I.
Consideraciones generales
La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995), introduce en el art. 22. 4º CP (LA LEY 3996/1995) el agravante por razones de género, teniendo ahora el dicho precepto el siguiente contenido:
«Serán circunstancias agravantes:
Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual,
razones de género
, la enfermedad que padezca o su discapacidad».
La exposición de motivos XXII de la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) considera que se deben llevar a cabo algunas modificaciones en el Código Penal para la protección de las víctimas de violencia de género, por lo que considera el género como motivo de discriminación como un agravante de la responsabilidad penal. La propia LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) menciona el Convenio n.o 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, conocido como el Convenio de Estambul, siendo este texto internacional el origen normativo del agravante que se está analizando, disponiendo en su art. 3 d) que se entenderá por «violencia contra las mujeres por razones de género» toda violencia contra una mujer
porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada
, definiendo a su vez en el apartado c) el «género» como los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones
socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres
. A propósito de reconocer expresamente el «género» como agravante de la responsabilidad penal, la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) establece que puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo, siendo el sexo como motivo de discriminación otro agravante introducido por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010). Importante matiz ya que considero que estamos ante cuestiones distintas aunque fácilmente confundibles, dado que el sexo, a diferencia del género, es una cuestión biológica que determina unos rasgos fisiológicos distintos entre hombres y mujeres, mientras que el género es una construcción social que predetermina unos rasgos conductuales marcados por la sociedad patriarcal. Existen voces, mayoritarias, en la doctrina que entienden que son cuestiones incompatibles que necesitan de un tratamiento penológico diferente, así lo entiende ALONSO ALAMO, con quien comparto la afirmación de que «la expresión violencia de género se reserva para aquella violencia ejercida sobre las mujeres por el mero hecho de serlo que hunde sus raíces en la estructura patriarcal dominante en la historia; por tanto, en razones histórico-culturales y no de sexo en sentido biológico» (1) . Así lo ha entendido el Tribunal Supremo (2) al determinar que el fundamento del agravante por razones de género del art. 22. 4º CP (LA LEY 3996/1995) reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a la mujer y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior, pero no por ser una mujer en sentido biológico o físico, sino debido a la construcción social que representa la mujer para el sujeto activo, la cual se representa como un ser inferior objeto de dominación (3) , de ahí que el fundamento constitucional que avala el uso del género como herramienta jurídica es el derecho a la igualdad y no discriminación del art. 9.2 CE (LA LEY 2500/1978) y art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) y el derecho a la dignidad del art. 10 CE. (LA LEY 2500/1978)
En materia de violencia de género tenemos a la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre (LA LEY 1692/2004) de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, la cual establece en su art. 1.1 que entiende la «violencia contra la mujer» como la manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las
relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres
, definición semejante a ese carácter de dominación en la que se basa el agravante por razones de género (4) .
El art. 3 de la misma ley establece que se debe introducir en el escenario social las nuevas escalas de valores basadas en el respeto de los derechos y libertades fundamentales y de la igualdad entre hombres y mujeres, así como en el ejercicio de la tolerancia y de la libertad dentro de los principios democráticos de convivencia, todo ello
desde la perspectiva de las relaciones de género
. Preceptos los cuales considero que nos dan entender que la figura del «género», como construcción social que designa un rol diferente en función del sexo, se configura como una nueva forma de interpretar el ordenamiento jurídico, una herramienta más que nos ayuda a comprender el porqué de determinadas conductas penales, pero en ningún momento como un agravante de la responsabilidad penal.
Así las cosas, el fundamento del agravante de género es constitucionalmente legítimo, con base a los arts. 9.2 (LA LEY 2500/1978), 10 (LA LEY 2500/1978) y 14 CE (LA LEY 2500/1978), pero considero que el género no debe configurarse como un instrumento punitivo como es la circunstancia agravante de la responsabilidad penal, tal y como ha hecho la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), sino como un mecanismo más del cual podamos servirnos para interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico y entender cómo se rigen las relaciones de poder que se observan en determinados delitos. Así se ha hecho en lo delitos de violencia de género en determinados tipos penales de la parte especial del Código Penal, pues dichas conductas merecen un reproche penal específico, pero añadir la discriminación por razones de género como agravante genérica conlleva un aumento del rigor punitivo de nuestro tiempo. Pese a no estar a favor de tal consideración del género, pasamos a continuación a analizar cómo se ha venido aplicando por la jurisprudencia y qué problemáticas encontramos en la práctica.
II.
Aplicación del agravante por razones de género
De acuerdo con SEOANE MARÍN y OLAIZOLA NOGALES, para determinar si se produce o no ese efecto discriminatorio sobre la mujer «ha de quedar patente, en primer lugar, cuál es la motivación fundamental del autor al cometer el delito; qué razón principal es la que preside el comportamiento del sujeto activo y, efectivamente, le impulsa a perpetrar el crimen» (5) . De esta forma se configura un elemento subjetivo que ha sido definido por el Tribunal Supremo como «un ánimo de mostrar su superioridad frente a la víctima mujer y demostrarle que ésta es inferior por el mero hecho de serlo» (6) . Coincido plenamente con estas dos últimas autoras cuando afirman que no se debería depender tanto del elemento subjetivo la aplicación del agravante por razones de género, y ello se debe a dos razones, en primer lugar, por cuestiones probatorias, siendo francamente difícil demostrar que en el fuero interno del sujeto activo se halle una determinada educación o construcción social que conlleve que la mujer sea inferior a él, y segundo, desde un punto de vista más dogmático, estamos ante un claro ejemplo de lo que consistiría el Derecho penal del autor (7) , al agravar la responsabilidad penal en función de cuál sea la personalidad, o incluso pensamiento ideológicos, del autor del delito. Entendería que estamos ante un supuesto donde es aplicable este agravante del art. 22. 4º CP (LA LEY 3996/1995), aun no creyendo en la figura del género como agravante genérica de responsabilidad penal, si en función del hecho cometido y las circunstancias objetivas que le rodean, se pudiera atribuir un mayor injusto, conformándose con la prueba de acciones externas que corroborarían dicha conducta de superioridad frente a la mujer por el mero hecho de ser mujer, dejando atrás el fuero interno del autor.
Totalmente de acuerdo con LAURENZO COPELLO, autora que realiza un análisis muy interesante que nos ayuda a entender cómo podríamos servirnos del género para conocer si, desde un punto de vista objetivo, debe atribuirse un mayor injusto al hecho, estableciendo que lo «determinante no serán los motivos o razones que llevan al autor a ejercer la violencia en ese momento o situación concreta, sino el hecho en sí de utilizarla como forma de relacionarse con su pareja, desarrollando una pauta de conducta que efectivamente tiene que ver con las relaciones de dominio y subordinación entre los sexos propias del patriarcado» (8) . Así lo ha entendido el Tribunal Supremo, conceptualizándolo como «sometimiento continuado» del agresor sobre la víctima, lo cual le lleva a anular su voluntad, que es el fin directo de la reiteración de tales actos, y aparecen conectados todos los hechos declarados probados en ese ambiente de dominación y machismo del acusado. Se acude al móvil o intención del acusado (el sometimiento de la víctima por razón del género) pero el cual es demostrado por la conexión de los hechos sucedidos en un contexto de dominación sobre la víctima, hechos que son configurados por elementos objetivos probados a través de la acción externa del sujeto activo, no desde el fuero interno de este.
Con todo ello, afirmamos que no estamos ante una cuestión puramente subjetiva que hace depender su aplicación en función de si queda demostrado una determinada personalidad del autor de los hechos, sino que depende de las acciones llevadas a cabo conectadas entre sí por una pauta de conducta coincidente con la construcción social y las relaciones de poder que configura el género, siendo dicha conducta la justificación de la aplicación del agravante por razones de género del art. 22. 4º CP. (LA LEY 3996/1995)
Ahora bien, ¿qué ocurre cuando estamos ante un caso de violencia de género? ¿sería aplicable también dicha circunstancia agravante? En mi opinión, es prácticamente inviable su aplicación por cumplimiento del principio non bis in idem. Como ya hemos mencionado anteriormente, los tipos penales de violencia de género, como lo son el art. 153.1, art. 171.4 o el art. 172.2 CP (LA LEY 3996/1995), ya se encuentran configurados de tal manera que no estamos ante una aplicación automática de sus tipos cuando se ejerce del hombre sobre la mujer, sino cuando quede demostrado que dicha acción adolece a un patrón de conducta correlativo a las relaciones de poder del hombre sobre la mujer y la discriminación de esta por el mero hecho de serlo de acuerdo con el art. 1.1 de la LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004), mismo fundamento en el que se basa el agravante por razones de género, por lo que la acción sería castigada dos veces, yendo así en contra del principio non bis in idem. En supuestos en los que se enjuicien delitos tales como el homicidio, incluso en grado de tentativa, o asesinato, delitos de naturaleza sexual como el abuso o la agresión sexual, siempre que quede demostrado que dichas acciones fueron cometidas contra la mujer por las razones de género ya explicadas, no se vería vulnerado el principio non bis in idem dado que ninguna de dichas figuras delictivas contienen en su configuración ningún elemento de género ni discriminatorio, por lo que sería compatible con el agravante de género del art. 22. 4º CP. (LA LEY 3996/1995)
Encontramos en la jurisprudencia cierta disputa sobre si podrá aplicarse dicha agravante únicamente a las mujeres que sean o hayan sido pareja del agresor de acuerdo con la LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004), o si, por el contrario, no es necesario apreciar esta relación de afectividad y puede aplicarse a cualquier delito que se cometa contra una mujer en el que se constate un contexto objetivo de dominio. En este sentido el Tribunal Supremo (9) ha entendido que el afecto no forma parte de los elementos o circunstancias exigidas para la aplicación de esta agravante, dado que se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva a las relaciones de pareja o expareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Autores como RUEDA MARTÍN (10) entienden que con arreglo a una interpretación teleológico-sistemática es obligado circunscribir el ámbito de aplicación de la circunstancia agravante de discriminación por razones de género a la violencia ejercida por un hombre sobre su pareja o expareja mujer, tal y como se dispone en el artículo 1 de la LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004). Sin embargo, si tenemos en cuenta el Convenio de Estambul, referenciado por la propia exposición de motivos de la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) por la que se introduce dicha agravante, el ya mencionado art. 3 d) de dicho texto internacional define la «violencia contra las mujeres por razones de género» como
toda violencia contra una mujer
porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada, sin restringir en ningún momento su ámbito a la necesidad de una relación de afectividad entre los sujetos, siendo este un requisito necesario para la concurrencia de los tipos penales de violencia de género que introdujo la propia LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004), pero no para el agravante por razones de género que once años después (11) es introducido en nuestro ordenamiento jurídico.
Siguiendo la STS 59/2021, de 27 de enero (LA LEY 3138/2021), el Tribunal Supremo resume el ámbito de aplicación de la circunstancia agravante por razones de género estableciendo, de forma muy didáctica, que la dominación por razones de género se concreta en una base fáctica que permite deducir que el comportamiento del sujeto activo cuenta con un elemento adicional que refleja «la grave y arraigada desigualdad que perpetúa los roles de género asignados tradicionalmente a los hombres y las mujeres, conformados sobre el dominio y la superioridad de aquellos y la supeditación de éstas». Todo ello determinado a partir de las circunstancias que rodean los hechos y de la relación entre agresor y víctima, no limitado al ámbito conyugal o de pareja, pues el art. 22. 4º CP (LA LEY 3996/1995) no impone tal restricción, a diferencia de los tipos penales de violencia de género, sino a todos aquellos en los que se conciten hombres y mujeres, y sean susceptibles de reproducir desiguales esquemas de relación que están socialmente asentados.
III.
Compatibilidad con el agravante por parentesco
En relación con el ámbito de aplicación del agravante, en cuanto a la necesidad de que exista o haya existido una relación de afectividad entre ambos sujetos, se ha planteado si dicho elemento determina la incompatibilidad del agravante por parentesco del art. 23 CP. (LA LEY 3996/1995) La doctrina y al igual que la jurisprudencia ha establecido, de forma acertada en mi opinión, que ambas circunstancias tienen fundamentos distintos. De acuerdo con MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, en el agravante por razones de género «se valora el trato discriminatorio hacia la pareja mediante la actitud o situación de dominación del hombre sobre la mujer, mientras que con la circunstancia mixta de parentesco se tiene en cuenta el incumplimiento de las obligaciones que resultan de las relaciones parentales, vulnerándose así la confianza mutua y los lazos que genera esa relación» (12) . Así lo ha entendido el Tribunal Supremo (13) , al considerar la agravante por género tiene un matiz netamente subjetivo, basado en consecuencia en la intención, manifestada por actos externos de violencia, de llevar a cabo actos de dominación sobre la mujer, mientras que la agravante de parentesco tiene un marcado componente objetivo basado en la convivencia, incluso desconectado de un vínculo afectivo.
La agravante por razón de género se fundamenta en la discriminación que sufre la mujer en atención al género, con independencia de la existencia o no de una relación de pareja entre la víctima y el agresor
De esta forma no se vulnera la prohibición de doble valoración que representa el principio non bis in idem por la aplicación de ambas a la vez en un mismo supuesto, ya que existen dos hechos distintos, que no se tienen que dar necesariamente juntos, y que permiten fundamentar la agravación en uno y otro caso, dado también que comparten distinto fundamento. La agravante por razón de género se fundamenta en la discriminación que sufre la mujer en atención al género, y ello con independencia de la existencia o no de una relación de pareja entre la víctima y el sujeto activo, como ya hemos señalado anteriormente. Por su parte, la agravante de parentesco se asienta en el menosprecio a los deberes morales u obligaciones que imponen las relaciones familiares o de afectividad, presentes o pretéritas, respondiendo en este caso a parámetros objetivos relacionados con la convivencia entre los sujetos, de acuerdo con la literalidad del art. 23 CP. (LA LEY 3996/1995) También se ha establecido en la jurisprudencia (14) una importante diferencia entre el ámbito de aplicación de ambas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y es que se exige el carácter estable de la relación de afectividad en la circunstancia mixta de parentesco, lo que no es preceptivo en la agravante por razones de género, ya que en este último supuesto la relación de afectividad entre sujetos no hace depender su aplicación.
En suma, estamos ante dos circunstancias modificativas compatibles dado a que su fundamento es diferente, por un lado, el agravante por razones de género adolece cuestiones subjetivas, expresándose a través de actos externos el sentimiento de dominación del sujeto activo sobre la víctima por el mero hecho de ser mujer, y por otro lado, la circunstancia mixta de parentesco, cuyo fundamento reside en el respeto a las obligaciones en el ámbito de las relaciones familiares, teniendo un componente puramente objetivo basado en la convivencia entre sujetos.
IV.
Conclusiones
La circunstancia agravante por razones de género refleja el interés del legislador por la erradicación de la violencia de género en nuestro país y la jurisprudencia ha realizado una gran labor reconociendo la importancia de los roles de género en la comisión de determinados delitos, si bien es cierto, considero personalmente que estamos ante un claro y ocurrente síntoma punitivo de la política criminal de nuestro tiempo, pues el género no es una teoría construida para retribuir o castigar, sino para entender como las relaciones de poder entre mujeres y hombres, ancladas en la estructura patriarcal que rige nuestra sociedad, pueden influir en la comisión de determinados tipos penales, de ahí que considere el género como un mecanismo sumamente eficaz para la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, incluido el Derecho Penal, y así lo ha demostrado la jurisprudencia que se ha analizado en este trabajo, sin que merezca, sin embargo, las razones de género un reproche penal, como entiende mayoritariamente la doctrina y la jurisprudencia, y ello es por dos motivos. En primer lugar, por la cercanía hacia un Derecho Penal de autor que cada vez es más palpable en nuestro sistema de justicia penal, donde la personalidad del sujeto es un factor a tener en cuenta en la responsabilidad penal, y en segundo lugar, por la dificultad que conlleva que el género sea objeto de prueba si entendemos que la motivación por razones de género nace del fuero interno del sujeto, lugar reservado y objeto de protección constitucional.
V.
Bibliografía
Artículos científicos:
-
— ALONSO ALAMO, M. (2008), «Protección penal de la igualdad y Derecho penal de género», Cuadernos de Política Criminal, número 95, p. 19-52.
-
— MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, E. B. (2018), «La agravante genérica de discriminación por razones de género (art. 22.4 CP (LA LEY 3996/1995))», Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, número 20-27.
-
— RUEDA MARTÍN, M. A. (2019), «Cometer un delito por discriminación referente al sexo de la víctima y/o por razones de género como circunstancia agravante genérica», Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminológica, número 21-04, p. 1-37.
-
— SEOANE MARÍN, M.J. Y OLAIZOLA NOGALES, I. (2019), «Análisis de la circunstancia agravante de discriminación por razones de género (art. 22. 4º CP (LA LEY 3996/1995))», Estudios Penales y Criminólogos, vol. XXXIX,.
-
— LAURENZO COPELLO, P. (1996), «La discriminación en el Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995)». Estudios Penales y Criminológicos, vol. XIX. Cursos e Congresos n.o 95, Servizo de Publicacións da Universidade de Santiago de Compostela, p. 221-288.
Legislación: