I.
Introducción
«Buenas, En primer lugar quiero que entiendan porque me mantengo en el anonimato para no tener represalias hacia mi persona después de lo que voy a exponer. Quiero darle a conocer un posible fraude que se está produciendo en el parque de chatarra...»
El anterior texto literal forma parte de una denuncia anónima que da lugar a investigaciones, que, tras su paso por el tribunal de instancia, finalmente llega hasta el Tribunal Supremo (2020) (1) . Volveremos más adelante sobre este caso.
Poca duda cabe que hoy por hoy la corrupción es una de las mayores causas de desprestigio de la política, de las instituciones públicas, y por ende, generadora de desconfianza de los ciudadanos hacia las organizaciones y los poderes públicos. Confianza que es muy necesaria para que las reglas de las que se autodota la sociedad, puedan ser aceptadas y cumplidas con la mayor eficacia posible. Conviene a la sociedad erradicar prácticas corruptas que debilitan la convivencia pacífica de los ciudadanos, amén del conste que suponen aquellas para el sistema y para los recursos generales.
Ahora bien, la erradicación de la corrupción no solo pasa por detectar tales comportamientos, que de quedar solo ahí nada se corregiría. Resulta necesario ponerlo en conocimiento de las autoridades y de quien tiene la capacidad de adoptar medidas para corregir tales comportamientos fraudulentos. Además de los distintos sistemas de vigilancia sobre comportamientos ilícitos existentes tanto en el seno del sistema judicial (jueces, fiscales, fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado); de las Administraciones públicas (interventores, Tribunal de Cuentas y asimilados, etc.); o de los propios de empresas públicas y privadas a través de los programas de cumplimiento (compliance), una elemento esencial para la detección de la corrupción lo constituye la denuncia.
Al mismo tiempo, la denuncia tiene beneficios y costes. A la sociedad en general le beneficia que las normas se cumplan, y que, por el contrario, no se incumplan para favorecer a quienes practican la corrupción, con lo que ello representa respecto de la sustracción de recursos a la colectividad o a sus legítimos titulares. También conlleva costes para la organización, que tiene que emplear medios para investigar los hechos denunciados; y costes para el denunciante, que se expone a represalias por haber denunciado. Aunque últimamente se prevén medidas de confidencialidad y protección de los denunciantes, una de las mejores formas de prevenir y evitar represalias contra éstos es su anonimato. Que ni siquiera el órgano al que se dirige la denuncia conozca la identidad del denunciante. Este instrumento es la «denuncia anónima».
Históricamente la denuncia anónima ha recibido muchas críticas. Se ha afirmado que «quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa» o que la denuncia anónima supondría dejar a merced de cualquier ciudadano el inicio de investigaciones con sólo elaborar un escrito anónimo, con la posibilidad de incluir datos obtenidos ilegítimamente e incluso con vulneración de derechos fundamentales.
Sin embargo en la actualidad la utilidad de la denuncia anónima recobra vigencia. A continuación analizaremos aquellos aspectos que le afectan.
II.
Breve referencia histórica
El rechazo histórico a la denuncia anónima ha tenido su fundamento en el hecho de que, tras el velo del anonimato y la falta de transparencia en la identificación del denunciante, pueden llegar a ocultarse espurios propósitos encaminados a la descalificación pública y al descrédito social del denunciado (2) .
La investigación de los hechos denunciados anónimamente, salvo que tuvieran carácter de notoriedad, fue prohibido en la Novísima Recopilación (Título XXXIII, Ley VII) con el fin de evitar un posible e innecesario descrédito en la reputación del denunciado.
Según ORTIZ PRADILLO (2015) (3) la protección de denunciantes y testigos a través de su anonimato ya se había establecido en la Bula de Inocencio IV de 7 de marzo de 1254 para evitar represalias en territorios infestados por herejes, y posteriormente fue integrada por Bonifacio VIII en el Sexto (L. V. T. II. C. XX).
El excesivo uso que históricamente alcanzó la denuncia anónima llevó a que la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1872 (LA LEY 2/1872) (arts. 166 y 168) y la Compilación General de 1879, la prohibiera como medio de comunicación de presuntos ilícitos.
Siguiendo el curso histórico, la Real Orden Circular de 27 de enero de 1924 ya señalaba que «las denuncias anónimas no deben ser atendidas por las Autoridades, y menos dar lugar a actuación alguna respecto del denunciado sin previa comprobación de hechos cuando parezcan muy fundados».
Para el referido autor (4) en España la figura del delator ha sido tradicionalmente repudiada, a causa de su papel durante la dictadura franquista en la que se delataba a aquellos que pudieran ser políticamente contrarios al régimen, y también porque la entrega de información anónima suele recordar a las prácticas llevadas a cabo por el régimen nacionalsocialista alemán en las que se premiaba la denuncia para perseguir a los judíos, o al propio sistema inquisitorial y secreto de inicios del siglo XIII. Aquel añade la posibilidad de que quien colabora con la Justicia pudiera ser uno de los que ha participado en los hechos y por ello tuviera información sobre los mismos. Así, calificativos como «chivato» o «soplón» tienen connotaciones peyorativas. De ahí que concluya que el ordenamiento jurídico español hace suyo, en este aspecto, el lema «Roma no paga traidores».
Como veremos, tras la evolución seguida, en la actualidad es otra la utilidad y reconocimiento que se le otorga a la denuncia anónima.
III.
La evolución de la denuncia anónima en el derecho positivo
La Ley de 17 de julio de 1958, sobre Procedimiento administrativo (5) , refiriéndose a la «información reservada» como paso previo a la incoación del correspondiente expediente, ya preveía la denuncia con carácter general. Sin mayor distinción, en su artículo 134.2 decía que «al recibir comunicación o denuncia
sobre una supuesta infracción administrativa podrá acordar la instrucción de una información reservada antes de dictar la providencia en que decida la Incoación del expediente o, en su caso, el archivo de las actuaciones».
El Decreto 2166/1964, de 16 de julio (LA LEY 48/1964), por el que se adapta la Ley de Contrabando a la Ley General Tributaria (LA LEY 1914/2003)
(6) , introduce en su artículo 65.4) la posibilidad de que «el denunciante podrá manifestar su nombre o reservarlo. En el primer caso será tenido como parte en el procedimiento, siempre que así lo solicitare».
La Orden de 30 de junio de 1976 (7) sobre aclaración de la Reglamentación de Denuncias Públicas en materia de delitos monetarios, contenía uno de los primeros intentos por introducir el anonimato en las denuncias. Así en su artículo 1 establece que «Los particulares que denuncien alguno de los delitos monetarios comprendidos en la Ley Penal y Procesal de 24 de noviembre de 1938, podrán reservar su nombre, sin renunciar por ello a la participación que, en su día, y por el concepto de denunciantes, pudiera corresponderles en la multa que por el delito denunciado pueda ser impuesta».
El Real Decreto 33/1986, de 10 de enero (LA LEY 55/1986), por el que se aprobó el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, sin referencia alguna a la posibilidad de la denuncia anónima, regula en su artículo 27 el inicio del procedimiento por denuncia, deduciéndose de su párrafo segundo la necesidad de que constara la identidad del denunciante al decirse que «de iniciarse el procedimiento como consecuencia de denuncia, deberá comunicarse dicho acuerdo al firmante de la misma». También se deduce el requisito de la identidad del denunciante de la dicción del artículo 48 que señala que «si el procedimiento se inició como consecuencia de denuncia, la resolución deberá ser notificada al firmante de la misma».
Más adelante, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LA LEY 3279/1992)
(8) , la única referencia encontrada sobre la denuncia se encuentra en su artículo 69.1, donde también se preveía la iniciación de oficio del procedimiento en virtud de denuncia, sin tampoco concretar sobre la posibilidad de que ésta fuera anónima.
Siguiendo el curso temporal, en el ámbito de la investigación penal recalamos en la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 3/1993, de 16 de marzo (9) , la cual abordaba abiertamente la denuncia anónima y su virtualidad como «noticia criminis». Entiende que este tipo de denuncia, puede servir, en su contenido material, como medio transmisor de la noticia de unos hechos que justifiquen la incoación ex officio de la primera fase del proceso. Recuerda que las fuentes formales de conocimiento que el Fiscal puede llegar a tener para instar la práctica de diligencias de investigación preprocesal, son la denuncia, el atestado o el conocimiento directo, de modo que en nada empece que ese conocimiento directo, que puede tener por origen variadas fuentes, pueda apoyarse en una denuncia anónima no subsanada. Si bien ésta adolecerá de inidoneidad para integrar conceptualmente lo que por denuncia en sentido jurídico-formal deba entenderse, su capacidad para transmitir una sospecha generadora de investigación preparatoria resulta indudable. Se insiste en la naturaleza de la denuncia como acto desencadenante de una investigación preparatoria o propiamente procesal, debiéndose ponderar que la conveniencia de iniciar una fase de investigación preparatoria con origen en una denuncia anónima transmisora de una noticia delictiva, habrá de calibrar, fundamentalmente, el alcance del hecho denunciado, su intensidad ofensiva para un determinado bien jurídico, la proporcionalidad y conveniencia de una investigación por hechos cuyo relator prefiere ampararse en el ocultismo y, en fin, la legitimidad con la que se pretenden respaldar las imputaciones delictivas innominadas.
En otro sentido, el hoy derogado Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (LA LEY 2846/1993), por el que se aprobaba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora (10) , imponía en su artículo 11.1.d) el requisito de que «las denuncias deberán expresar la identidad de la persona o personas que las presentan».
En la misma línea, el aún hoy vigente Real Decreto 320/1994, de 25 de febrero (LA LEY 1452/1994), por el que se aprobaba el Reglamento de procedimiento sancionador en materia de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial (11) , establecía en su redacción inicial —y sigue estableciendo en la vigente— en su artículo 9.2 que «sin perjuicio de que los órganos competentes puedan comprobar los hechos a que se refieran, en los casos en que puedan suponer un riesgo para la seguridad vial, las denuncias de carácter anónimo serán archivadas sin que deban efectuarse ulteriores trámites al respecto».
Abunda en la idea la también derogada Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (LA LEY 3895/1997)
(12) , la cual, en su artículo 13.2 establecía que «No se tramitarán las denuncias anónimas». Como no podía ser de otra manera, el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo (LA LEY 2149/1998)
(13) , por el que se aprobaba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, desarrollando la mencionada ley, en su original artículo 9.1.f) establecía que «el escrito de denuncia deberá contener, además de los datos de identificación personal del denunciante y su firma» y en el párrafo segundo del mismo apartado, se establecía que «no se tramitarán las denuncias anónimas». El contenido del referido apartado pasó a ser el apartado 2 del mismo artículo en virtud del artículo segundo, uno, del Real Decreto 1078/2017, de 29 de diciembre (LA LEY 21512/2017)
(14) . A fecha actual, la situación sigue siendo la misma (15) .
El Real Decreto 1649/1998, de 24 de julio (LA LEY 3407/1998), por el que se desarrolla el Título II de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre (LA LEY 4213/1995), de represión del contrabando, relativo a las infracciones administrativas de contrabando (16) , en su artículo 21.2, se volvía a insistir en que «las denuncias deberán expresar la identidad de la persona o personas que las presentan».
Avanzando en el tiempo, volvemos nuevamente al ámbito penal a través de la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2000, de 18 de diciembre (17) , relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero (LA LEY 147/2000), por la que se regula la responsabilidad penal de los menores. Señala que para el caso de las denuncias anónimas, por lo general deberán conducir al archivo de las Diligencias Preliminares incoadas en base a las mismas, pues «repugna a la sensibilidad propia del profesional avezado en el desempeño de funciones tuitivas de menores que una decisión tan trascendente como es el Decreto de incoación del Expediente de reforma, expresión formal de una imputación delictiva sustentada por la autoridad del Ministerio Fiscal, tenga por único fundamento un escrito de procedencia ignorada y de cuyo contenido nadie se hace responsable». Continúa señalando que el respeto que el menor debe inspirar a los profesionales de la Justicia como sujeto de derecho obliga a buscar soluciones nada complacientes con el empleo y proliferación de esta insidiosa modalidad de denuncia [anónima] y no cabe duda de que el medio más saludable de prevención es la negativa a incoar Expediente de reforma y el archivo de las Diligencias Preliminares. Sólo en caso de que la denuncia anónima se refiera a hechos de cierta relevancia y contenga en su texto datos particulares de fácil comprobación podrá, con carácter excepcional, motivar el desarrollo de una investigación preliminar que permita contrastar el fundamento y ajuste a la realidad de su contenido inculpatorio.
Un hito esencial en la admisión de la denuncia anónima lo constituye la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, hecha en Nueva York el 31 de octubre de 2003 (18) que establece en su artículo 13.2 que «cada Estado Parte adoptará medidas apropiadas para garantizar que el público tenga conocimiento de los órganos pertinentes de lucha contra la corrupción mencionados en la presente Convención y facilitará el acceso
a dichos órganos; cuando proceda,
para la denuncia, incluso anónima
, de cualesquiera incidentes que puedan considerarse constitutivos de un delito tipificado con arreglo a la presente Convención». El Consejo de la Unión Europea, en su Decisión de 25 de septiembre de 2008 (19) , en nombre de la entonces Comunidad Europea, aprobó la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.
No obstante, otros claros ejemplos de la proscripción de la denuncia anónima en el derecho nacional siguieron sucediéndose. Así tenemos el Real Decreto 796/2005, de 1 de julio (LA LEY 1174/2005), por el que se aprueba el Reglamento general de régimen disciplinario del personal al servicio de la Administración de Justicia (20) , que establece en su artículo 25.4 que «No se dará trámite a las denuncias anónimas, ni siquiera para la información previa regulada en el artículo 21»; en el Real Decreto 1608/2005, de 30 de diciembre (LA LEY 60/2006), por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales (21) , que en su artículo 172.4 establece que «No se dará trámite a las denuncias anónimas, ni siquiera para la información previa regulada en el artículo 168».
El Grupo sobre Protección de Datos del Artículo 29, el cual fue creado al amparo del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE (LA LEY 5793/1995), es un organismo europeo de carácter consultivo e independiente relativo a la protección de datos y de la intimidad. Sus funciones se describen en el artículo 30 de la Directiva 95/46/CE (LA LEY 5793/1995) y en el artículo 15 de la Directiva 2002/58/CE (LA LEY 9590/2002). Pues bien, el 1 de febrero de 2006 emitió el Dictamen 1/2006 (22) relativo a la aplicación de las normas sobre protección de datos de la UE a los sistemas internos de denuncia de irregularidades en los ámbitos de la contabilidad, controles de auditoría internos, cuestiones de auditoría, lucha contra la corrupción y delitos financieros y bancarios, y dedicaba su apartado IV.2.iii) al «Fomento de las denuncias identificadas y confidenciales frente a las denuncias anónimas». En el mencionado apartado se prestaba atención a la cuestión de si los sistemas de denuncia de irregularidades deben permitir presentar denuncias de forma anónima, no mostrándose muy partidario de ellas. Ello en base a que «el anonimato puede no ser una buena solución, tanto para el denunciante como para la organización, por varias razones: — el hecho de presentar una denuncia anónima no impide que los demás acierten al conjeturar quién presentó la denuncia; — es más difícil investigar la denuncia si no se pueden hacer preguntas de seguimiento; — es más fácil organizar la protección del denunciante contra las represalias, especialmente si tal protección está prevista por la ley, en el caso de que las denuncias se planteen abiertamente; — las denuncias anónimas pueden llevar a la gente a centrarse en el denunciante, quizá sospechando que la denuncia se ha planteado maliciosamente; — una organización corre el riesgo de desarrollar una cultura de recibir denuncias anónimas maliciosas; — el ambiente de la organización puede deteriorarse si los empleados piensan que a través del sistema se pueden presentar denuncias anónimas sobre ellos en cualquier momento». No obstante lo dicho reconoce que «es consciente de que algunos denunciantes pueden no siempre estar en una posición o tener la disposición psicológica para presentar denuncias identificadas. También es consciente del hecho de que las denuncias anónimas son una realidad en las empresas, incluso y especialmente en ausencia de sistemas de denuncia de irregularidades confidenciales organizados, y que esta realidad no puede obviarse. El Grupo de Trabajo considera por tanto que la existencia de sistemas de denuncia de irregularidades puede dar lugar a que se presenten denuncias anónimas a través del mismo, y se tengan en cuenta, pero como excepción a la regla y con las condiciones que se exponen a continuación». De manera escasamente congruente con lo anterior sigue sosteniendo que «los sistemas de denuncia de irregularidades deben establecerse de tal manera que no fomenten la denuncia anónima como la forma habitual de presentar una denuncia. En especial, las empresas no deberían difundir el hecho de que pueden presentarse denuncias anónimas a través del sistema». Finalmente, reconoce que «
si, a pesar de esta información, el denunciante desea mantener el anonimato, la denuncia se aceptará
», y aunque «la tramitación de denuncias anónimas debe ser objeto de especial precaución», «no significa, sin embargo, que las denuncias anónimas no deban investigarse sin tener debidamente en cuenta todos los hechos del caso, como si la denuncia se hubiera realizado abiertamente».
En la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil (LA LEY 10568/2007)
(23) , se vislumbra un viraje en cuanto a la posibilidad de que la denuncia anónima pueda dar lugar al menos al inicio de una «información reservada». Así se establece en su artículo 41 que «No se tomará en consideración la denuncia anónima
para dar inicio un procedimiento disciplinario. No obstante, la denuncia se podrá utilizar como antecedente para acordar una información reservada».
Un giro significativo en esta materia lo constituye el artículo 5.1 del Reglamento (UE, EURATOM) n.o 883/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de septiembre de 2013 (LA LEY 14933/2013) relativo a las investigaciones efectuadas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) y por el que se deroga el Reglamento (CE) n.o 1073/1999 (LA LEY 6976/1999)
(24) , que dispone que «el director general podrá iniciar una investigación cuando haya sospecha suficiente, que puede también basarse en información proporcionada por una tercera parte o por información anónima, de que se ha incurrido en fraude, corrupción u otra actividad ilegal en detrimento de los intereses financieros de la unión».
De otro lado, nuevamente la Fiscalía General del Estado en su Circular de 4/2013, de 30 de diciembre (25) , sobre las Diligencias de Investigación, actualiza la consideración sobre las denuncias anónimas. Señala que aunque las denuncias deben en principio cumplimentar los requisitos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) para ser tenidas como tales, el incumplimiento de alguno de ellos no ha de llevar a su inadmisión si se están poniendo de manifiesto hechos constitutivos de delito perseguibles de oficio con visos de verosimilitud. La iniciación por puesta en conocimiento de otras autoridades u organismos públicos es cada vez más frecuente.
Tratando de seguir el orden cronológico, otras normas se mantienen en la negación de la denuncia anónima. Claros ejemplos son la Ley 8/2015, de 24 de marzo (LA LEY 4735/2015), de la Actividad Física y el Deporte de la Región de Murcia (26) , en cuyo artículo 89.2 establece que «No se tramitarán las denuncias anónimas, las que se refieran a materias cuya vigilancia no corresponda a la Inspección Deportiva, las que manifiestamente carezcan de fundamento ni las que coincidan con asuntos de los que esté conociendo un órgano jurisdiccional»; la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (LA LEY 12049/2015)
(27) , que establece en su artículo 20.5 que «No se tramitarán las denuncias anónimas
ni las que tengan defectos o insuficiencias de identificación que no hayan sido subsanadas en el plazo establecido para ello, sin perjuicio de lo señalado en el apartado 3». No obstante, este último apartado permite a la Inspección hacer uso de toda la información disponible para la programación de actuaciones de inspección.
De esencial importancia es la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015)
(28) , que en su artículo 62.2 se limita a indicar que «Las denuncias deberán expresar la identidad de la persona o personas que las presentan», lo que, a sensu contrario, ha sido interpretado en el sentido de que el anonimato de la denuncia no lleva a su inexorable tramitación e investigación.
La misma línea es asumida por Ley 5/2017, de 1 de junio (LA LEY 9519/2017), de Integridad y Ética Públicas (29) de la Comunidad Autónoma de Aragón, que en su artículo 46 establece que «no se admitirán denuncias anónimas».
Un viraje hacia una interpretación distinta lo encontramos en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de julio de 2018, por el que se aprueba el Plan Director por un Trabajo Digno 2018-2019-2020 (30) , en su apartado 4. MEDIDAS ORGANIZATIVAS, prevé el «6. Buzón de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en su ámbito de actuación» (31) . Se recuerda que en agosto de 2013, con el objetivo de dar un paso más en la lucha contra el fraude se puso en marcha en la página web del Ministerio un buzón en el que los ciudadanos podían poner en conocimiento de la Administración las conductas fraudulentas de las que fueran conocedores para que fuesen objeto de análisis y, en su caso, de investigación por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. El Plan consideró adecuado adaptar la orientación del Buzón, priorizando involucrar a los ciudadanos y a las organizaciones empresariales y sindicales, y especialmente a los trabajadores y trabajadoras que estén sufriendo o conozcan cualquier situación que pueda representar un caso de abuso laboral ofreciéndole la posibilidad de comunicarlo desde el anonimato.
El cambio de tendencia también se aprecia en la Ley 8/2018, de 14 de septiembre (LA LEY 15138/2018), de Transparencia, Buen Gobierno y Grupos de Interés (32) , de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, que recogía en su artículo 60, dedicado al Estatuto del denunciante, apartado 1.a), que el denunciante gozará, en todo caso, del derecho a la confidencialidad, «sin perjuicio de que, en los términos en su caso establecidos por la legislación básica,
puedan presentarse denuncias anónimas
». También de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, su Ley 11/2018, de 16 de noviembre (LA LEY 18512/2018), de la Inspección General de Servicios (33) , permite la posibilidad de las denuncias anónimas en su artículo 7.1, el cual establece que «Las actuaciones de la Inspección General de Servicios se iniciarán de oficio […], o por denuncia, garantizándose en este último caso la confidencialidad de los datos del denunciante, sin perjuicio de que, en los términos en su caso establecidos por la legislación básica,
puedan presentarse denuncias anónimas
».
Abunda en este nuevo sentido el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto (LA LEY 14100/2018)
(34) , de transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros y por el que se modifica la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015), el cual añade el artículo 26 bis a la Ley 10/2010, de 28 de abril (LA LEY 8368/2010), de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, y en el que se prevé que «los sujetos obligados establecerán procedimientos internos para que sus empleados, directivos o agentes puedan comunicar,
incluso anónimamente
, información relevante sobre posibles incumplimientos de esta ley, su normativa de desarrollo o las políticas y procedimientos implantados para darles cumplimiento, cometidos en el seno del sujeto obligado».
Un afianzamiento esencial se puede ver en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018)
(35) , la cual, en su artículo 24.1, establece que «será lícita la creación y mantenimiento de sistemas de información a través de los cuales pueda ponerse en conocimiento de una entidad de Derecho privado, incluso
anónimamente
, la comisión en el seno de la misma o en la actuación de terceros que contratasen con ella, de actos o conductas que pudieran resultar contrarios a la normativa general o sectorial que le fuera aplicable».
El espaldarazo definitivo a la posibilidad de la denuncia anónima lo constituye la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (LA LEY 17913/2019)
(36) . Su Considerando 17, se inicia exponiendo que «Específicamente, la protección de los denunciantes para reforzar la aplicación del Derecho de la Unión en materia de competencia, incluidas las ayudas otorgadas por los Estados, serviría para proteger el funcionamiento eficiente de los mercados de la Unión, permitir la igualdad de condiciones para las empresas y ofrecer beneficios a los consumidores. En lo que atañe a las normas de competencia aplicables a las empresas, la importancia de la información privilegiada para la detección de las infracciones del Derecho de la competencia ya ha sido reconocida en la política de clemencia seguida por la Comisión en virtud del artículo 4 bis del Reglamento (CE) n.o 773/2004 (LA LEY 4495/2004) de la Comisión y con la reciente introducción por la Comisión de un instrumento de
denunciante anónimo
». En su Considerando 34 se señala que «sin perjuicio de las obligaciones vigentes de disponer la
denuncia anónima
en virtud del Derecho de la Unión,
debe ser posible para los Estados miembros decidir si
se requiere
a las entidades jurídicas de los sectores privado y público y a las autoridades competentes que
acepten y sigan denuncias anónimas
de infracciones que entren en el ámbito de aplicación de la presente Directiva». Ya en el artículo 6.2 se establece que «Sin perjuicio de la
obligación vigente de disponer de mecanismos de denuncia anónima
en virtud del Derecho de la Unión,
la presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros de decidir si se exige o no
a las entidades jurídicas de los sectores privado o público y a las autoridades competentes aceptar y seguir las
denuncias anónimas
de infracciones». Conforme al artículo 9.1.e) también se prevé «el seguimiento diligente cuando así lo establezca el Derecho nacional en lo que respecta a las
denuncias anónimas
». Por tanto, la Directiva valida la posibilidad de la denuncia anónima dejando a cada Estado Miembro decidir sobre si se requiere a las entidades jurídicas de los sectores privado y público y a las autoridades competentes que acepten y sigan denuncias anónimas.
Desde luego, desde las instituciones de la Unión Europea se ha apostado sin ambages sobre la posibilidad de la aceptación y seguimiento de las denuncias anónimas. A tales efectos se puede acceder a una herramienta de «denuncia anónima» de irregularidades (37) para ayudar a la Comisión Europea a descubrir cárteles y otras infracciones antimonopolio y sobre tales prácticas anticompetitivas prohibidas por la ley de competencia de la UE, que causan daños considerables a la economía europea.
Recientemente, y mediante legislación de urgencia, podemos encontrar otro ejemplo en el Decreto-ley 10/2020, de 8 de octubre (LA LEY 18881/2020), por el que se modifica la Ley 6/2015, de 24 de marzo (LA LEY 4734/2015), de la Vivienda de la Región de Murcia (38) , y por el que se añade el artículo 16 bis, en vigor a partir del 16/10/2020, en el que en su apartado 2 se establece que «La consejería competente en materia de vivienda pondrá en marcha un
canal de denuncias anónimas
que permita la persecución de la venta fraudulenta y la ocupación y preserve la identidad de los denunciantes».
La reciente Ley 2/2021, de 18 de junio (LA LEY 15044/2021), de lucha contra el fraude y la corrupción en Andalucía y protección de la persona denunciante, que será objeto de un comentario más específico más adelante, en su Disposición adicional segunda, titulada «Denuncias anónimas», prevé (apartado 1) la obligación de admitir a trámite, así como a iniciar el procedimiento de investigación e inspección de las denuncias anónimas, siempre y cuando las mismas cumplan los requisitos establecidos en el artículo 20.1, previo análisis de la verosimilitud de los hechos denunciados o comunicados. En el apartado 2 de la Disposición adicional segunda, también se establece la obligación de implementar una vía que garantice el derecho a la denuncia anónima, a través de la creación de un buzón o canal de denuncias anónimas.
IV.
La denuncia anónima en la jurisprudencia
1.
La denuncia anónima como origen de la investigación de los ilícitos
Tempranamente (1989) la jurisprudencia supranacional empezó a admitir el empleo de fuentes anónimas como detonantes de una investigación en la persecución de ilícitos (39) .
En sede nacional, también el Tribunal Supremo se decantó pronto (1994) por considerar la validez de la denuncia anónima, de modo que «tampoco sería una irregularidad trascendente el hecho de haber llegado la notitia criminis al Instructor —obligado a actuar, incluso de oficio— a través de una denuncia anónima» (40) .
En otro caso (2000) ya señaló que «el anonimato de una denuncia
verosímil
—sea verbal o sea escrita— no exime su comprobación por el funcionario policial que la reciba, con las cautelas necesarias para evitar actuaciones infundadas. Se evidencia así la necesidad de evitar la precipitada comunicación de las denuncias recibidas, cuando por el
anonimato
o por su vaguedad, lo comunicado aun siendo suficiente para iniciar una investigación en sede policial dirigida a comprobar la información recibida, no lo sea para proceder sin más a trasladar su recepción a la autoridad judicial. La Policía puede y debe primero, dentro de lo posible,
comprobar
en tales casos la
seriedad de la denuncia o su posible falsedad
(art. 269 LECr. (LA LEY 1/1882)), sin limitarse a actuar mecánicamente como transmisor o correo de cualquier denuncia recibida»
(41) .
Desde 2001 ya venía entendiendo que «la
cualidad de anónima de una denuncia no impide
automática y radicalmente la
investigación
de los hechos de que en ella se da cuenta, por más que la denuncia anónima (técnicamente "delación", sinónimo de "acusar", que puede
definirse
como "el hecho de revelar a la Autoridad judicial, o demás autoridades y funcionarios competentes la perpetración de un delito, designado al autor o culpable, pero
sin identificarse el denunciador, cuya identidad se esconde en el anonimato
") deba ser contemplada con recelo y desconfianza. Sin embargo,
al no proscribirla expresamente la Ley
de Enjuiciamiento Criminal,
no puede decretarse "a limine" su rechazo
por principio, máxime teniendo en cuenta la multitud de hechos delictivos de que las Autoridades policiales y judiciales son informadas de esta forma por quienes a causa de un
temor razonable de represalias
en ocasiones notoriamente feroces y crueles,
prefieren preservar su identidad
, de lo cual la experiencia cotidiana nos ofrece abundantes muestras» (42) .
En 2002 la Audiencia Nacional determinó en materia tributaria que «la denuncia es el simple acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir una infracción administrativa». «La denuncia, en este caso, es una simple comunicación de una noticia, sin respaldo alguno documental. En consecuencia
la denuncia no es el fundamento de la actuación inspectora
, el soporte de las posteriores actuaciones y liquidaciones,
sino simplemente el instrumento de comunicación
de la posibilidad de una actuación irregular, penal o administrativamente. Es a partir de la misma cuando se desencadena la actuación inspectora que,
en modo alguno tiene su fundamento en la denuncia
, sino en una dilatada y exhaustiva actuación de la Inspección en relación con el presunto vendedor de facturas que detalladamente se relata en el informe ampliatorio»
(43) .
Una década después el TS (2011) siguió manteniéndose en su posición inicial respecto a la posibilidad de iniciación de la investigación a raíz de una denuncia anónima. Así señaló que «... en cuanto a las denuncias anónimas o noticias confidenciales, hemos dicho en sentencias 1047/2007, 17 de diciembre (LA LEY 232462/2007); 534/2009, 1 de junio (LA LEY 84783/2009); 834/2009, 16 de julio; 1183/2009, 1 de febrero, que en la
fase preliminar
de las investigaciones, la Policía utiliza
múltiples fuentes de información
: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales»
(44) .
También en la jurisdicción militar el TS (2011) ha considerado la denuncia anónima como fuente para una investigación preliminar, en cuyo pudiera sustentase la incoación del correspondiente procedimiento. Así, en un asunto disciplinario, concluye que «conviene recordar que el párrafo segundo del artículo 41 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (LA LEY 10568/2007), estipula que "no se tomará en consideración la denuncia anónima
para dar inicio [a] un procedimiento disciplinario.
No obstante, la denuncia se podrá utilizar como antecedente para acordar una información reservada
".La incoación de la Información Reservada que ha sido incorporada al Expediente Disciplinario y ratificada plenamente en el seno del mismo, de forma que el contenido de la inicial denuncia anónima ha resultado, tras la práctica de las pruebas oportunas en sede del procedimiento disciplinario, cierta» (45) .
En el mismo sentido, la Audiencia Nacional (2011) también trató la virtualidad de la denuncia anónima en el ámbito de la responsabilidad disciplinaria muy grave de un funcionario sobre el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, y en el que a resultas del Informe de Inspección, tras haberse recibido un correo electrónico anónimo informando sobre presuntas irregularidades, se procedió a incoar expediente disciplinario. En tal caso entendió que «de dicha denuncia se colegía que el recurrente podía estar cometiendo una infracción del régimen de incompatibilidades, cuya tutela si corresponde a la Administración. Es por ello que previa información reservada, la Administración incoó el correspondiente expediente disciplinario». De modo que «siendo claro que aunque se tuvo conocimiento de los hechos en virtud de una
denuncia anónima
, el expediente disciplinario
se incoo como consecuencia del resultado de las actuaciones de información previa
, practicadas de conformidad con lo que dispone el artículo 27 del Decreto 33/1986 de 10 de enero: El procedimiento se iniciará siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa, o como consecuencia de orden superior, moción razonada de los subordinados o
denuncia
....» (46) .
Y es que, a modo de corolario de este apartado, en sede de actuación de las Administraciones públicas «
la denuncia, por si misma, no obliga a iniciar procedimiento
alguno a la Administración, sino que pone de relieve hechos, o situaciones que pueden ser constitutivas de infracción las cuales son valoradas
por la Administración, a efectos de iniciar o no las correspondientes actuaciones, pero tanto el Acuerdo de iniciación como la decisión de iniciarlas corresponde a la Administración»
(47) .
Como resoluciones más recientes haremos referencia a la dictada en 2020 por el TS que recuerda que «ciertamente, la denuncia anónima, en cuanto tal, no constituye indicio alguno del hecho delictivo que describe. Supone, simplemente, un
motivo o punto de arranque que tan sólo justifica el inicio de la investigación
» (48) .
Este mismo año 2021 se hace eco de lo anterior otra resolución, ahora de la jurisdicción social, que entiende que «lo que se deriva del anterior relato es simplemente la existencia de la
denuncia anónima
de unos hechos recriminables desde la perspectiva laboral,
sin que exista óbice alguno legal o jurisprudencial que impida la consideración de las mismas a los efectos de investigar
eventuales irregularidades de naturaleza laboral con repercusión en la organización empresarial, y a efectos de sus facultades disciplinarias»
(49) .
2.
El juicio sobre la verosimilitud
Recibida la correspondiente denuncia anónima, la autoridad o encargado de su posible tramitación, dado que el denunciante es desconocido y no puede requerirle para su aclaración o ampliación, le queda centrar sus esfuerzos no en determinar la autoría de aquella, sino en valorar la verosimilitud de los hechos denunciados, lo que de forma indefectible habrá de hacer al albur de los concretos datos e informaciones vertidas en ella.
Si correspondiera al órgano judicial, «en tales casos, el Juez debe actuar con gran prudencia, y no puede ni debe actuar con ligereza en la admisión o en el rechazo de la denuncia anónima. Pero si ésta aparenta credibilidad y verosimilitud, debe inicialmente inquirir, con todos los medios a su alcance, en la comprobación, "prima facie", de la exactitud de su contenido, y si ello fuera afirmativo, puede proceder desde luego por sí mismo, de oficio, si el delito fuere público, sin necesidad de la intervención del denunciante y sin ningún otro requisito» (50) .
En 2002, la Audiencia Nacional en un caso sobre materia tributaria, trata la denuncia anónima admitiéndola como mera información activadora de la investigación, lo que deberá someterse a la consiguiente ponderación de veracidad. Así «se deduce que
la "denuncia pública" es uno de los mecanismos en cuya virtud se inician
las actuaciones de la Inspección de Tributos. Lo que la normativa establece es la prohibición para su rechazo de plano por cuanto, por una parte, la LGT impone la obligación de dar traslado de la denuncia "a los órganos competentes para llevar a cabo las actuaciones que procedan", y, por otra, la norma reglamentaria señala que la Inspección "iniciará, conforme a lo dispuesto en éste RGIT, las correspondientes actuaciones de comprobación e investigación si
considera que existen indicios suficientes de veracidad
en los hechos imputados y desconocidos para la Administración tributaria". Esto es, la consecuencia de la denuncia, ante la prohibición de rechazo de plano, es la imposición a la Inspección actuante de un
juicio de indicio de veracidad
, ya que sólo tras el mismo podrá considerar la denuncia infundada y procederse a su archivo, sin considerar al denunciante ni interesado ni legitimado para la recurribilidad de tal actuación inicial.
Sólo ante la existencia de un juicio positivo de veracidad se llevará a cabo el inicio de la actuación inspectora
"mediante comunicación notificada al obligado tributario".
En síntesis,
tras la denuncia lo que procede es la práctica de actuaciones previas con el objeto de determinar, con carácter preliminar, sin concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación de actuaciones inspectoras»
(51) .
También los Tribunales Superiores de Justicia (2009) han resuelto conforme a la misma tesis, entendiendo que «las denuncias anónimas
sólo podrán dar lugar a tal inicio cuando los hechos aparezcan muy fundados y tras la ponderación de la intensidad ofensiva, la proporcionalidad y conveniencia de la investigación
y, en fin, la legitimidad con la que se pretende respaldar las imputaciones. Y todo ello habrá de ser objeto de una especial y específica motivación en la orden escrita al respecto». «No puede caber duda de que esa conciliación entre eficacia inspectora, garantías constitucionales y menor perturbación posible en la vida de los ciudadanos
exige
, como ha quedado señalado,
el máximo rigor en el examen de las denuncias anónimas
, en la motivación del eventual acuerdo de inicio de actuaciones y en el control jurisdiccional posterior» (52) .
En 2013, el TS en una sentencia cuyo ponente fue Manuel Marchena Gómez, entendió que «cuestión distinta es que ese carácter anónimo de la denuncia refuerce el deber del Juez instructor de realizar un
examen anticipado, provisional
y, por tanto, en el plano puramente indiciario,
de la verosimilitud
de los hechos delictivos puestos en su conocimiento. Ante cualquier denuncia —sea anónima o no— el Juez instructor puede acordar su archivo inmediato si el hecho denunciado "... no revistiere carácter de delito" o cuando la denuncia "... fuera manifiestamente falsa" (art. 269 LECrim (LA LEY 1/1882)). Nuestro sistema no conoce, por tanto, un mecanismo jurídico que habilite formalmente la
denuncia anónima
como vehículo de incoación del proceso penal, pero sí permite, reforzadas todas las cautelas jurisdiccionales, convertir ese documento en la fuente de conocimiento que, conforme al art. 308 de la LECrim (LA LEY 1/1882), hace posible el inicio de la fase de investigación». «Todo indica, por tanto, que la información confidencial, aquella cuyo transmitente no está necesariamente identificado, debe ser objeto de un
juicio de ponderación reforzado
, en el que su destinatario valore su
verosimilitud, credibilidad y suficiencia
para la incoación del proceso penal». «Pero nada de ello impide que esa información, una vez valorada su integridad y analizada de forma reforzada su
congruencia argumental y la verosimilitud
de los datos que se suministran, pueda hacer surgir en el Juez, el Fiscal o en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, el deber de investigar aquellos hechos con apariencia delictiva de los que tengan conocimiento por razón de su cargo» (53) .
En la misma línea, en 2017 dijo que «la cautela y prudencia que merece una denuncia anónima no excluye que sea
improcedente su archivo "a limine" cuando revela hechos con trascendencia
procesal o disciplinaria y no resulte notoria su falsedad. Su
verosimilitud
debe ser
verificada
para la comprobación de la información con carácter previo al ejercicio, como se aprecia en el Decreto de incoación, del derecho-deber de remitir denuncia al Consejo General del Poder Judicial por la posible comisión de una infracción disciplinaria. Es obvio que
acordar que se compruebe preliminarmente la realidad de unos hechos no significa instruir expediente disciplinario
y que el rigor que se exige a cualquier actuación del Ministerio Fiscal es incompatible con su consideración como simple "buzón" de recepción de denuncias para su traslado acrítico al Consejo General del Poder Judicial» (54) .
Reforzando los anteriores razonamientos, en 2019 vuelve a insistir en que un criterio consolidado en el ámbito administrativo tiene establecido que «
no está prohibido el inicio de actuaciones de inspección o comprobación a partir de una denuncia anónima
, sino que se exige una especial prudencia en el control de esa información antes de iniciar las actuaciones. En el ámbito del proceso penal
la situación es similar porque
es admisible el inicio
de una investigación
criminal a partir de una denuncia anónima
, si bien se precisa de un
control judicial indiciario
para iniciar la investigación» (55) .
Recientemente también el TS, ahora en la jurisdicción militar, asume que «hay que recordar que la denuncia anónima puede servir como fuente de información y dar lugar a la investigación de los hechos denunciados si
así se considera conveniente por razón de la gravedad de los mismos, la verosimilitud de la información y la proporcionalidad
entre el perjuicio que se puede causar y lo que se puede llegar a descubrir» (56) .
3.
No puede ser prueba de cargo
La doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo (Sentencia Kostovski, de 20 de noviembre de 1989, Sentencia Windisch, de 27 de septiembre de 1990). Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional
Al margen de la utilidad reconocida a la denuncia anónima resulta pacífico que no puede ser considerada prueba de cargo, sin perjuicio de que pueda dar lugar al inicio de la referida investigación, de modo que «una denuncia anónima, sin perjuicio de que pueda servir de base lícita para iniciar las investigaciones necesarias para constatar la eventual veracidad de lo denunciado, no puede tener, por su propia naturaleza, efectividad alguna como prueba de cargo» (57) .
4.
Prueba indiciaria
Sin embargo, en otras resoluciones judiciales, al aportar la denuncia indicios suficientes, los documentos recobran naturaleza como fuente de prueba indiciaria. De modo que al existir «indicios suficientes de la comisión de la infracción y participación de la recurrente,
cobrando entonces relevancia, los documentos de la denuncia anónima
,
ya como verdadera prueba indiciaria
, añadida a la anterior, debiéndose recordar que la utilización de
la prueba de indicios ha sido admitida
en el ámbito del derecho de la competencia por el Tribunal Supremo, ya en sentencias de 6 de octubre y 5 de noviembre de 1997, 26 de octubre de 1998 y 28 de enero de 1999, entre otras. Para que la prueba de presunciones sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, conforme exige la LEC 1/2000 (LA LEY 58/2000) (art. 386.1)» (58) .
5.
Insuficiente para restringir derechos fundamentales
Si bien la jurisprudencia le viene reconociendo utilidad y funcionalidad a la denuncia anónima, en pocos casos, que no hayan sido posteriormente anulados por instancias superiores, se le ha otorgado a la denuncia anónima virtualidad bastante como para que en base a ella de modo exclusivo, puedan restringirse derechos fundamentales.
El Tribunal Constitucional (2003) resolviendo un recurso de amparo frente a las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y de la Audiencia Provincial de Sevilla por una condena por delitos de cohecho y de falsedad en documento mercantil, entendió que «la existencia de un escrito
anónimo de denuncia
, como el que consta en autos, con independencia de la cuestión de si es legítimo iniciar diligencias penales contra persona determinada con base exclusivamente en él,
no puede considerarse suficiente para restringir un derecho fundamental
de quien en él se menciona y a quien se conecta con la comisión de un hecho delictivo, pues un escrito anónimo no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que,
en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación
por la policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de los hechos delictivos y la implicación de las personas a las que en el mismo se atribuye su comisión» (59) .
En el mismo sentido el Tribunal Supremo (2004) entendió que «la desnuda
confidencia anónima
como único indicio no puede justificar la petición ni menos la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales, […] aunque sí puede servir para iniciar una investigación policial» (60) . Continuando en la misma línea (2005) determinó que «
la existencia de una información anónima
como la que refiere el oficio policial
no puede considerarse, en principio, suficiente para restringir un derecho fundamental
a personas que ni siquiera consta su mención nominativa en aquella, pues un anónimo "no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión "STC Pleno de 23.10.2003 (LA LEY 2955/2003) (Caso Ollero)"»
(61) .
Y es que tal como dijo el TS (2011) «la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas
limitadoras de derechos fundamentales
(entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas» (62) .
En 2012 el TS insiste en esas apreciaciones diciendo que «Esta Sala se pronunció ya en una inicial sentencia de 26 de septiembre de 1997 (núm. 1149/97)
(63)
, acerca de la
prohibición de utilización de informaciones procedentes de confidentes anónimos como prueba de cargo o como indicio directo y único para adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales
, estableciendo una doctrina que ha sido muy reiterada a partir de aquella fecha (por ejemplo, entre las resoluciones más recientes, STS 210/2012, de 8 de marzo), y que por ello conviene recordar en su formulación original. Decía dicha resolución que "la aceptación y valoración como prueba de cargo de las declaraciones de confidentes policiales anónimos, traídos al proceso a través del testimonio referencial de la policía, vulnera el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 Constitución Española (LA LEY 2500/1978)) y, de modo concreto, el derecho a interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo, que garantiza el art. 6.3.d) del Convenio de Roma"» (64) .
En sintonía, la Sala de lo Militar del TS (2021) también aplica la referida doctrina, de tal manera que
«lo único que excluye es que el anónimo pueda convertirse en prueba de cargo
(sentencia de 7 de diciembre de 2000)
ni en indicio suficiente para imponer medidas restrictivas de derechos fundamentales»
(STS 720/2017, de 6 de noviembre)
(65) .
6.
La denuncia anónima espuria
Uno de los principales escollos que ha tenido que superar la admisión de las denuncias anónimas es el de su falsedad o utilización como medio para perjudicar al denunciado. «La confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc.»
(66) .
Las denuncias anónimas podrán dar lugar al inicio de una investigación cuando los hechos aparezcan fundados y sea ponderada su gravedad, así como la proporcionalidad y oportunidad de la investigación ya que «otra cosa permitiría que el inicio de actuaciones inspectoras tributarias
quedara a merced de cualquier ciudadano
, y con cualquier motivación por espuria que fuera, con sólo elaborar un escrito anónimo, con la posibilidad de incluir datos obtenidos ilegítimamente e incluso con vulneración de derechos fundamentales esenciales como los de integridad física y moral, intimidad o secreto de las comunicaciones, regresando a los tiempos de la admisión incondicionada e incluso fomento de las delaciones anónimas, con grave quebrando de la dignidad de las personas y de los derechos inviolables que le son inherentes (art. 10.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978))»
(67) .
«Los ordenamientos jurídicos modernos, como reacción a los
abusos
resultantes de la admisión incondicionada de las
delaciones anónimas
en los procedimientos inquisitivos anteriores, dotan a las denuncias de precisos requisitos, garantías y controles para evitar las torticeras y espurias. Y corresponde a los órganos jurisdiccionales enjuiciar acerca del cumplimiento de tales requisitos, garantías y controles en cada supuesto, para lo cual resulta indispensable que la denuncia no adquiera carácter reservado o secreto»
(68) .
«Un sistema que rindiera culto a la delación y que asociara cualquier
denuncia anónima
a la obligación de incoar un proceso penal, estaría alentado la negativa erosión, no sólo de los valores de la convivencia, sino el círculo de los derechos fundamentales de cualquier ciudadano frente a la capacidad de los poderes públicos para investigarle»
(69) .
7.
No produce indefensión
A veces, la jurisdicción, reconociendo que la denuncia anónima no es lo que abiertamente ha positivado el ordenamiento jurídico, le reconoce su funcionamiento real, sin que tal origen de la noticia del ilícito tenga porqué producir indefensión alguna.
«El conocimiento de la identidad del autor de la denuncia no produce indefensión alguna, por cuanto ninguno de los elementos que pudieran contenerse en la misma son el fundamento de la posterior actuación
. Sólo esta actuación constituye la base y el fundamento de las resoluciones tributarias que dan origen al presente litigio, y sólo en tanto en cuanto han quedado documentados en el Acta y en el informe ampliatorio» (70) .
Ante tal alegación el órgano judicial ha respondido que «
tampoco se argumenta ese resultado final distinto respecto a que los hechos denunciados partieran de una denuncia anónima
, algo no querido expresamente por nuestro ordenamiento jurídico (un claro ejemplo el art. 13.2 de la Ley 42/1987, Ordenanza de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al afirmar que no se tramitarán las denuncias anónimas) más
que sí funciona y se potencia en la realidad social
(un notorio ejemplo el reciente llamamiento a la denuncia anónima del quebranto de la Ley Antitabaco (LA LEY 1823/2005), Ley 42/2010, de 30 de diciembre (LA LEY 27017/2010), desde instancias gubernamentales, aunque la Ley no lo autorice)» (71) .
Como se ha dicho reiteradamente a lo largo de este trabajo, la denuncia no es prueba de cargo, sino que tan solo, tras el juicio sobre su verosimilitud, tiene capacidad para desencadenar una investigación; y es el resultado de ésta, con las diligencias de prueba que se practiquen, las que podrán incorporarse al proceso como medio de prueba. Por tanto, la indefensión nunca tendrá lugar fuera del proceso. «No cabe apreciar el quebranto del derecho a un proceso debido, pues l
a investigación policial, iniciada a raíz de una denuncia anónima, no genera, como se postula, la nulidad del proceso
, siendo significativo que no se concrete por el recurrente
en qué medida se le ocasionó indefensión
, puesto que tuvo la oportunidad de intervenir en el procedimiento penal instruido como consecuencia de la investigación policial, alegando y probando sus propias pretensiones, y de someter a contradicción las pruebas presentadas por la acusación» (72) .
«No es la denuncia anónima la que puede viciar o dar lugar a la nulidad de una investigación, sino la vulneración de las normas reguladoras de la prueba. Se puede concluir que una denuncia anónima no impide una investigación penal sino que exige únicamente un análisis reforzado para su toma en consideración que pondere la coherencia y la verosimilitud de los datos»
(73) .
«El origen de la información inicial es irrelevante, en la medida en que no conste ninguna vulneración constitucional que pudiera viciar la obtención de la prueba»
(74) .
En una reciente (2021) resolución de la jurisdicción Social se aclara que «partiendo del insoslayable presupuesto de que nos encontramos ante una
denuncia anónima
y no de una prueba a la que debamos aplicar las correspondientes garantías procesales, resulta completamente irrelevante cómo se realizara la misma, esto es, que se produjera mediante escrito, llamada telefónica, o remisión de una grabación de video en una calle, que había sido a su vez captada por un teléfono móvil, o una combinación de todas ellas con remisión al teléfono verde del Ayuntamiento»
(75) .
8.
Canales internos de denuncia
Un asunto relevante en esta materia fue abordado por la jurisprudencia (2016) en un caso en el que una denuncia anónima en el Canal Ético de una empresa, motivó la práctica de indagación interna seguida de apertura de expediente disciplinario, que culminó con la imposición a un trabajador de la máxima sanción, su despido, por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas. El tribunal se refirió al Informe jurídico 0128/2007 (76) de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), que al amparo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LA LEY 4633/1999)
(77) , entendía que únicamente se deberían aceptar la inclusión de denuncias en las que aparezca identificado el denunciante. Sin embargo, el tribunal consideró que tal postura se apartaba del Dictamen 1/2006, 1 febrero (identificado WP 117) (78) , del Grupo de Trabajo del artículo 29 (GT 29) —órgano consultivo de la UE vigilante de la aplicación de la Directiva 95/46 (LA LEY 5793/1995) / CE, de 24 octubre, sobre protección de datos—, el cual, partiendo de que son una realidad en las empresas, admite las denuncias anónimas siempre que se adopten especiales precauciones y como excepción a la regla general, constituida por las denuncias identificadas. En el mencionado Dictamen, se hace referencia a que la ley Sarbanes-Oxley (SOX) fue adoptada por el Congreso de los EE.UU. en 2002 a raíz de diversos escándalos financieros protagonizados por empresas. Señala que la SOX exige que las empresas públicas de los EE.UU. y sus filiales en la UE, así como las empresas no estadounidenses que cotizan en bolsa en los EE.UU., establezcan, en su comité de auditoría, «procedimientos para la recepción, conservación y tramitación de las denuncias recibidas por el emisor relativas a la contabilidad, las auditorías internas o las cuestiones de auditoría; así como para la presentación confidencial y anónima por parte de los empleados del emisor de situaciones relativas a cuestiones de contabilidad o auditoría cuestionables. El tribunal reconoció que "El sistema, respecto del tratamiento de la identidad del denunciante, es conforme a la SOX y al WP 117 pero no a las orientaciones indicadas por la AEPD al
permitir el anonimato
del denunciante", y que la transmisión de la denuncia anónima depositada en el Buzón Ético, aunque pudiera suponer incumplimiento de las orientaciones ofrecidas por la AEPD no significa que se vulnere en el tratamiento de esa información personal el derecho a la protección de datos personales del denunciado, ya que se transmitió la denuncia anónima confidencialmente y fue en una reunión informativa con el denunciado que reconoció haber estado en prisión razón por la que se le requirió documentación acreditativa y, al no aportarse, se procedió a la apertura de expediente disciplinario. El tribunal llega a la conclusión de que "
el recelo que suscita el anonimato
no puede impedir que la empresa, primero ponga en marcha un proceso de indagación interna reservada para una ponderación de los hechos valorando su verosimilitud, credibilidad y suficiencia; más adelante, reconocido por el denunciado el hecho que sustenta la denuncia —aunque no él ánimo defraudador—, proceda a la incoación de expediente a efectos de su depuración; y finalmente, contrastada la veracidad, calificándolos como falta muy grave proceda a su sanción con el despido"» (79) .
Esta materia también ha sido abordada recientemente el TS (2020) que ha admitido «la
validez de denuncia anónima
llevada a cabo en el seno de una empresa». «Los canales de denuncia deben permitir que las personas denuncien por escrito y que lo puedan hacer por correo, a través de un buzón físico destinado a recoger denuncias o a través de una plataforma en línea, ya sea en la intranet o en internet, o que denuncien verbalmente, por línea de atención telefónica o a través de otro sistema de mensajería vocal, o ambos.... Los procedimientos de denuncia interna deben permitir a entidades jurídicas del sector privado recibir e investigar con total confidencialidad denuncias de los trabajadores de la entidad y de sus filiales (en lo sucesivo, "grupo"), pero también, en la medida de lo posible, de cualquiera de los agentes y proveedores del grupo y de cualquier persona que acceda a la información a través de sus actividades laborales relacionadas con la entidad y el grupo. Sobre esta necesidad de implantar estos canales de denuncia, y que se vio en este caso con una alta eficacia al constituir el arranque de la investigación como "notitia criminis" se recoge por la doctrina a este respecto que la Directiva se justifica en la constatación de que
los informantes, o denunciantes, son el cauce más importante para descubrir delitos de fraude cometidos en el seno de organizaciones
; y la principal razón por la que personas que tienen conocimiento de prácticas delictivas en su empresa, o entidad pública, no proceden a denunciar, es fundamentalmente porque no se sienten suficientemente protegidos contra posibles
represalias
provenientes del ente cuyas infracciones denuncia. En definitiva, se busca
reforzar la protección del whistleblower
y el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión e información reconocida en el art. 10 CEDH (LA LEY 16/1950) y 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (LA LEY 12415/2007), y con ello
incrementar su actuación en el descubrimiento de prácticas ilícitas o delictivas
. Debe destacarse, en consecuencia, que la implantación de este canal de denuncias, forma parte integrante de las necesidades a las que antes hemos hecho referencia del programa de cumplimiento normativo, ya que con el canal de denuncias quien pretenda, o planee, llevar a cabo irregularidades conocerá que desde su entorno más directo
puede producirse una denuncia anónima
que determinará la apertura de una investigación que cercene de inmediato la misma». «Los anónimos, admitidos en la actual situación y avalados por Directivas comunitarias, como se ha expuesto,
pueden no contener identidades de hacia quien se refieren
, pero sí alertar de la existencia de irregularidades para iniciar una investigación, como así ocurrió» (80) .
9.
Medio de evitación de las represalias contra el denunciante
La necesidad de protección del denunciante, o si se prefiere, delator, alertador o whistleblower, y el uso de la denuncia anónima para prevenir o evitar represalias sobre el denunciante, también ha sido justificado por la jurisprudencia (2019), y es que «se ha de convenir en que una mínima e indispensable ética organizacional y de prevención del riesgo psicosocial debe llevar a la
protección del denunciante
por cuanto
la denuncia supone un beneficio tanto para la organización como para la sociedad en su conjunto al poner de manifiesto y sacar a la luz problemas que deben ser resueltos y respecto de los cuales muy pocas personas están dispuestas a hacer algo
, especialmente cuando la irregularidad es cometida por algunos de los miembros de un grupo con poder y mando (en este caso el colectivo de pilotos). La pérdida del beneficio o contemplar al denunciante como un peligro es la causa de la represalia y el acoso. Al respecto sirva de ejemplo el documento interno de la OIT para su personal titulado "La ética en la oficina: la protección de los funcionarios que denuncian irregularidades" destinado a la protección de los funcionarios que consideran que fueron objeto de represalias por haber denunciado casos de falta grave o por haber colaborado en una auditoría o una investigación.(...)». «Una forma específica de acoso moral lo constituye aquel que sufren las personas que denuncian las irregularidades y/o disfunciones de un superior, sistema u organización (conocido como whistleblower) pues, en muchas ocasiones, van a ser represaliadas por el sistema o por el grupo al que el superior pertenece». «Whistleblowing, por tanto, es un riesgo laboral de carácter psicosocial que puede afectar seriamente la
seguridad y salud del trabajador denunciante
. El establecimiento de la confidencialidad y la
preservación de un anonimato están destinados a favorecer la denuncia
erigiéndose como las medidas de seguridad indispensables para evitar la producción del riesgo de represalias y acoso causantes de daños» (81) .
En 2021, la jurisdicción social acaba de interpretar que «la sanción impuesta por la empresa al trabajador no descansa en una mera denuncia anónima, como parece sostener la parte recurrente, sino en una investigación abierta por la empresa, que ha dado como fruto el descubrimiento de una serie de elementos de juicio que, en opinión de la misma, probarían la irregular conducta del demandante. La circunstancia de que en la denuncia inicialmente formulada no conste la identificación de la persona que la remite a través del denominado Canal de Ética, no constituye óbice para que la empresa proceda a efectuar las debidas comprobaciones, pues la condición del trabajador demandante y su posición de poder, por ser Jefe de Electricidad de la Refinería de Repsol Petróleo en Puertollano, teniendo a su cargo 30 trabajadores; 3 Técnicos, 5 Encargados; 21 Oficiales y 1 Planificador,
justifica el temor del denunciante a eventuales represalias
(que también denuncia han sido objeto otros trabajadores)» (82) .
Para los casos en los que se adoptan represalias contra el denunciante, la jurisprudencia reciente (2021) (83) , recuerda la abundante doctrina de la Sala de lo Social del TS sobre la garantía de indemnidad en el ámbito laboral y su aplicación en el ámbito funcionarial. Y es que «tal garantía protege al empleado que, en ejercicio de sus derechos laborales, promueve acciones judiciales o reclamaciones de cualquier otro tipo frente al empleador y hace que sean nulos aquellos actos bien sancionadores o, en general, de represalia por parte del empleador por el ejercicio de esas acciones judiciales» (84) .
En el caso analizado la Administración había cesado como Director de Hacienda, Transportes y Movilidad a una persona que venía ocupando el puesto por libre designación como eventual bajo la motivación de pérdida de confianza. A ello precedió que la presentación por parte del cesado y otro de un escrito suscrito por ambos ante la Fiscalía Anticorrupción, en el que relataban hechos consistentes en diversas adjudicaciones contractuales conculcando principios de publicidad, igualdad, transparencia y eficacia, con los consiguientes actos administrativos de licitación y adjudicación de contratos públicos y reconocimiento y pago de facturas contrarias de Derecho, causando grave quebranto al Erario Municipal, al actuarse en concierto con las empresas beneficiarias, hechos que se calificaban como posibles delitos de prevaricación, malversación de caudales públicos, fraude, falsedad documental y organización criminal. Sin embargo, el TSJ confirmando la sentencia del juzgado, concluye que el manifiesto incumplimiento por el Ayuntamiento de la carga probatoria que le incumbe, al haberse limitado —tanto en primera como en segunda instancia—, a sustentar su decisión de cese en su plena y absoluta libertad para llevarla a cabo, sin ofrecer argumentación alguna verosímil que permita explicarlo por razones ajenas a la voluntad de represaliar la conducta de cesado ante los tribunales, conduce a la conclusión alcanzada por la sentencia apelada: apreciar la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante, en la vertiente de garantía de indemnidad, con la consiguiente declaración de nulidad del acto administrativo recurrido y la estimación parcial de la pretensión indemnizatoria por daños morales ejercitada por la parte actora. En sus fundamentos de derecho el TSJ llevó a cabo una breve referencia a la Directiva 2019/1937 (LA LEY 17913/2019) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, recordando que entre sus considerandos, se destaca el especial papel de los denunciantes de irregularidades, dado que en su condición de trabajadores son los primeros en tener conocimiento de las mismas, por lo que desempeñan un papel fundamental en la lucha contra dichas irregularidades. Además, advertía sobre que la Directiva señala que «uno de los principales impedimentos de tal actuación de denuncia suele ser el temor a represalias (considerando 1) y resulta llamativo que al delimitar su ámbito material de aplicación, se incluyan las infracciones propias del ámbito de la contratación pública (artículo 2.1.a.i). Además, establece expresamente que los motivos del denunciante no deben ser tenidos en cuenta, bastando con que su actuación se enmarque dentro de la buena fe (considerando 32) y que la información sea veraz en el momento de la denuncia, siempre que plantee dudas o sospechas razonables (artículo 6.1.a), ya lo hagan a través de una denuncia interna —a través de los mecanismos de la propia empresa— o externa —acudiendo a una autoridad externa— (artículo 6.1.b). En cuanto a la protección de los denunciantes, la Directiva apuesta por la necesidad de implementar medidas de protección efectiva para evitar represalias contra los mismos (considerandos 87 y siguientes). Tras elaborar un amplísimo listado de actuaciones prohibidas (artículo 19), establece diversos mecanismos de protección, entre los que destaca la distribución de la carga de la prueba en tales supuestos, exigiendo que sea quien impone la medida perjudicial el que deba acreditar que su actuación se encuentra desvinculada de la denuncia (artículo 21.5). La reparación de los denunciantes debe ser íntegra (artículos 21.8 y 23.2), real, efectiva y disuasoria, hasta el punto de establecerse que "proporcionar una indemnización como alternativa a la reincorporación en caso de despido podría dar lugar a una práctica sistemática, en particular en las organizaciones de mayor tamaño y, por tanto, tener un efecto disuasorio en denunciantes futuros" (considerando 95)».
V.
La denuncia anónima en la doctrina
Ya hace una década, GASCÓN INCHAUSTI (2012, 130) (85) , recogió el estado de la cuestión a aquella fecha atreviéndose a formular varios postulados. Así consideró que si se recibe una denuncia anónima con documentos o archivos que pongan de manifiesto una eventual comisión de ilícitos, ante todo sería precisa una investigación preliminar para averiguar su fiabilidad y su verosimilitud; que la denuncia anónima, por muy documentada que estuviera, no debiera servir de base para decretar un registro en una sede o para librar un requerimiento solicitando la aportación de elementos probatorios; que el resultado de un registro fundado en indicios adicionales a la propia denuncia podría ser el acceso lícito a los originales de los documentos que acompañaban a aquélla o a los discos duros que contienen la información que había llegado de modo anónimo y por copia a las autoridades; que es lícito abrir un proceso penal con base en lo investigado a partir de la denuncia anónima, dado que uno de los objetivos de la instrucción sería precisamente verificar si los documentos y archivos recibidos de forma anónima son o no auténticos, pues la forma en que han sido adquiridos para el proceso obliga a «ponerlos bajo sospecha» de modo forzoso; que, eventualmente acreditada su autenticidad y comprobada la imposibilidad de acceder a originales o a otras copias por otros medios, debe determinarse si los concretos documentos o archivos que se remitieron de forma anónima se pueden utilizar como prueba, de manera que tendrían valor probatorio si no se hubieran obtenido mediante la lesión de derechos fundamentales, entre los que se destaca el derecho fundamental a la intimidad de las personas; que si se acredita que la información ha sido sustraída o se ha accedido a ella de modo ilegítimo, la prueba se estaría sustentando sobre la comisión de un delito de revelación de secretos lo que podría comportar la ilicitud y nulidad de aquella.
DOMÉNECH PASCUAL, G. (2013, pp. 175 y 176) (86) entendía que un modo de prevenir denuncias falsas sería el de establecer que no se diese tramitación a las que se presentaran de manera anónima. Señalaba el autor que en aquel momento era la regla general, si bien no universal y que no estaba perfectamente claro, con todo, si habían de reputarse siempre inválidos los actos dictados como consecuencia de procedimientos de inspección o sancionadores iniciados como consecuencia de denuncias anónimas, aunque de acuerdo con la ley no debieran ser tramitadas. Entendía que tampoco el legislador había aclarado con carácter general en qué medida la Administración estaría obligada o no a tramitar las denuncias que se le presenten, y, consecuentemente, llevar a investigar los hechos denunciados, incoar el procedimiento administrativo que correspondiera, o incluso dar cuenta a fin de que se exigieran las responsabilidad penales a que pudieran dar lugar, en su caso.
Para NIETO MARTÍN (2013) (87) aunque una empresa opte al regular su canal de denuncias por la confidencialidad, no podría «cerrar los ojos» ante una denuncia anónima bien fundada y con posibilidades de ser verosímil. Ahora bien, sí que podría y debería permanecer inactiva cuando la denuncia anónima recogiera meros rumores.
Sin embargo, SÁEZ LARA (2020) entiende que la regulación sobre las denuncias anónima contenida en la directiva no promueve aquellas. A tal conclusión llega basándose en que no se regulan en el precepto correspondiente a la definición de los denunciantes, sino en aquel otro en el que se fijan las condiciones para su protección, disponiéndose que las personas que hayan presentado una denuncia o hayan revelado información públicamente de forma anónima, pero que posteriormente hayan sido identificadas, seguirán teniendo derecho a protección si sufren represalias, siempre que cumplan las condiciones previstas con carácter general (88) .
MARTÍNEZ MOYA (2020) (89) ha interpretado que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo acepta la denuncia anónima como canal de comunicación de infracciones o fraudes en la empresa. Según el referido autor, el TS anticipa, expresa y conscientemente, la respuesta sobre la posibilidad que la Directiva (UE) 2019/1937 (LA LEY 17913/2019) del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión brinda a los Estados miembros para decidir si se requiere a las entidades jurídicas de los sectores privado y público y a las autoridades competentes que acepten y sigan denuncias anónimas de infracciones que entren en el ámbito de aplicación de la Directiva.
MERCADER UGUINA (2020) (90) también se ocupa de la denuncia anónima y considera que el anonimato lleva la protección del denunciante un paso más allá de la confidencialidad, al impedir que ni el propio órgano encargado de la tramitación de las denuncias conozca su identidad. Ahora bien, también entiende que la admisión y seguimiento de denuncias anónimas sobre hechos supuestamente delictivos puede comprometer el derecho de defensa de la persona afectada por la denuncia, al enfrentarse a una investigación en la que desconoce la identidad de quien le acusa y la procedencia de la evidencia que contra él se aporta.
Para SÁEZ HIDALGO (2021), sin perjuicio de las disquisiciones de fondo sobre la oportunidad o no de que se admitan o no las denuncias anónimas en los canales internos de denuncias, considera que la posibilidad de presentar denuncias anónimas en los canales internos de las administraciones públicas no estaría en ningún caso limitada por la regulación de la Ley de Procedimiento Administrativo Común o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882)
(91) .
Para MAGRO SERVET (2021) (92) el canal de denuncias ha operado en muchas organizaciones para poder detectar a quienes perpetran irregularidades, de ahí que el anonimato de la denuncia esté constatado que es una fuente que evita el «miedo a denunciar» sabiendo el denunciante que no se le exige desvelar su identidad, pero desea que lo que hace su compañero se acabe ya porque está perjudicando a la empresa que el denunciante anónimo quiere proteger.
VI.
La denuncia anónima en la ley andaluza contra la corrupción
Creemos interesante referirnos a este reciente caso para comprender aún mejor como discurre el concepto de la denuncia anónima, no ya en la mente del intérprete de la norma, sino en la propia de su productor. El caso comentado se refiere a la Ley 2/2021, de 18 de junio (LA LEY 15044/2021), de lucha contra el fraude y la corrupción en Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el día 1 de julio de 2021.
1.
El proyecto de decreto fallido
Los antecedentes más remotos se sitúan en la intervención de la candidata a la Presidencia de la Junta de Andalucía en el debate de investidura (93) cuando dijo «les propongo, señorías, la creación de una oficina de prevención del fraude y la corrupción en Andalucía, destinada a prevenir, detectar y denunciar malas prácticas. Con legitimación para instar de forma autónoma la incoación de procedimientos sancionadores en el ámbito administrativo, para la exigencia de responsabilidades a funcionarios y a autoridades, así como para denunciar ante el Ministerio Fiscal aquellas responsabilidades que pudieran ser constitutivas de delito».
A partir de ahí, el 14 de junio de 2017 se autorizó el inicio de la tramitación del expediente administrativo relativo al proyecto de Decreto por el que se crea la Oficina para la Prevención de la Corrupción en la Comunidad Autónoma de Andalucía (94) , y el 16 de junio de 2017, se sometió a información pública el proyecto de Decreto (95) .
Como resultado, el Informe de la Viceconsejería de Hacienda y Administración Pública de 12 de marzo de 2018, sobre la valoración de las observaciones realizadas (96) recoge en su página 20 una observación del Ministerio del Interior, que indica que la denuncia bajo la forma de identidad anónima, así como la confidencialidad sobre la identidad del denunciante, pueden ser contrarias a lo establecido en el artículo 62 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015). También alega que podría ser contraria al derecho de acceso y de obtención de copia de los documentos contenidos en los procedimientos administrativos recogido en el artículo 53 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015), al poder entenderse que la denuncia forma parte del expediente administrativo. A la vista de ello, por el órgano tramitador del proyecto se concluye respondiendo que «el proyecto de Decreto no regula la denuncia bajo la forma de identidad anónima, ya que el artículo 62 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) dispone que las denuncias deberán expresar la identidad de la persona o personas que las presentan. El proyecto de Decreto establece el inicio de las actuaciones de investigación, siempre de oficio, en base a: lo dispuesto en el Plan anual, o bien por denuncia, o por solicitud de una institución o autoridad pública o cuando por cualquier otro medio haya sospecha de que se pueda haber incurrido en un acto de corrupción. Entre estos otros medios se encuentran las informaciones anónimas (que no tienen carácter de denuncia) según dispone el art. 6.4 del Proyecto. En cuanto al acceso al expediente, la existencia en el mismo de un documento que recoja una información anónima no es obstáculo para que se dé acceso a una persona interesada. Se exceptúan los casos en que el expediente se declare secreto, de acuerdo con el artículo 11.4».
En el mismo sentido al recogido en el párrafo anterior, la Central Sindical Independiente y de Funcionarios de Andalucía (CSIF) (página 23) también consideró «que la tendencia internacional en la lucha contra la corrupción es trabajar con denuncias anónimas. Por tanto,
habría que admitir como forma de inicio del procedimiento la denuncia anónima
para proporcionar mayor seguridad y convicción al denunciante». Al respecto, la Administración nuevamente se reitera en la idea de que «de acuerdo con el artículo 62.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015), las denuncias deberán expresar la identidad de la persona o personas a las que representan; por tanto, el proyecto de Decreto
no puede disponer que las denuncias podrán ser anónimas
. Lo que sí puede y así lo hace, es establecer un
cauce para recibir información anónima
de cualquier persona (incluyendo al personal al servicio de la Administración y las entidades del sector público). Estas
informaciones anónimas
podrán dar lugar al inicio de las actuaciones de la Oficina (artículo 6 apartados 5 y 6)» y «en cuanto a la alegación sobre la constancia en la memoria anual de las denuncias anónimas, esto no es posible puesto que
la información anónima no se considera denuncia
, de acuerdo con el artículo 62.2 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015), que dispone que las denuncias expresarán la identidad de la persona o personas que las presentan».
El Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, en su Informe SSPI00012/18 de 23/04/2018 (97) concluye señalando en su apartado 9.8.4. que «la
denuncia anónima
no ocasiona indefensión ni conlleva la nulidad del procedimiento, pues es éste mediante el desarrollo de las actuaciones correspondientes, el cauce a través del cual la Administración podrá concluir si los hechos denunciados son o no constitutivos de infracción. Ahora bien, su incoación requerirá que la denuncia se encuentre plenamente motivada», «Trasladando esta doctrina a la "información anónima" del apartado examinado, consideramos que el inicio de las actuaciones de investigación por la Oficina,
habría de basarse en información obtenida con pleno conocimiento de la fuente, y sólo excepcionalmente, cuando dicha información sea anónima
, siempre que se valore previamente que su contenido tiene una innegable apariencia de veracidad, con base a la cual fundar el inicio de dichas actuaciones».
2.
El proyecto de ley
Atrás la anterior legislatura, el 5 de septiembre de 2019, el nuevo Consejo de Gobierno insta a iniciar las actuaciones necesarias para la aprobación de una Ley de creación de la oficina contra el fraude y la corrupción (98) . Atendiendo a la importante demanda de la sociedad actual, el Gobierno considera prioritaria la aprobación de una Ley «destinada a prevenir, detectar y denunciar las malas prácticas, abusos de poder, casos de fraude y corrupción».
El 18 de septiembre de 2019, se acuerda autorizar el inicio del expediente (99) relativo al Anteproyecto de Ley de lucha contra el fraude y la corrupción en Andalucía y protección de la persona denunciante; elevar al Consejo de Gobierno el borrador de Anteproyecto de Ley; y realizar el trámite audiencia y de información pública.
Entre los informes al Anteproyecto de Ley, figura el aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial en su reunión del día 26 de marzo de 2020. En su apartado 96, referido a la confidencialidad de la identidad del denunciante, cita la STS 35/2020, de 6 de febrero (LA LEY 1591/2020), [ECLI:ES:TS:2020:272] (100) , en la que se admite la validez de denuncia anónima llevada a cabo en el seno de una empresa.
El 6 de noviembre de 2020, el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, en su Informe SSCC2020/115 (101) (apartado 8.13.1) se refiere al párrafo del borrador sometido a informe en el que se exige que la persona denunciante exprese su identidad. Cita el artículo 24.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018)
(102) , que establece que «será lícita la creación y mantenimiento de sistemas de información a través de los cuales pueda ponerse en conocimiento de una entidad de Derecho privado, incluso anónimamente, la comisión en el seno de la misma o en la actuación de terceros que contratasen con ella, de actos o conductas que pudieran resultar contrarios a la normativa general o sectorial que le fuera aplicable» y señala el informe que tal principio será aplicable a los sistemas de denuncias internas que pudieran crearse en las Administraciones Públicas, conforme establece el apartado 5 del referido artículo. Concluye el informe sobre esta apartado diciendo que «A pesar de que la Oficina no está integrada ni adscrita a la Administración de la Junta de Andalucía sino al Parlamento, interpretamos que sería trasladable su aplicación, siquiera por analogía, dado que la Oficina es una entidad de control independiente de la propia Administración.[…] En consecuencia,
debería valorarse la necesidad
que el procedimiento de investigación e inspección,
pueda iniciarse con fundamento en la presentación de una denuncia anónima
en los términos y con los requisitos que se acaban de exponer».
La anterior propuesta sobre la denuncia anónima fue valorada —si cabe la expresión, ya que tan solo se adujeron criterios de oportunidad no justificados— por la Secretaría General de Regeneración, Racionalización y Transparencia en su informe de 12 de noviembre de 2020 (103) , diciendo simplemente que «no se considera oportuno introducir expresamente esa posibilidad como tal para poder garantizar una mejor constancia, precisión y seguimiento de las denuncias que puedan ser presentadas ante la Oficina». Hubiera sido esclarecedor, sobre todo pensando en la multitud y diversidad de los destinarios de la ley proyectada, saber por qué no se consideró oportuno, más allá de la expresión empleada de carácter meramente voluntarista.
Finalmente, el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, en su sesión de 9 de febrero de 2021, tras la tramitación del correspondiente expediente (104) , aprobó el Proyecto de Ley contra el Fraude y la Corrupción y Protección de la persona denunciante (105) , y su remisión al Parlamento para su tramitación.
3.
La tramitación parlamentaria y las posturas
El 15 de febrero de 2021, en el Boletín Oficial del Parlamento de Andalucía (en adelante, BOPA) n.o 514 (106) , se publica el Acuerdo de 10 de febrero de 2021 de la Mesa del Parlamento, por el que se acuerda ordenar la publicación del Proyecto de Ley de lucha contra el fraude y la corrupción en Andalucía y protección de la persona denunciante (11-21/PL-000001), y su envío a la Comisión de Turismo, Regeneración, Justicia y Administración Local (en adelante, Comisión), para su tramitación por el procedimiento de urgencia, a petición del Consejo de Gobierno, y la apertura del plazo de presentación de enmiendas a la totalidad. Recordemos que en aquel momento, el Proyecto de Ley
presentado
no tiene referencia alguna a las «denuncias anónimas».
El 10 de marzo de 2021, el Pleno del Parlamento de Andalucía (en adelante, el Pleno), celebró el debate de totalidad del Proyecto de Ley, y dirigió escrito a la Comisión confiriéndole plazo para proponer la comparecencia ante la misma de agentes sociales y organizaciones que pudiesen estar interesados en la regulación del citado proyecto de ley (107) .
El 19 de abril de 2021, ante la Comisión, se celebraron las comparecencias de los agentes sociales y organizaciones interesados en la regulación objeto del Proyecto de Ley. También, a los diputados y los grupos parlamentarios y a los ciudadanos andaluces, a través de asociaciones representativas de sus intereses, se les confirió plazo para presentar enmiendas al articulado (108) . Las referidas comparecencias, quedan transcritas en el Diario de Sesiones del Parlamento de Andalucía (en adelante, «DSPA Comisiones») n.o 365, 19 de abril de 2021 (109) . A lo que aquí interesa referido a las denuncias anónimas, reseñaremos las intervenciones que más afectan a la cuestión tratada:
-
— El Defensor del Pueblo Andaluz, el señor D. Jesús Maeztu Gregorio de Tejada, depuso la conveniencia de «reflexionar sobre la posibilidad de incluir en el articulado la presentación de
denuncias anónimas
, tal como, durante la tramitación del proyecto de ley, se ha propuesto por el Consejo General Poder Judicial en trámite de audiencia y por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía. En la práctica, hemos constatado que
otras comunidades
, como la catalana,
reciben denuncias de este tipo
, aunque no están previstas en su ley, pero
tampoco prohibidas
[...] En la memoria anual correspondiente al 2019, la Oficina Antifraude de Cataluña, de un total de 262, un 61,45% fueron formuladas de forma anónima [...]. Yo creo que eso a mí me parece que hay que llegar a una reflexión sobre las anónimas, sobre la protección y sobre la regulación de un marco específico para los denunciantes que presten sus servicios en el sector público andaluz, para que se les pueda conceder un traslado provisional a otro puesto de trabajo.»
-
— El presidente del Consejo Económico y Social de Andalucía (CES-A) señor D. Ángel Javier Gallego Morales, dijo que «supongo que en los debates que hayan tenido o en las exposiciones que haya habido en cuanto a la
aceptación de la denuncia anónima
o de la denuncia con protección.[…] Y, por tanto, hasta dónde el anonimato sí puede conculcar, a través de un procedimiento dónde, por muy garantista que sea, no está asegurado siempre la absoluta confidencialidad —digámoslo así— hasta dónde se está protegido o no»
-
— La directora de la Oficina Europea de Lucha Contra el Fraude (OLAF), señora D.ª Beatriz Sanz Redrado, relató la experiencia de su Oficina diciendo que «
tenemos un canal anónimo
para que cualquier persona que trabaje en una Administración o que sea una persona del mundo civil, pueda reportar fraude sin miedo a represalias. Y, luego, también por nuestros contactos profesionales, pues, tenemos mucho contacto directo con gente, con organismos que nos van a van a pasar información sobre sospechas de fraude».
El 5 de mayo de 2021, la Mesa de la Comisión acordó calificar favorablemente y admitir a trámite las enmiendas al articulado (110) . Interesan reseñar las enmiendas presentadas por el Grupo Parlamentario Vox en Andalucía, números 48, de modificación del artículo 35.2; la n.o 49, de modificación del artículo 35.3; la n.o 52, de modificación del artículo 39.1.a), proponiendo introducir en los referidos preceptos la expresión «de manera anónima».
Especial interés tiene la enmienda n.o 53, de adición de un artículo nuevo que debería quedar como sigue: «1. La Oficina estará
obligada a admitir a trámite, así como a iniciar el procedimiento de investigación e inspección de las denuncias anónimas
, siempre y cuando las mismas cumplan los requisitos establecidos en el artículo 20.1, previo análisis de la verosimilitud de los hechos denunciados o comunicados. 2. La Oficina está obligada a implementar una vía que garantice el
derecho a la denuncia anónima
, a través de la creación de un
buzón o canal de denuncias anónimas
».
En la sesión de la Comisión celebrada el 19 de mayo de 2021 (111) , se presenta Informe de la Ponencia designada. En el punto 4 del informe de la Ponencia, con el parecer favorable de la señora Rosalía de los Ángeles Espinosa López, del Grupo Parlamentario Popular Andaluz; del señor Raúl Fernando Fernández Asensio, del Grupo Parlamentario Ciudadanos; y del señor Francisco José Ocaña Castellón, del Grupo Parlamentario Vox en Andalucía, propone a la Comisión la aceptación, entre otras, a lo que aquí nos afecta, de las enmiendas 52 y 53.
La Comisión celebrada el 25 de mayo de 2021 (112) se aborda el Dictamen de la Comisión sobre el Proyecto de Ley de lucha contra el fraude y la corrupción en Andalucía y protección de la persona denunciante. A lo que aquí nos referimos, conviene citar al señor Francisco José Ocaña Castellón, del Grupo Parlamentario Vox en Andalucía que señala que «para que sea una ley realmente útil, debe de disponer de todos los mecanismos que permitan ya no solo sancionar, sino prevenir los comportamientos corruptos o fraudulentos ampliamente. Por eso, desde nuestro grupo parlamentario
hemos apoyado la denuncia anónima
. Entendemos que esta figura puede ser usada con intereses espurios y abusos de intereses personales y partidistas. Pero no debemos de olvidar que está contenida en la normativa europea. El posible abuso de la denuncia anónima deberá ser perseguido y castigado de forma severa ante un uso ilegítimo y fraudulento, que desactivaría la efectividad que se persigue. Si no rompemos la barrera del miedo legítimo del posible denunciante, quedarán en el camino muchos posibles casos de corrupción, que condicionarán la verdadera utilidad de este proyecto de ley. Y es por eso que desde nuestro grupo parlamentario
no podemos dejar pasar la oportunidad de apostar decididamente por la denuncia anónima
. Nuestro compromiso contra la corrupción es firme y contundente, y no vamos a permitir que esta ley nazca sin contener todas aquellas herramientas que la hagan verdaderamente útil, de lo contrario se estaría engañando a la ciudadanía».
A continuación, el señor D. Guzmán Ahumada Gavira, del Grupo Adelante Andalucía señala que «se incorpora un concepto que
nos parece muy importante y a la vez muy pernicioso, que es lo de la denuncia anónima
[…] Sin embargo, para que vean, se habla de denuncias anónimas —eso se lo aceptamos—, pero qué casualidad que no se aceptan enmiendas, como una nuestra, que creo que otros grupos también la han presentado —que estoy seguro que otros grupos la han presentado—, que eso de investigar a los partidos políticos, eso lo dejamos para mañana».
Seguidamente, el señor D. Raúl Fernando Fernández Asensio, del Grupo Ciudadanos, expone que «nosotros debemos protegerlos en el cumplimiento de su deber,
garantizando el anonimato
y con otra serie de medios e instrumentos, además de con la creación de esa oficina, esa oficina que va a ser una oficina independiente del Gobierno de turno y, por tanto, integrada por funcionarios públicos y que va a garantizar, primero, la defensa y la protección de los denunciantes y, sobre todo, la instrucción, la investigación de las posibles causas de corrupción y ayudar, sobre todo, en las denuncias también que se puedan presentar luego ante los órganos judiciales».
Por último, y respecto de la cuestión tratada, la señora D.ª Rosalía Ángeles Espinosa López, del Grupo Parlamentario Popular Andaluz, señala que «
por supuesto que tiene que posibilitar las denuncias anónimas
;
es que, si no se posibilitan las denuncias anónimas, esto no tiene sentido
. Otra cosa es que tengamos que ser muy cuidadosos con las garantías, las garantías del denunciante y del denunciado».
Tras la aprobación por la Comisión del dictamen de la Ponencia, se publica (113) el Proyecto de Ley consolidando las enmiendas aprobadas. La Mesa del Parlamento, en sesión celebrada el día 2 de junio de 2021, conoció los escritos de mantenimiento de enmiendas para su defensa en Pleno (114) y el Pleno del Parlamento de Andalucía, en sesión celebrada el día 9 de junio de 2021, abordó el debate final del proyecto de ley (115) .
El señor Manuel Gavira Florentino, portavoz del G.P. Vox en Andalucía señaló que «nosotros hemos incluido lo que se llama la
denuncia anónima
, una tipología que nosotros consideramos… —que además se está dando en la empresa privada también—; una tipología que, además, de alguna u otra manera, la Directiva de la Unión Europea, que entra en vigor el diciembre de este año, nos exige. Sería incongruente traer un proyecto de ley, para que dentro de unos pocos meses, tuviésemos que incluir lo que es el resultado de una directiva de la Unión Europea, que hay que transponerla a lo que es el ordenamiento jurídico español, y, en este caso, el andaluz. Y, como ustedes saben, además,
denuncia anónima
que cuenta con el aval del Consejo General del Poder Judicial y del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía. Y, como decía anteriormente, además el Tribunal Supremo lo valida para descubrir, por ejemplo, el fraude a las empresas».
Por su parte, el señor D. Guzmán Ahumada Gavira, del G.P. Adelante Andalucía insistió en que «si se acepta la
denuncia anónima
, abrimos la puerta a las mentiras, a los bulos. Y es que no es casual, esa enmienda la presentan los mayores generadores de bulos, los que hacen las mentiras a granel».
Por último, la señora Rosalía Ángeles Espinosa López, del G.P. Popular Andaluz, sostuvo que «
es absolutamente indispensable que las denuncias anónimas se admitan
, con garantía pero que se admitan, porque no todas las personas están en disposición o se pueden permitir denunciar un hecho corrupto».
Finalmente, quedó aprobada la Ley de lucha contra el fraude y la corrupción en Andalucía y protección de la persona denunciante (116) .
El propósito de este apartado ha sido el de dar a conocer al lector cómo se construye el «espíritu de la ley» en la mente del legislador y cómo lo expresa en el curso de la elaboración de la norma. Hemos querido facilitar conocer cómo las posturas, los propósitos, las ideas y los conceptos pueden contraponerse, reconsiderarse, evolucionar o converger, hasta obtener el «producto final», que es la norma. En este caso, con rango de ley. Su desarrollo, será otra cosa.
VII.
Conclusiones
Históricamente ha habido recelos respecto de la denuncia anónima, en parte condensados en el brocardo que dice que «quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa». El rechazo también ha venido de la mano del uso espurio de la denuncia, que pudiera pretender ocultar ánimos de venganza, autoexculpación, o beneficios personales, entre otros.
Lo cierto es que la historia está plagada de casos de denunciantes, delatores, o alertadores que socialmente han sido poco valorados e incluso perseguidos, habiendo sido adjetivados despectivamente como «chivatos» o «soplones»; y sometidos al sufrimiento de represalias infringidas precisamente por la reacción de las entidades o personas denunciadas, a modo de mecanismo de defensa propia o de atenuación de su responsabilidad mediante la descalificación de las personas denunciantes; y es que «Roma no paga traidores».
A pesar de ello, resulta innegable que la denuncia verosímil es social y económicamente útil para corregir comportamientos nada deseables y deleznables; pero, lejos de estimularse, sobrevuela el riesgo cierto del perjuicio para el denunciante, aún con el desarrollo de un estatuto para su protección.
Si la sociedad, los poderes públicos y las organizaciones pretenden beneficiarse del conocimiento, a través de la denuncia o delación, de actos ilícitos que se estén perpetrando en su seno, además de medidas de protección y confidencialidad del denunciante, les conviene considerar el articular medios y canales para la tramitación de las denuncias anónimas como instrumento en el que se ven equilibrados el interés del conocimiento de la «notitia criminis» y el interés del denunciante, con una de las mejores técnicas para su protección: el anonimato.
Afortunadamente, el derecho positivo y la jurisprudencia cada vez más apuntan en esa dirección. Mucho más habrá que decir y escribir para desarrollar lo hecho hasta ahora.