, existencia y horario de comedor escolar, distancia del colegio o guardería del hogar familiar, etc). En este escenario, sin oposición de las partes y en sede de adaptación de jornada, nada impide que todas ellas sean valoradas.